香港特別行政區 訴 陳港安及另二人

CACC 236/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴申請

案件編號：刑事上訴案件2009年第236號

（原區域法院刑事案件2008年第1159號）

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CAAR 8/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2009年第8號

（原區域法院刑事案件2008年第1159號）

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（一併審理）

判案理由書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  三名申請人是區域法院刑事案件2008年第1159號的三名被告人（以下分別簡稱 “D1、D2及D3”）。他們共同被控一項「串謀詐騙」罪，違反普通法並可根據《刑事罪行條例》（第200章）第159C(6)條懲處。控罪詳情如下：

「D1、D2及D3，於1999年3月1日至2000年5月31日期間在香港，互相串謀與鄧春霖及其他身份不詳的人串謀，詐騙胡秀珠Anna Aileen（簡稱 “PW1”）US$500,000.00，即不誠實及虛假地向PW1表示：

(i) US$500,000.00將會投資於一個由最頂尖的25間歐洲銀行管理的高收益計劃；

(ii) PW1會每月收取US$1,500,000至US$2,000,000，為期10個月；

(iii) PW1的「US$500,000.00投資」獲瑞士銀行澤西島分行（簡稱 “UBS”）作出擔保，即她可於2000年5月3日後，以編號BG9905CI351的銀行擔保書從UBS提取US$500,000.00。」

2.  PW1在2000年5月底報警求助，警方在2000至2003年向三名被告人及其他人士調查，但要到2008年10月才逮捕三名被告人，同年11月向他們提出上述控罪，案件在2009年5月18日在區域法院法官源麗華席前聆訊。三名被告人都以控方檢控出現嚴重延誤，導致他們不能傳召某些證人作供為理由，申請永久擱置刑事程序。源法官聽取證據和陳詞後，拒絕了申請。審訊於是展開，維時10天。6月9日，裁定三人罪名成立。6月24日，判處D1及D3即時監禁12個月，D2即時監禁18個月。

3.  三人不服定罪，於2009年7月就定罪提出上訴許可的申請。2009年8月6日，律政司獲高等法院首席法官給予許可，在8月10日申請覆核三人的判刑。覆核判刑的申請，和上訴定罪許可的申請，由本庭一併處理。

控方案情

4.  案發時D1是資深的保險從業員，D2是香港執業律師，D3是自僱的財務顧問。D1與PW1相交不下於10年。

5.  早於1996年，PW1已聽D1說過他除了做保險外，也有替人做些高回報的投資項目。1998年間，D1再向PW1提起高回報投資，投資金額最低為US$1,000,000，在投資的10個月內投資者每月可獲取高達US$1,500,000至US$2,000,000的回報。

6.  1999年，PW1在年中退休。在3、4月間，她要求D1計算她的公積金金額，以決定拿取公積金還是退休金。與此同時，D1再向她介紹這些高回報的投資項目。這次D1說她只需用US$500,000投資金額，即可參與該投資項目，在投資的10個月內她每月仍可獲取一樣高達US$1,500,000至US$2,000,000的回報。投資項目的資金是拿去落後國家做開發。D1更指當時有一名鄧姓大戶想以US$30,000,000總資金參與該投資項目，PW1大可與該鄧姓大戶一同參與該高回報的投資項目。

7.  在D1游說下，PW1對這投資項目產生興趣。D1向她推介說該投資有他、一名律師，和一名投資專家代為操心，PW1並可獲UBS發出的擔保書，若投資不成功，可於一年後根據擔保書取回全數投資金額。D1闡述，PW1需要把她的一半利潤分與D1及參與該投資項目的律師及投資顧問。根據D1的解說，PW1的投資成功與否，對她來說，都只會贏、不會有虧蝕的風險。

8.  PW1因此放心參與D1推介的投資，答應拿出US$500,000參與該投資項目。後來，D1介紹了D2及D3給PW1認識，他們就是D1所說的參與律師和投資專家。D1，D2及D3隨後共同多次在不同的場合上合演著朋友、律師、及投資專家的角色。

