香港特別行政區 訴 畢慧芬

CACC 355/2019

[2021] HKCA 705

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第355號

(原區域法院刑事案件2018年第570號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

1.  申請人在審訊後被區域法院法官練錦鴻（原審法官）裁定兩項暴動罪成立，違反香港法例第245 章《公安條例》第19 (1)及 (2) 條，每項控罪被判入獄46 個月，同期執行。

2.  申請人本就定罪及判刑一併提出上訴許可申請，2020 年6 月30 日，申請人向法庭提交放棄就定罪提出上訴的通知書，法庭正式撤銷其定罪上訴。 2020 年10 月8 日, 申請人向法庭提交一份誓章, 要求法庭將她放棄定罪上訴許可申請當作無效，重新就定罪上訴。

3.  2021 年5 月5 日，經聆訊後本庭拒絕將上訴人放棄上訴視作無效和刑期上訴許可的申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情

4.  根據控方依賴的公開錄像片段和傳媒拍得的照片，2016 年2 月8 日晚上至2 月9 日的凌晨時份，旺角上海街、砵蘭街、彌敦道、西洋菜街及豉油街一帶出現大型暴力示威，大批群眾與警員對峙，有人向警員出言侮辱、拋擲雜物及磚塊，導致多名警員受傷。此外，又有人在警員防線前燃點雜物，妨礙警員執法。

5.  控方指，2016 年2 月9 日凌晨時分，申請人在旺角西洋菜街與豉油街交界附近，與人掘起地上的磚塊，交予其他人投擲 （控罪一），並在豉油街與彌敦道交界，把雜物扔進警察防線前的火堆中（控罪二）。

6.  申請人被拘捕後, 警誡下承認案發當晚幫手掘磚[1]。控辯雙方通過承認事實方式把申請人同日錄取的兩份會面記錄呈堂。

辯方抗辯的立場

7.  申請人選擇不作供，辯方對三位警方證人的證供並無爭議[2]，也不爭議曾掘磚和把雜物拋進燃燒的火堆內。辯方傳召了一位兒科醫生馮醫生作供[3]。馮醫生指申請人有先天性腦後庭發展的問題，屬輕度智障, 聽覺、專注力、分析及推理能力、短期記憶皆低於常人，不過, 其殘疾並不影響她分辨是非的能力[4]。

原審法官的裁決

8.  原審法官分析整體案情後，認為申請人有犯罪能力：

「本席亦觀察過被告人在錄影中對答及回應，認為被告人對警員的提問能明白及提出相應的答案。本席認為被告人的輕度智障問題，並不影響其擁有犯罪意念的能力。同時，本席亦留意到被告人在接受提問期間，會有時作出前後不同的答案，例如她先承認當日是發生暴動，但會面後期又改口作出聲明，當時只是示威。她就自己把東西拋向火堆這點，亦作出狀似無辜的解釋，根據她的說法，她是不希望清潔工人過度辛勞所致。本席認為，被告人這種回答是希望籍以逃避刑責，她對此所說的話有清楚的計算，亦反映了被告人的心智並非遠低於常人。」[5]

9.  雖然申請人無親手用磚頭擲向警員，但原審法官裁定申請人知道把磚頭掘出來的目的是用作襲擊警員; 故認爲其行為和刑責與其他在場的暴力示威者無異[6]。原審法官拒絕接受她把雜物拋向火堆是為免清潔工人辛勞而幫忙把雜物燒掉的說法, 形容是「不合情理得令人失笑」[7]。

10.  原審法官裁定申請人兩項控罪成立：[8]

「56. …本席認為控方已在毫無合理疑點之下證實被告人在第一地點有把磚頭挖起，交予其他暴力示威者。在第二地點，有親手把雜物拋向火堆，其目的就是與其他在場的暴力示威者一樣損害公眾安寧，而實際上以當時的情況而言，被告人及其他人士已經損毀了公眾安全，令所有在場的其他人士（包括當值的警員，以及居民，甚至在場的和平示威者）都會合理地擔心本身的安全或其財物受到損害。」

