王嘉樂 訴 LAU SIU KWONG t/a ANA COMPUTER TECHNOLOGY

HCLA 1/2010

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

勞資審裁處上訴2010年第1號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2009年第3826號)

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有關

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判案書

前言

1.  這是一宗僱主針對勞資審裁處的裁決而提出的上訴。上訴公司(即原本申索案件的被告公司)是答辯人(即原本申索案件的申索人)的前僱主。申索人入稟勞資審裁處向被告公司申索解僱代通知金、欠薪、佣金與遣散費或終止僱傭金。申索人於聆訊前撤回欠薪申索項目。於2010年1月8日，勞資審裁處暫委審裁官許俊聲裁定申索人的代通知金、佣金與遣散費申索得直。被告公司不服該裁決，申請覆核申索，因未有提出新證供或論據，遭暫委審裁官駁回。被告公司遂向高等法院申請上訴許可，但只獲本席批准上訴佣金的裁定。

背景

2.  被告公司銷售電腦與配件，在灣仔、深水埗與旺角設有分店。申索人曾於1999年至2005年3月間在被告公司工作，於2005年12月15日重返被告公司受僱，雙方沒有簽訂書面僱傭合約。申索人初期在深水埗分店工作，約三個月後被調派任職旺角分店經理。原先，申索人只享有薪金待遇。後來，被告公司引入佣金制，藉此鼓勵僱員更加積極工作，以增加銷售額及提升利潤。

3.  於2009年，被告公司的財政狀況入不敷支，遂要求僱員減薪，並擬將申索人的月薪由15,000元減至12,000元。申索人要求先發放拖欠的佣金後才同意減薪。於2009年3月28日，被告公司給予申索人一個月通知終止他的僱傭合約。於2009年4月18日，因為一些爭拗，被告公司將申索人即時解僱。

申索人有關佣金的案情

4.  申索人聲稱佣金是按每名僱員的銷售利潤或營業額計算。於2007年8月至2008年2月，佣金的計算是按該名僱員的銷售所得的利潤減去兩倍的底薪後所得差額的30%。按該計算方法，被告公司自2007年12月至2008年2月拖欠他的佣金合共28,914.80元。於2008年3月，被告公司更改了佣金的計算方法。申索人在2008年3月至5月的銷售利潤未能達到設定的目標，沒有賺取佣金。被告公司於2008年6月再次更改佣金的計算方法。根據被告公司於2008年6月2日發給申索人的電郵，佣金是按各分店的營業額分階段計算，佣金率則按營業額階段遞升。按照該計算方法，申索人在2008年7月與8月賺到的佣金，分别為2,304.60元與3,360.10元。但被告公司亦沒有發放該兩筆佣金。被告公司於2008年9月又再次更改佣金的計算方法。在2008年9月至11月，申索人的營業額未能達標，沒有賺取佣金。根據申索人的計算表，被告公司拖欠他的佣金總共34,579.50元。

5.  申索人承認被告公司於2009年2月15日發放部份拖欠的佣金1,500元給他。他引述被告公司於2009年3月7日寄送給他的電郵支持他的案情。該電郵附有一份《佣金發放協議書》列出自2007年12月至2008年10月期間拖欠申索人的佣金與發放拖欠佣金的原則。根據該電郵，被告公司拖欠申索人的佣金只合共27,517.20元。該《佣金發放協議書》所列出的利潤和營業額數據與申索人提供的數據一致。經核對後，本席認為被告公司的計算錯誤，而申索人的正確。不過，申索人卻遺忘了從拖欠的佣金扣除被告公司於2009年2月15日發放給他的1,500元。在扣除後，被告公司仍拖欠申索人的佣金為33,079.50元。

被告公司有關佣金的案情

6.  就2007年12月至2008年2月的佣金，被告公司的案情指稱申索人與其他僱員「夾單」，即申索人將其他僱員的銷售額歸入自已名下入賬。若只單靠申索人個人的銷售額，他是不能達至設定的利潤目標賺取佣金。

7.  就2008年7月與8月的佣金，被告公司的案情指稱由於申索人沒有為他負責的分店進行應有的庫存點算，不符合發放佣金的條件。

8.  劉先生經營被告公司，他作供指稱於2007年12月間，他已發現申索人「夾單」的行為。他明確地通知申索人，在2008年1月至2月間的銷售額未能正確地記錄於電腦系統、無法計算佣金，不接納申索人的佣金計算，並表明不會發放佣金給申索人。申索人則否認有關的指稱。