9.  1999年4月20日，D1介紹D2給PW1認識，說D2為張、陳、鍾律師樓的律師，在這投資項目中擔任中間人和公證人。D1並說D2同時代表大戶與PW1，D2會代表兩方「看著」那投資項目，確保投資順利，如有問題D2會代兩方溝通。D1在D2面前又向PW1指出，D2過往也會替其他人處理同類的投資項目，D2對此等投資甚為熟識。D1叮囑PW1不用擔心，再次指出US$30,000,000的資金將會投放於開發一些落後國家，她投入資金後，如投資成功，可每月獲取US$1,500,000至US$2,000,000的回報。她的一半利潤將由D1、D2及一名投資專家分享。

10.  D2對D1的言詞無異議，D2還說他熟識該大戶，該大戶在內地有龐大的生意，D2也會「看著」該項投資的進展，且PW1有銀行現金擔保書在手，如投資不成功她大可取回本金，她可以放心。

11.  1999年4月27日，PW1依約往D2工作的律師事務所，簽署合作契約。這次會面D1介紹D3給她認識，說D3是投資專家，D3對PW1說自己一向是做這些高回報投資。D1再提及項目的總資金是US$30,000,000，大戶叫鄧春霖，PW1只須提供US$500,000的資金，而D1、D2及D3不用拿出資金，他們三人只協助處理投資項目的工作。投資成功時，PW1可分得一半利潤，餘下的一半利潤由D1、D2及D3三人分享。隨後四人簽署合作協議書（控方證物P-1項）。

12.  協議書內文確定PW1提供US$500,000的資金。D1、D2、D3作為撮成者 (facilitator) ，通過有聯繫的一方 (associated party)，有能力安排銀行函件的簽發（包括為期一年的銀行擔保書），和申請加入一個高回報投資項目，由歐洲頂尖的25間銀行管理。D1、D2、D3及PW1同意成立一間合作公司，由PW1、Dl及D3出任董事，PW1佔一半股份，撮成者佔另一半。撮成者的聯繫一方，與前述的合作公司，將組成另一合作公司，聯繫一方佔5/6權益，後者佔1/6，以此比例分享投資的利潤。協議書附有一張US$30,000,000的銀行擔保書副本作為參考樣本，由UBS澤西島分行在1999年2月發出，發給PW1的US$500,000擔保書將會採用相同的格式及內容。

13.  PW1依照協議書，在US$500,000的投資金額內撥出HK$100,000作誠意金，又應D2要求，支付HK$20,000購買兩間公司，分別為Artwin Investment Limited（“Artwin”；雅慧投資有限公司） 與Lansome Investment Limited（“Lansome”；利森投資有限公司）。Artwin是協議書所說的第一間合作公司，PW1佔3/4股份，D2佔1/4股份。Lansome是Artwin和鄧春霖的合作公司，由D2、鄧春霖和PW1出任董事， D2兼任秘書，鄧春霖及Artwin各佔5/6及1/6股份。

14.  1999年4月28日，PW1到D2的律師事務所簽署另一份合作協議書，委任鄧春霖為項目代理人 (programme agent)（控方證物P-5項）。簽署時鄧春霖不在場，PW1以Artwin的董事身份簽署。內文指投資者須支付US$500,000資金，項目代理人會安排面值US$30,000,000的銀行書函，撮成者（即D1、D2及D3）與項目代理人有能力安排銀行書函（包括銀行擔保書），並能申請加入由歐洲首25間頂尖銀行管理的高回報投資項目。

15.  翌日，PW1在D1、D2與D3陪同下，到恆生銀行為Lansome開設銀行賬戶，由PW1及鄧春霖作賬戶簽署人，鄧春霖當時不在場。

16.  1999年5月3日，在D1及D2的催促下，PW1把HK$907,240存入Lansome的恆生銀行賬戶。同日，她亦從她在紐約Citibank的賬戶，轉數US$370,000入Lansome在恆生銀行的賬戶。

17.  在D1及D2的要求下，PW1簽署了空白的Lansome賬戶提款單。

18.  D1曾對PW1說銀行擔保書是銀行與銀行之間的交往，擔保書應寄給PW1的指定銀行，因此PW1在1999年5月4日去信D2，要求D2代為通知簽發擔保書的銀行，把擔保書寄到她的指定銀行Citibank。5月7日，PW1去信Citibank，要求代為接收銀行擔保書。但Citibank一直未有收到以PW1作為受益人的銀行擔保書。