將放棄上訴視作無效的申請

11.  本庭先處理申請人放棄定罪上訴許可申請是否無效。申請人在2020 年6 月30 日，向法庭提交放棄就定罪提出上訴的通知書，內容如下：

「本人畢慧芬，…曾於2019 年11 月7 日在區域法院就Charge (1) & (2): Riot被定罪並曾針對本人的上述定罪向上訴法庭送交上訴通知，現向你發出通知，本人放棄關於該上訴上述定罪的所有進一步法律程序。」

12.  申請人在簽署欄簽署，下有小欖精神病治療中心懲教事務高級監督劉偉雄見證的簽署。

13.  有關通知書的下部註釋部份清楚列明：

「2. 根據上述第39 條，在司法常務官接獲你的放棄上訴通知時，你的上訴即當作已遭駁回。除非 –

(a)  你放棄上訴一事，被視為無效；或

(b)  …

否則上訴法庭無固有司法管轄批准重新處理你的上訴。

3. 只有在特殊情況下，法官信納放棄上訴非出自一個深思熟慮、有根有據的決定，才會視該項放棄為無效。」

14.  申請人在2020 年10 月8 日向法庭提交的誓章內容指：

「本人由於腦部先天異常, 無法處理多項事件, 精神、情緒失控。所以決動不同決定。更做錯取消上訴定罪的申請。（案件DCCC 570）

本人現在承諾不會再更改此申請。

現繼續上訴定罪。（DCCC 570案件）」

15.  申請人在上訴聆訊時表示，她大腦小腦異常，會令自己記憶力差、失控甚至做錯事。她嘗試指出簽署通知書該刻並不知道那是放棄上訴的文件。當本庭提醒她這說法與誓章的版本有出入時，申請人就表示，其實她是知道該份是放棄上訴的文件，她是遵從律師給予她的法律意見取消定罪上訴，只就刑期提出上訴。她同意和知道及接受放棄的後果，即一經放棄並駁回，則不能推翻重來。

16.  答辯人指出，申請人由啟動上訴至放棄就定罪作出上訴，當中相隔約半年，申請人有足夠時間考慮是否繼續或繼續那方面的上訴。答辯人認為申請人未能證明其放棄定罪上訴許可申請的決定跟其意願互不相稱，法庭沒有司法管轄權處理因放棄而被駁回的上訴。

17.  上訴法庭在香港特別行政區訴鄭惠恒[9]一案中撮要了將放棄上訴視作無效的法律原則，適用於本案的原則如下：

「（一）當駁回上訴後，上訴法庭的職責便已完成 (functus officio)，上訴法庭並無固有司法管轄權 (inherent jurisdiction)聆訊已遭駁回的上訴。上訴法庭要處理已被駁回的上訴，必須得到明文的條例授權方可；在這方面，唯一的條例是第83P條。

（二） 因此，上訴一旦因上訴人放棄上訴而被駁回，上訴法庭便再無司法管轄權處理該上訴。

（三） 上訴人若申請要求上訴法庭重新聆訊因其放棄而遭駁回的上訴，他就必須證明在法律上，其上訴可視為從未被放棄；即其放棄上訴在法律上屬於無效，其申請才會得到批准。這是唯一的情況，上訴法庭可以重新聆訊因放棄上訴而被駁回的上訴。

（四） 確立上訴人放棄上訴的行為為無效的唯一準則是，上訴人不是在知情的情況下刻意決定放棄上訴，即上訴人的意願跟其放棄行為互不相稱。

（五） 上訴人放棄上訴可否算為無效是關乎他是否了解他所簽署之放棄上訴通知書的效用或後果，或者對於他假若堅持上訴的法律結果是否有所誤解。若上訴人在恰當了解有關情況下，知道他所簽署的是什麼文件，亦知道他所簽署的文件的效用，而他在這種知情的情況下，刻意簽署放棄上訴通知書，其放棄行為便不會被視為無效。」