9.  在上訴聆訊時，劉先生提供多間電腦零售商及香港電腦商會的信函，來證明同類型的店舖需要三至四名營業員才可維持正常運作。本席不接納他的新證供。

暫委審裁官的裁斷

10.  暫委審裁官裁定佣金是合約性質的報酬。申索人否認與其他僱員「夾單」或代新僱員發單據的指稱。他解釋當時他的分店有一名僱員Terry Ho辭職，而另一名僱員Ho Fai則被調到另一分店工作，所以他的工作量與銷售額均相應增加。他否認被告公司曾訂明庫存點算是發放佣金的先決條件。暫委審裁官信納申索人的證供，拒納被告公司的證供，而裁定被告公司須付申索人佣金34,579.50元。

上訴理由

11.  被告公司列岀七項上訴理由。總括而言，被告公司以暫委審裁官在法律論點上犯錯為理由推翻暫委審裁官的事實裁定。被告公司提出「夾單」與庫存點算為上訴理由。

12.  就2007年12月至2008年2月的佣金裁定，被告公司指稱暫委審裁官信納申索人的證供與所作的推定有違常理，該裁定是任何合理審裁官不會作出的。劉先生指稱在該段期間内的差不多每一天，申索人所負責的分店的全部銷售，均經由申索人一人經辦與發單。被告公司指這是沒有可能及有違常理，因為申索人不可能在休息日與用膳時間仍能處理分店的銷售，亦不可能在人潮最暢旺的時候獨力處理所有的銷售。所以，唯一合理的推定是申索人與其他僱員「夾單」騙取佣金。

13.  就2008年7月與8月的佣金裁定，被告公司投訴暫委審裁官沒有詢問被告公司的庫存點算步驟，便以被告公司沒有清楚訂明庫存點算步驟而判它敗訴。換言之，它的上訴理由是暫委審裁官的裁定是沒有證據所支持。

14.  雖然被告公司的上訴是針對暫委審裁官的事實裁定，但亦可以作為基於法律論點的上訴。所以，本席給予被告公司許可就有關佣金的裁定上訴。本席亦指示劉先生須整理被告公司所依靠的數據，以證明它所指稱的「夾單」是唯一合理的推定。

討論

15.  暫委審裁官首先決定佣金是否屬於合約性質的報酬，即僱員為僱傭合約所要做或將要做的工作而能以金錢形式表示的報酬，還是僱主以賞贈性質或酌情付給僱員的款項。若然是屬於合約性質的報酬，申索人有否按照僱傭合約的規定而應得佣金。這處理方法是絶對正確的。

16.  就決定佣金的性質問題，暫委審裁官在判決理由書第40與41段說：

「40. 被告人指出，增加佣金是希望鼓勵員工更加積極工作，而佣金的計算亦以利潤或銷售額作為計算的基礎。

41. 從設置佣金的目的及佣金的計算方式，即以利潤或銷售額計算應得的佣金，可見佣金是帶有合約性質的酬金。」

17.  本席絕對認同暫委審裁官這裁定所持的理由。一般而言，當僱主列出清晰的條件，而該等條件是關於僱員在僱傭合約下所要做或將要做的工作，及訂明僱員符合該等條件便可獲得一些能以金錢形式表示的報酬，這便是一項要約。當僱員履行了所指定的工作及符合該等條件，他便以實質行為接納要約及構成有約束力的合約。這類的報酬，不論稱為佣金或奬金，均屬於合約性質的報酬，而不是僱主酌情的賞贈，僱主有合約責任付予有關的報酬。暫委審裁官裁定申索人所申索的佣金是合約性質的報酬是正確的。

18.  就2007年12月至2008年2月的佣金申索，暫委審裁官在判決理由書第44與45段說：

「44. 申索人解釋，因為當時公司有一名員工辭職，而另一名員工亦被調到另一店舖工作，他的工作量因而增加了，亦增加了發出單據的數目。他否認有與新員工「夾單」，或代新員工發岀單據等情況。

45. 在參考被告人提交文件D-34後，特別是該兩名員工離開店舖前，3名員工各自所發出單據的情況，與及申索人在該兩名員工離開店舖後，他與新員工各自所發出單據的情況，信納申索人的解釋。當時是聖誕節旺季，所以他的工作量亦有所增加，而其他員工亦較新，因而引致他需處理較多的銷售工作，銷售額亦相應增加。申索人有較高的銷售額並非是因為與新員工「夾單」，或代新員工發岀單據而引致的。」

