香港特別行政區 訴 陳元龍

HCMA 1037/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第1037號

（原九龍城裁判法院案件2009年第3531號）

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判案理由書

1.  上訴人於裁判法院被控一項煽惑他人作出欺詐罪名，違反普通法及(香港法例)第210章《盜竊罪條例》第16A條。經審訊後被裁定罪名成立，上訴人不服定罪，提出上訴。

2.  在上訴聆訊時，本席已裁定上訴得直，上訴人的定罪及刑罰被撤銷，以下是本席的裁決理由。

3.  控罪的詳情指上訴人於2007年7月10日，在香港非法煽惑永智投資有限公司，以西南佳餚火鍋之名經營業務的僱員，藉欺騙作出欺詐，即向勞工處虛假地聲稱該西南佳餚火鍋欠其僱員2007 年5 月24日至2007年7月9日的薪金，及意圖欺詐，誘使勞工處職員批准破產欠薪保障基金賠償，而導致勞工處蒙受不利或有相當程度的可能性蒙受不利。

控方案情

4.  控方第一證人是控罪所指的西南佳餚火鍋（以下簡稱“西南”）的員工，他受僱為樓面部主任，月薪$12,800。西南是每月逢5 號出上一個月的糧。於2007年7月5日已出了6月份的糧。於2007 年7月9日，他被通知西南於當日結業。當晚10時30分在公司內，上訴人對他們說“我接咗手啦。你哋唔使担心，啲欠薪會同你哋追番，大家第二日一齊喺西南集合，一齊去勞工處申報”。而上訴人亦表示他熟識勞工法例。

5.  翌日當控方第一證人返回西南，他見到上訴人，而上訴人給了他一張薪金證明（即控方證物P1），這文件提及欠薪共$19,200。上訴人計算過認為這數目是多過公司欠他的薪金幾千元，當時上訴人對他說這數目是“補番遣散費”。之後，所有員工齊去勞工處，上訴人沒有一同去。在勞工處，控方第一證人填了一份申索表（P3）。控方第一證人亦確認他是收到律政司發給他一份免予起訴書（P2）。

6.  在盤問下，控方第一證人同意上訴人對他說P1內所多的數目是補償假期及遣散。控方第一證人亦同意在2007年9月19日，他填寫了一份破產欠薪保障基金申請表，並作出宣誓及簽署（P4）。

7.  控方第二證人亦獲律政司簽發一份免予起訴書（P5），他是西南的一名清潔雜工，月薪$6,200，每月逢5號出上一個月的糧。他在2007年7月5日已出了6月份的糧。於2007年7月9日晚上，上訴人曾向西南的員工約40餘人，他稱熟識勞工法例，會協助他們往勞工處處理西南未出的糧。上訴人相約員工於翌日返回公司。

8.  在2007年7月10日在西南內，上訴人交了一份信件（P6）給控方第二證人，該信件是要交去勞工處申請欠薪賠償。在勞工處，控方第二證人簽了一份申索表（P7）。

9.  在盤問下，控方第二證人同意上訴人在7月9日應承員工他會協助他們取回欠薪包括假期、代通知金、遣散費等。控方第二證人亦同意在P7的申索表第二部份，他只填了欠薪一欄，而他同意西南承諾$9,750是總數，所以他沒有將每項詳細寫出來。在2007 年9 月19日，經勞工處職員解釋後，他填寫關於破產欠薪保障基金的申請表（P8）。

10.  控方第三證人亦獲律政司簽發免予起訴書（P9）。他是受僱於西南為點心師傳。月薪$15,300，同樣是每月逢5號出上一個月糧。他指在2007年7月9日，上訴人曾向員工說：“我是西南的老闆，你要出9日糧，不作補薪及不追討遣散費，可明日10號出該9 天的糧。如果唔喺要去勞工處。如去勞工處可追討番個半月糧”。翌日，上訴人返回西南後，再和員工往勞工處。

11.  在2007年7月10日，他收了一份薪金證明（P10），他和其他員工一起往勞工處填了一分申索表（P11），他只填了第二部分的欠薪，而其他例如大假及代通知金則沒有填，他本人不懂填寫第三部分，是勞工處的職員說，他便照填。

12.  在盤問下，他指在2007年9月19日，在勞工處簽署了一份破產欠薪保障基金申請表（P12）。他同意在7月9日晚上，上訴人提及如果員工同意只取回9日工資，放棄其他的賠償，可在翌日給錢，但如果要追討其他大假、代通知金、遣散費等，便要到勞工處追討，由勞工處協助追討大假及代通知金等。控方第三證人不同意P10的數目是包括欠薪、大假、例假等。他認為P10的數目只是提及欠薪。