18.  放棄上訴通知書明顯有着其終極性。法庭在收到這份通知書，駁回上訴之後就再沒有管轄權去處理已因他放棄而駁回的上訴。申請人要求本庭把她放棄定罪上訴許可申請當作無效，她有責任說服本庭她放棄定罪上訴許可申請的決定跟其意願互不相稱。

19.  申請人所提出的解釋前後出現三個版本。她最終確認她知道簽署的是放棄定罪通知書、亦知道放棄定罪的後果。這是她在得到法律意見後所作的選擇。本庭的觀察，是申請人能理解問題及作答。本庭不認為申請人不知道她所簽署的是什麼文件、和此文件的效用，本庭亦不認為申請人在簽署此文件時，意願與行為並不相稱。

20.  本庭不認為申請人提出的情況構成可視放棄定罪上訴許可申請為無效的情況。

判刑上訴

21.  申請人強調，她當時並非主導角色，雖然有掟磚但數量不多亦沒有掟中警員，她沒被控告刑事毁壞或縱火，她認為當時的行為不構成暴動罪。再者，她指知悉有其他干犯暴動罪行的人，判刑也只不過判監禁數月，頂多是一至兩年，故即使她的行為構成暴動罪，3 年 10 個月的監禁明顯過重，亦沒有兼顧到她是一個「特殊的小朋友」（犯案當年20 歲）。

22.  答辯人回應指，原審法官判刑的基礎是申請人只是掘磚而沒有掟磚。李專員指，申請人所涉2016 年旺角暴動案件，上訴法庭已有判例：一般的量刑基準為4至5 年。原審法官已因為申請人的先天問題，給予額外8 個月的量刑扣減，屬寬大處理。

23.  原審法官在判案理由書已闡明裁定申請人兩項暴動罪罪成的理據。[10]

24.  就暴動控罪，上訴法庭在香港特別行政區訴楊家倫[11]案認為「要對有關罪行判處具阻嚇性的刑罰，對犯案滋事者迎頭棒喝，防止同類事件再次出現」[12] 。該案具滋事者戴帽及口罩避免暴露身份、部份暴徒從地上掘起磚塊及其他物件擲向警隊令部份警員受傷、暴動行為發生在人煙稠密及有大量市民居住的市區中心、申請人在暴動過程中曾縱火燃燒的士等令情節嚴重的因素。上訴法庭認為5 年的量刑基準不屬輕判，但是合適。

25.  楊振權副庭長表示：

「53. …雖然沒有直接證據顯示申請人本人亦有以磚塊擲向警員，但他誠如原審法官指出，當有人以磚塊擲向執法警員時，申請人是和該批暴徒在街頭一起集結。他們一起和警方對峙，顯示申請人認同該批暴徒的罪行，並參與他們的罪行。」

26.  HKSAR v Tang Ho-yin[13]的判詞也有處理過掟磚的議題：

“26. …it does not seem to us material whether the appellant threw one brick, as Mr Kwok suggests, or more than one brick, ...and the appellant is clearly shown as one of a large group of rioters directly confronting the police, who were plainly outnumbered. At that time, the police were being subjected to a hail of bricks and bottles from the rioters, who were assembled together in a phalanx of almost military formation. By associating himself with the rioters, positioning himself in the front line of that phalanx and throwing a brick (or bricks) at the police, he was clearly lending support and encouragement to others in the group to violently challenge and attack the police with missiles.