19.  後來，D1對PW1說D2曾向他提及銀行擔保書已寄給鄧春霖，鄧春霖並收到銀行確認收到PW1 US$500,000資金的信件。

20.  鄧春霖於1999年5月8日在Lansome的恆生銀行賬戶取去現金HK$900,000，並以Lansome名義從該賬戶電匯US$338,000到新加坡以Auan Li名義開設的銀行賬戶。1999年6月5日，鄧春霖再於Lansome的恆生銀行賬戶提取現金HK$7,600及以US$31,000折算的HK$240,124。這時候，PW1存入的US$500,000，已差不多全數被提走，只餘下US$275。

21.  1999年5至6月期間，D1、其妻子、D2、D3與PW1在酒家會面進餐。D2在餐桌上交出一個China Sources Co. Ltd. 的信封給PW1，載有註寫為UBS在1999年5月3日，簽發給PW1的US$500,000擔保函，編號BG9905CI351，及Bloomberg同日的Security Display Print-out（控方證物P-11項）。桌上各人傳閱該些文件。D1說他曾致電UBS查過沒有問題，UBS亦是歐洲25間最大銀行之一。D2說鄧春霖是大戶，叮囑PW1不用擔心。D3說在網上查過，又謂該銀行保函上有兩種顏色的簽署，應該是真確文件。D1，D2和D3叮囑PW1，不要讓他人看該銀行擔保書，及影印這文件。

22.  1999年6月期間，D1向PW1說他妻子有保險箱，可代PW1保管該銀行保函。PW1於是將銀行擔保書交予D1保管。她在1999年6月回到加拿大定居。

23.  PW1自從把US$500,000存入Lansome的銀行賬戶後，沒有收到各被告人聲稱為期10個月的每月US$1,500,000至US$2,000,000的利潤。

24.  1999年11月，D1致電PW1，聲稱投資有更改，他說已代表Artwin簽署新的合作協議書（控方證物P-21項），PW1可以用原本的條件繼續參與該項目，但D2要求PW1多付HK$200,000。PW1告訴D1，她已經沒有額外資金。後來D2向PW1說，不需要再加錢，投資項目都可以繼續進行，PW1便同意了。

25.  2000年3月30日，PW1在香港度假，與D1及D2聚會，言談間D2向她說投資成功機會高。PW1安心在2000年4月返回加拿大。2000年5月初，PW1的銀行擔保書到期，PW1要求D1代她取回US$500,000投資。

26.  同年5月17至18日，PW1從D1口中獲知他們與鄧春霖失去聯絡，因而引發他們向銀行求證擔保書的事情。2000年5月25日澤西島的UBS回覆PW1的律師，告知銀行從未有發出該US$500,000擔保書，該文件是偽造的。PW1在5月28日回港，與自己的律師商討後，她在5月31日報警。

27.  警方在2008年10月拘捕D1、D2及D3，D2在2008年10月30日在警誡下，向警方提供了錄影會談。

28.  控方指稱，當D1、D2及D3對PW1作出控罪中三項有關那無虧蝕風險、但利潤極為豐厚的投資項目的虛假陳述時，他們根本不相信那些陳述是真的，而那些虛假陳述，是屬於不誠實的游說行為，最終導致PW1蒙受重大的經濟損失。原審法官在裁決理由書第47段，點出案件的關鍵：

「全案癥結在乎3名被告是否有預見[PW1] 經濟受損的風險? 他們3人之間有否達到共識要游說[PW1] 參與該投資項目，而他們是否確知他們對[PW1] 的游說行為是不誠實的?」

29.  證實被告人是否不誠實，須取決兩個條件。第一，按明理而誠實人士的一般標準，他的行為是否不誠實，這是客觀標準。第二，被告人是否明知根據該標準，其所作所為屬不誠實，這是主觀標準。這兩個條件都要符合，不誠實的元素才得以證實。

辯方案情

30.  三名被告人並無爭議PW1的US$500,000擔保書，和Bloomberg的Security Display Print-out都是虛假的，亦無爭議他們簽署了之前所述的協議書。他們不否認，控罪中的三項陳述，都沒有實現。但控罪詳情也有表明，串謀人士除了三名被告人，還有鄧春霖和「其他身份不詳的人」，問題是被告人是否知情地加入串謀，不誠實地向PW1詐騙。各被告人對投資項目的認知、信念和心態，他們是否相信或可能相信控罪中三項陳述是真確的，便是抗辯的重點。