19.  根據沒有爭議的證供，一名叫Terry Ho的僱員於2007年11月21日離職，而另一名叫Ho Fai的僱員於2007年11月22日被調到灣仔分店工作，只餘下申索人一人獨自在旺角分店工作。其後，被告公司僱用了兩名初次從事電腦零售業的員工。從被告公司的每日銷售報告，本席發現於2007年11月24日與25日，Ho Fai仍在旺角分店有銷售紀錄。所以，他應該是在2007年11月25日後才調離旺角分店。本席又發現於2007年11月27日與12月7日，另有兩名分别叫Libby Tang 與Peter的僱員首次在旺角分店有銷售紀錄，相信他們就是該兩名新入職的僱員。他們是於2007年11月尾與12月初才開始加入旺角分店工作。此外，在申索人的休息日，如2007年12月13日、18日及26日，旺角分店的銷售額是歸入Ho Fai名下。這每日銷售報告推翻被告公司所指稱申索人在休息日「夾單」的上訴理由。在這些情況下，申索人於2007年11月與新入職的員工「夾單」的機會是機乎不存在。

20.  根據被告公司編制的每月的銷售利潤分析表，旺角分店於2007年11月的總銷售利潤為25,845.30元，申索人佔18,651.20元，Terry Ho佔8,297元，Libby Tang佔90.50元，而Ho Fai卻沒有任何銷售利潤紀錄(根據該每日銷售報告，Ho Fai 在該月份是有銷售紀錄)。申索人的銷售利潤約佔70%，而Terry Ho約佔30%。雖然申索人比Terry Ho工作多數天，該分析表的銷售利潤紀錄仍顯示申索人確有較高的銷售能力。

21.  劉先生為本上訴聆訊特别編制了一份有關申索人由2007年1月至2008年8月的銷售利潤分析表。該銷售利潤分析表顯示申索人在2007年1月至10月間的銷售利潤僅為27% 至50%，但在2007年11月至2008年2月則升至82%。劉先生指稱申索人的銷售利潤升幅比率支持「夾單」的指控。本席認為不能單從個人所佔利潤比率的數據作出任何推斷，因為在2007年11月前，旺角分店有三名有經驗的營業員，申索人的銷售利潤為27% 至50% 是很正常的。根據申索人的銷售利潤分析表，在2007年11月，當時旺角分店只有申索人與Ho Fai工作及在沒有「夾單」的機會下，他的個人銷售利潤佔全分店的70%。在2007年12月至2008年2月間，當他與新入職沒有經驗的僱員配合時，他的銷售額保持在72% 或提升至82% 並不足為奇，亦不一定是由於「夾單」所致。

22.  劉先生強調在2007年12月至2008年2月期間内的差不多每一天，旺角分店的全部銷售均經由申索人一人發單。由於該兩名新入職僱員只是於2007年11月尾與12月中才加入旺角分店工作，他們都是初次從事電腦零售業，他們在首個月内沒有銷售額亦是可以理解的。但本席覺得最疑惑的是，在2008年1月間的很多日子，旺角分店整天的銷售單據仍是由申索人一人經辦。劉先生指稱申索人不可能在用膳時間仍處理店內的銷售。申索人解釋是被告公司根本沒有固定用膳時間，當他用膳時，如有需要，他便放下飯盒處理銷售。此外，從僱員每月銷售分析表見到，當時亦開始有僱員加入旺角分店工作：如Ivan Lee, 他的銷售利潤為2,951.36元、Libby Tang為944.20元、Peter為52.70元；但Ivan Lee與Peter在Office的銷售額分别是13,812.70元與7,997.28元。這亦顯示新入職僱員也在被告公司其他部門工作；而不是全職在旺角分店工作。所以，這些紀錄亦不支持「夾單」是唯一合理的推斷。

23.  被告公司指稱申索人「夾單」，它須以直接證據證明這指稱或以足夠的間接證據致使暫委審裁官能夠作出申索人「夾單」是唯一合理的推斷。被告公司未能提供直接證據證明「夾單」的指稱。雖然暫委審裁官沒有在裁斷理由書中如本席一樣詳細地分析有關的證據與推斷，但根據本席的分析，案中確實沒有充份的證據足以致使暫委審裁官作出「夾單」的推定。