13.  控方第四證人亦獲律政司簽發免予起訴書，他曾在西南受僱為經理，月薪$19,000。每月逢5號出上一個月的糧。他指由2007 年6月開始已有執達吏駐場，看管收銀柜的收入等。他不肯定於2007年7月9日晚或是7月10日早上收到薪金證明書（P13）。於7 月10日，所有員工一起到勞工處辦理拖欠薪金事宜，他亦填寫了申索表（P14）。

14.  在盤問下，他同意他們在勞工處時，勞工處職員有提及可申請破產欠薪基金。於2007年9月19日正式簽署破產欠薪金保障基金（P16）。他同意在證人口供紙提及到上訴人曾說他們員工7 月5 日所出的糧不是6月份的糧，而是公司因結業的補償，包括年假、代通知金、遣散費等，而所欠的糧在7月10日比一張證明去勞工處求助。

15.  控方第五證人獲律政司簽發免予起訴書（P17），他受僱於西南為廚房打荷，月薪$10,000。他指在2007年7月9日，上訴人曾對員工說“如果要賠錢，只比9日的薪金，沒有假期遣散費等，可於10號發放或者喺以西南名義出張證明欠員工幾多錢，去勞工處申請賠償。

16.  在2007年7月10日，當他收到西南薪金證明書（P18），他留意文件上金額的數目多了他被欠的薪金，但他亦同樣到了勞工處填寫了一份申索表（P19），他亦在9月19日填了破產欠薪保障基金申請書（P20）。

17.  在盤問下，他同意公司所欠的6千元，只是欠薪及7天代通知金，不包括任何額外賠償例如遣散費等。他同意在7月9日晚上，上訴人曾說過“若果你哋想攞錢的話，可以比番9日人工，明天10 號可以發放。但接受9日人工，便放棄假期代通知金”，亦提及“如果唔滿意，公司可以賠償多啲，但要第二日去勞工處處理”。而證人同意賠償多啲是包括人工、假期、代通知金及遣散費。

18.  控方第七證人亦獲律政司簽發免予起訴書（P24），她在西南做收銀員，她的證供和其他證人相同。她在盤問時亦指上訴人曾同員工提及，“若果要九日人工，可以明天比各員工，如果追討例假、年假、代通知金及遣散費就要去勞工處辦理追討”。而她亦同意上訴人講：“若果要追討以上各樣，公司願意以一個半月人工作為賠償”。

19.  在控方舉證完畢後，法庭提出可能根據以《裁判官條例》第27條修改控罪為煽惑他人使用虛假文書，但聽取了雙方的證供時候，不會對控罪作出修改。在這情況下，上訴人選擇不作證亦沒有傳召證人。

20.  裁判法官分析證供、證據及適當的案例後，裁判法官裁定上訴人就這控罪罪名成立。

上訴

21.  代表上訴人的郭資深大律師提出以下的上訴理由：

（1） 裁判官提出根據《裁判官條例》(香港法例)第227章第 27 條修改控罪：但決定不對控罪作出修改後，卻錯誤地沒有根據條例將控罪撤銷，反而不當地繼續審訊：構成程序上不當。（上訴文件第26頁34段）

（2） 裁判官錯誤地裁定上訴人的行為構成“煽惑”，因並沒有任何足夠證供可支持此裁決。

詳情:

(a) 沒有正確考慮西南佳餚火煱員工之證言（即第一、二、三、四、五及七控方證人）；

(b) 沒有作正確考慮勞工處主任之證言（即控方第八證人）。

22.  在處理上訴理由（1）前，值得在此提及修訂控罪的詳情是指上訴人獲該火煱的員工的欺騙作出詐騙“即向勞工處虛假地聲稱該西南佳餚火煱欠其員工2007年5月24日至2007年7月9日的薪金，及意圖欺詐，誘使勞工處職員批准破產欠薪保章基金賠償，而導致勞工處蒙受不利或有相當程度的可能性蒙受不利。”

23.  根據（香港法例）第57章《僱庸條例》，當僱員停止受僱時，僱主需要支付各種款項包括：

- 未發放的工資；

- 年終薪酬；

- 代通知金；

- 長期服務金或遣散費；

- 假日薪酬；

- 年假薪酬。

24.  此法例指僱主必須在僱員停止工後盡快及不多於7天內支付工資及任何其他需支付的款項，若僱主並沒有支付工資代通知金或遣散費給僱員，僱員可向破產欠薪保障基金申請而得到基金，而為款項支付給申請人。見（香港法例）第380章《破產欠薪保障條例》第 16 條。