31.  PW1是審訊中唯一的作供證人。D2的警誡口供在沒有反對下，以混合式證據呈堂。三名被告人都選擇不作供，他們也沒有傳召證人。

原審的裁決

32.  由於各被告人沒有在庭上自辯，原審法官便要綜合案中所有有關的證據，包括環境證供，去推斷三名被告人當時的心態和意圖，以裁斷他們是「被騙徒利用的無知棋子，或是騙徒圈套中的成員」。分析過種種環境證供的細節，法官認為該投資回報高，又全無虧蝕風險的投資項目，有違一般投資的常理。至於銀行在沒有足夠抵押下，承擔額外九倍抵押品的風險，法官認為略有投資認識的成年人，也不會接受這指稱有可能發生。而三名被告人在2000年5月之前，不循正途向UBS直接求證銀行擔保書，唯一合理推斷是他們都清楚明白文件是虛假的。在裁決理由書，源法官對各被告人的心態和意圖，作出個別分析處理。最後得出的結論是，以無合理疑點的基準，三名被告人是沒有可能相信，他們對PW1的三項陳述，是有可能發生或有可能是真確的。法官於是裁定，他們對PW1的陳述是不誠實的游說行為，串謀詐騙罪罪名成立。

被告人的上訴理由

33.  D1和D3，都是由謝華淵資深大律師代表。D1的經修訂完備上訴理由，提出了以下幾個理由去支持論點，他的定罪是不安全及不穩妥的：

(1) PW1沒有法庭批准下，作供期間每晚閱讀她的證人供詞；

(2) 原審法官錯誤理解PW1的證詞，以為她說眾被告人向她推銷的，是一個「無風險」的投資計劃；

(3) 原審法官採用了一個先入為主的觀念，已認定D1是串謀一份子，才分析與他有關的案情；

(4) 原審法官擅自偏離控方案情，在沒有證據基礎下，裁定投資計劃本身不存在；

(5) 基於原審法官對PW1的證詞的誤解，而進行猜測及擅自裁定投資計劃本身不存在，導致錯誤裁定D1必對計劃生疑；

(6) 原審法官屢次引用D2的警誡供詞，來針對D1之猜測。她把舉證責任顛倒，實際採納了民事舉證標準，和忽略了案中重要的證據，例如是對D1有利開脫的證據。

34.  D3的上訴理由，與D1類似，毋需覆述。

35.  D2是由陳世傑及藍凱欣兩位大律師代表，提交的完備上訴理由，有以下幾點：

(1) 原審法官錯誤拒絕三名被告人的申請，永久擱置這刑事程序。她錯誤裁定被告人欲傳召的證人Tony Yue，可作的證供只屬傳聞證供，不會和不能對審訊的爭論點有所幫助。她也沒有考慮可能的補救方法，或作出一些提醒自己的指示，去避免、抵消或減少不公平的風險；

(2) 原審法官不應否定，D2對PW1聲稱投資計劃的存在和真實性；

(3) 原審法官給予D2的混合式口供內的陳述，不恰當的比重；

(4) 原審法官錯誤地和不恰當地，對各被告人作出不利的推論。

36.  本庭認為眾多的上訴理由，具關鍵性的是D2提出有關擱置刑事程序的理由。

擱置刑事程序的申請

37.  審訊開始時，三名被告人都申請永久擱置這刑事程序，主要的原因，是由於控方檢控的嚴重延誤，他們未能傳召對於他們抗辯有利的證人。D1和D3提出的證人有兩位，是Rodney Tang 和Tony Yue ，D2就提出Tony Yue 是他的重要證人。本庭只需集中討論Tony Yue可作的證供，毋需處理涉及Rodney Tang可作的證供，因為上訴理由，沒有依賴他可作的證供。

38.  在2000年間，警方已錄取了PW1及三名被告人的證人供詞，但一直未能找到鄧春霖。Tony Yue 的名字，是D2在2000年向警方提供。2003年12月，警方拘捕Tony Yue，在警誡下向他錄取了一份口供。2004年1月，根據律政司意見，不對他起訴，獲無條件釋放。三名被告人是後來2008年律政司覆核意見，才決定起訴和拘捕的。各被告人在2008年10月被捕前，一直是證人身份。