…

29. The question remains as to what the appropriate starting point should be for the appellant’s involvement in this particular riot. As we have said, to isolate the appellant’s actions from the riotous behaviour to which he attached himself can be unrealistic and misleading. Equally, to compartmentalise the events of that night in Mongkok as individual riots is to underplay the overall seriousness and intensity of the disturbances, which lasted for several hours. The particular incident in which the appellant was involved was plainly part of an ongoing battle on the streets of Mongkok by mobs of organised rioters, acting in almost military formation, whose sole function was to challenge the police, break through the checkline, overpower them and physically attack them. Members of the public, witnessing these scenes on the street or on television, could only look on in horrified disbelief, and wonder why a civilised society which prides itself on the rule of law should have to tolerate the kind of deliberate violence that was meted out to law enforcement officers who were doing their duty in trying to protect public order and preserve the peace.”

27.  麥機智副庭長在Tang Ho-yin 案中認為，該上訴人除了牽涉暴動罪外並沒有涉及如楊家倫案的上訴人所參與的縱火行徑[14]，適當的量刑基準是四年半。本庭在香港特別行政區訴莫嘉濤與何錦森 Anthony[15]，也確認原審法官以5 年作為暴動罪、刑事毁壞罪和襲警罪的總量刑基準[16]。

28.  申請人犯案時20 歲（判刑時24 歲），是一名兼職侍應。她犯案時並無前科（雖然她案發後與判刑前之間累積了四次、一共涉及五項罪行的定罪記錄）。

29.  原審法官正確指出:[17]

「5. …本案並無證供顯示被告人有作出實質襲擊警務人員；例如拋磚塊、喧嘩或作出任何擾亂秩序的行為。但由於本席裁定被告人與其他集結的人士有共同目的，妨礙警務人員執行職務，作出擾亂秩序、有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，其意圖是令在場人士合理地害怕，他們會破壞社會安寧或激發其他人破壞社會安寧，實際上社會安寧亦因此受到破壞。所以本席認為，被告人的刑責與其他實際拋擲雜物、磚塊、放火的暴力示威者等量齊觀。被告人的行為直接協助及鼓勵其他暴力成員，所以刑責並無分別。」

30.  原審法官在判刑時考慮了以下和楊家倫案相似的因素 [18]：

(a)  申請人目睹有人以磚頭雜物擲向警員及破壞社會安寧的情況升級，但仍然選擇留在現場，並幫忙掘起磚頭；

(b)  申請人當時身穿黑衣，戴有針織帽、眼罩及手套，是有備而來參與暴動；

(c)  兩項暴動罪涉及同一場騷亂，總人數由二百至五百人不等。

31.  本庭認為原審法官採納4 年6 個月監禁作為量刑基準是合適的。雖然申請人不斷重申她的腦部異常和她犯案時只是「小朋友」，原審法官在判刑理由書第18 段清楚指出：

「雖然被告人飽受先天、後天的種種不足，但根據精神及心理醫生一致認為其智力足以分辨對錯，亦有能力就其行為作出決定。換句話說，被告人智力上的不足並不足以影響其作出犯罪行動及擁有犯罪意圖的能力。」

32.  原審法官考慮到申請人的個人背景，認為值得同情[19]，就著每項控罪的量刑起點減刑8 個月，已是寛大處理。事實上，誠如本庭在律政司司長訴CWC[20]所指：

「68. …上訴法庭副庭長麥機智在 Tang Ho Yin案的觀察無疑是極具適切性：被告完全知道自己在作何事，他可以但選擇放棄對症狀的控制，所以不能以症狀為參與此嚴重罪行的理由或藉口。相關症狀的患者須同樣受到阻嚇，以制止他們自甘捲進暴民的集體暴力行為（意譯）。麥副庭長的結論是不應因被告的症狀而減刑。」

33.  最後，原審法官考慮到本案涉及的兩項暴動罪由同一事件衍生，下令兩項控罪的刑期同期執行，總刑期為46 個月。本庭認為因應申請人的背景作出的扣減，已屬寬大處理。

34.  本庭駁回申請人就判刑上訴許可的申請，維持原判。