24.  相反地，本席認為該佣金發放協議書完全推翻了劉先生的證供。在原審時，劉先生指稱於2008年1月至2月間，他已向申索人指出他「夾單」的行為，並否定申索人享有佣金；但一年後，他卻以電郵通知申索人確認拖欠該段期間的佣金，並承諾分期發放。這證物反映在過去的整年間，他不單沒有爭議還確認申索人在2007年12月至2008年2月所賺取的佣金。很明顯「夾單」的指稱是新近的構想。這證物不單推翻了劉先生的證供，更否定了「夾單」的推斷。雖然暫委審裁官沒有引用該佣金發放協議書，但這文件是被告公司所編制，是可信的證據及支持暫委審裁官不作出「夾單」的推斷。本席認為暫委審裁官就2007年12月至2008年2月的佣金裁定是沒有錯誤的。

25.  就2008年7月與8月的佣金裁定，被告公司指稱暫委審裁官沒有查詢被告公司庫存點算步驟，便推斷被告公司沒有清楚訂明庫存點算步驟，判它敗訴，對它不公平。劉先生指稱庫存點算步驟是非常簡單的程序，通常每半年一次，若庫存失誤可導致被告公司受嚴重損失，所以庫存點算是僱員獲佣金或獎金的先決條件。暫委審裁官在裁決理由書第48至50段說：

「48. 由於被告人對佣金的發放及計算有權作出修改，被告人是有權增加發放佣金的條件的。但有關的條件必須清晰及讓員工清楚了解。

49. 在解釋這些條件時，應採用「不利於條文提出者的解釋為準的原則」(contra-proferentem Rule) 。因這些條件是被告人提出的，如這些條件有不清晰或含糊之處，在解釋這些條件時，應以不利於被告人的解釋為原則。由這些不清晰或含糊之處而引致的利益，應歸於申索人。

由於被告人要求在進行應有的庫存點算後才可以發放佣金，被告人因此必須作出詳細的安排及解釋，以令申索人清楚了解他須履行的職責。由於被告人未有清楚訂明申索人進行庫存點算時應進行的步驟及工作，被告人不能以申索人當時未有清楚點算庫存而拒絕發放有關的佣金。被告人亦需要支付申索人2008年7月及8月份的佣金。」

26.  從上述的判詞可見，暫委審裁官從沒有質疑被告公司作為僱主有權制定及修改發放佣金的款額與先決條件。他只是指出，若僱主制定或修改發放佣金的款額與先決條件，僱主制訂的條件必須清晰及必須讓僱員了解有關的條件。暫委審裁官繼而引述詮釋文件的法律原則。但他沒有引述或詮釋被告公司所訂下的發放佣金先決條件。申索人呈堂被告公司的電郵列出有關2008年8月的佣金計算方法(證物C-12)，該電郵沒有任何有關收取佣金的先決條件。但被告公司所呈堂的文件(證物D-16)，則有以下規定：

「奬金數先扣除庫存失誤數值才可發放。(已往經點算失誤不計，再點再發現才算。)」

本席相信證物C-12與D-16可能來自同一份文件，差異的部份可能是被某方刪除或增加所致。暫委審裁官引用詮釋文件的法律原則，可能是為了詮釋證物D-16以上的條款，不過本席無從引證。但根據上述的規定，庫存點算是明顯的先決條件，因為須先進行庫存點算才可決定失誤數值，然後才可計算奬金，即佣金。申索人是旺角分店的經理，該分店亦只得申索人一人運作，當然他須負責庫存點算。若然暫委審裁官基於以上規定裁定有關的條件不清晰或含糊，他便在法律論點上犯錯。鑑於本席無從引證審裁官依據的條款，本席也無法作裁定，只好將個案發還給暫委審裁官作裁定。

27.  最後，本席在上文第5段已指出申索人遺忘了從拖欠的佣金扣除被告公司於2009年2月15日發放給他的1,500元，而向被告公司申索34,579.50元。暫委審裁官亦錯誤地以這數額作出判令。雖然被告公司沒有就這錯誤提出上訴，但這是明顯及沒有爭議的錯誤。因此，本席再給予被告公司許可以此錯誤為上訴理由，並裁定被告公司佣金額的上訴得直及將個案發還給暫委審裁官作裁定。

結論

28.  基於以上理由，本席按照《勞資審裁處條例》第35(1)(c)條將個案發回勞資審裁處由原審暫委審裁官作進一步調查與考慮。原審暫委審裁官須：

(一) 就2007年12月至2008年2月的佣金申索

(1) 裁定被告公司有否定下發放佣金的先決條件；

(2) 若然有，他須裁定及詮釋有關的條件；

(3) 然後裁定申索人應否獲得佣金及佣金的數額；及

(二) 裁定被告公司是否已付了1,500元拖欠的佣金及尚欠佣金的餘額。

29.  本席不作訟費令。