25.  郭資深大律師陳詞而適當地指出若控方要證明上訴人曾有煽惑他人，控方需要毫無合理疑點下證明：

（1） 上訴人之行為達致煽惑及；

（2） 上訴人有意圖煽惑他人犯該罪（見R v Marlow 1997 Criminal Law Report 897）。

26.  裁判法官是有正確地指出在當晚的情況下，員工是可以採取三個做法：-

“（1） 即向勞工處作出申訴，讓勞工處予僱主作出調解，僱主是否顧意盡快支付解顧補償。

（2） 是透過勞工處的協助下，直接向勞資審裁處追討解僱補償。

（3） 亦可以透過勞工處協助下申請破產欠薪保障基金（獲取部份僱主應付之款項）。”

27.  在本案裁判法官指出(見裁斷書第62段)：

“…… 所有的虛假的欠薪證明信，只提及欠薪，從沒有提及過任何的年假、代通知金、遣散費等等的項目，甚至將欠員工的九日薪金，寫成欠一個半月或是兩個月的薪金，如果這些欠薪證明信讓勞工處調庭，或是向勞資審裁處追討時，豈不是公司反而要更加負擔多個幾月的欠薪，這一個講法，根本上完全不可能。但是如果這個數字用來申請破產欠薪補償基金的話，正正就是將原本的九日欠薪，可以申請多個幾月的欠薪。所以本席裁定以這份欠薪證明信往勞工處作出追討，唯一的可能性就是用來申請破產欠薪保障基金。”

28.  而裁判法官指(見裁斷書第64段)：

“…… 本席裁定上訴人在7月9日晚上對員工所講的說話，加上7 月10日將虛假的欠薪證明信交給員工，叫他們去勞工處作出追討賠償，本席認為這些行為構成明顯的煽惑。本席進一步考慮過，如果未能達至一個明顯的煽惑，已足以構成隱含的煽惑員工干犯欺詐罪，以騙取破產欠薪保障基金。”

29.  郭資深大律師指裁判法官這個結論是錯誤的，因所有的員工證人清楚指出勞工處職員是清楚知道上訴人協議信件內所提的個半月薪金已包括了欠薪代通知金、假期及遣散的賠償。而本席同意裁判法官是忽略了考慮這個重要的證供。

30.  正如郭資深大律師指出一案件完全沒有證供或證據顯示上訴人作出了任何行為煽惑職員去利用欠薪證明信到勞工處向破欠基金作出申請，因此，在本案根本沒有任何明顯的煽惑。因職員沒有提及上訴人曾向他們提及過破欠基金，而職工去勞工處之前，並不知道破欠基金的存在。根據控方第八證人是勞工處的勞工主任的證言，他曾建議西南員工填寫申訴表第三部分向破欠基金作出初步申請，但這部分不是必須要填寫。控方第八證人指他建議控方第四證人填寫第三部分，而其他的員工簽署第三部分，只不過是因為控方第四證人只是見到其他同事簽署而跟隨大隊簽署，大部分的員工沒有留意或理解第三部分的填寫目的及其內容。

31.  本席亦同意郭資深大律師所指沒有證據顯示以上兩件事情與上訴人有任何關係，因此，郭大律師陳詞指裁判法官是沒有正確地考慮控方整體之證供而錯誤地裁斷上訴人之行為構成了煽惑/隱含煽惑。

32.  本席認為裁判法官當時是有考慮這一點，因此，他是正確地在控方舉證完畢後，使用《裁判法官條例》第27條對郭大律師提出，根據第27條對控罪作出修改，裁判法官亦提出將控罪修改為“煽惑他人使用虛假文書”，而該文書是西南發給職員的欠薪證明信（例如P1）。

33.  在這階段本席應提及Barnes J 在 R v Tse Ming Li (HCMA  315/1987一案中指出：

“Under the new Section 27 which applied at the time of trial, the learned Magistrate, on discovering that there was a variance between the charge and the evidence adduced in support of it, was obliged by the mandatory provisions, of that new section either to amend the charge of dismiss it. He did neither….

Thus, whether the variance was material or not. The charge had to be amended if it were not dismissed.”

34.  因此，裁判法官是必須依照第27條行事，而該條款屬於強制性條文。而無論“欠妥之處”或“差意”是嚴重或輕微，根本不是考慮因素。“欠妥之處”或“差意”所俱的“關鍵性”只是會影響裁判法官在執行第27條程序時決定他應“修訂”或“撤銷”傳票而已。(見香港特別行政區訴百勤建築有限公司2003 3 HKLRD 1070)

35.  但在本案，正如郭資深大律師指出裁判法官不但沒有“修訂”或“撤銷”控罪，他是繼續裁定表面證供成立，而在沒有任何其他額外辯方證供的情況下裁定上訴人罪名成立。

36.  因此，本席認為裁判法官這個過失是對定罪有致命性的影響，而令到定罪不穩妥及有違原則。