39.  2009年1月，D2的律師收到「未用於檢控的資料列表」，才發現Tony Yue在2003年12月曾被捕和後來獲釋，於是向警方索取Tony Yue的錄影會面記錄，要在2009年3月看到影帶才知道他的口供內容。D2自2001年後，跟Tony Yue的聯繫逐漸疏遠。他的律師在2009年3月建議他馬上聯絡Tony Yue，D2已沒有他的聯絡資料，他曾嘗試找Tony Yue，但透過聯絡認識Tony Yue的人、傳真和電話，都沒有成果。

40.  到審訊的第三天，控方向D2的律師提供Tony Yue的出入境記錄，顯示他在2003年12月至2008年10月，有143次入境，但在2008年的入境次數，就明顯減少，而在各被告人2008年10月被捕後，Tony Yue就只在2009年4月和5月分別入境一次。控方也在審訊的第三天，提供了一個可能是Tony Yue的電話號碼給D2的律師，但嘗試後得知接聽電話的人聲稱不認識他。

41.  D2聲稱，若非控方在檢控有所延誤，在2003年他是有切實的機會聯絡到Tony Yue，為他辯護作證。

據D2所稱Tony Yue的角色

42.  D2在他的警誡口供宣稱，Tony Yue和鄧春霖是整個投資計劃背後的始作俑者，而Tony Yue本身對該投資計劃是有認知的。根據D2在會面記錄所述，Tony Yue是他的一位在美國的朋友，由他在律師行的客人介紹認識。Tony Yue告訴D2，他有幫助美國政府做些牽涉到金融的工作。Tony Yue在1999年，介紹了鄧春霖給D2認識。據D2所知，鄧春霖是做貿易和金融工作的，有一間公司，名稱是China Sources，D2亦有到過公司在上環的寫字樓。

43.  1999年間，Tony Yue和鄧春霖都分別給了一些銀行信用證和保證書給D2看，Tony Yue展示和告訴D2他已經有一張US$30,000,000元的保證書，受益人是鄧春霖的公司，而他們正在進行一些投資項目，並詢問D2有沒有投資者有興趣參與，可合作賺錢。D2選擇了找朋友D3，因為根據D2理解D3在大陸有做貿易和金融生意，圈子比較大，而D3後來就介紹了D1給D2認識。

44.  D2在會面記錄亦有提到，Tony Yue和鄧春霖都有向他解釋該投資計劃的運作。投資者投入本金後，歐洲的大銀行會開一張面值大十倍，為期一年的銀行保證書去擔保這個本金，而他們會在利用這張銀行保證書去再做一個投資。D2是因為相信Tony Yue和鄧春霖的陳述，和他們已經有一張US$30,000,000元的保證書，而選擇去參與這項投資。

Tony Yue的錄影會面

45.  D2上述的聲稱，在Tony Yue的錄影會面得到印證。Tony Yue說他和鄧春霖有合作關係，而他是知道投資計劃的運作，他承認是因為他D2才知道該投資計劃，是基於他的說話，才令D2接觸到鄧春霖。

46.  Tony Yue 是美國公民，從事金融為主的投資業務，在美國有財務公司。他說他是利用與銀行的關係，為客戶安排一個高於一般回報的投資，投資地點大部份在歐洲。他是透過一個朋友趙先生認識鄧春霖，他在1999年從趙先生得知，鄧春霖和一個叫李政明的人，有一筆資金想做投資項目。鄧春霖告訴他，李政明可以給他開一張US$30,000,000的銀行保證書，叫Tony Yue幫手做投資。投資計劃內容是投資者將資金投入，用以拉一條credit line做票據買賣。投資者的資金，將會以投資者名下放在他們的銀行。至於如何安排到credit line則是美國那邊公司的安排，不會告訴他。他的角色是中間人，事成的話會有1%佣金。

47.  Tony Yue 有給予鄧春霖一些關於投資程序和利潤的文件。他向鄧春霖介紹投資項目時，提到項目的programme manager 會用投入的資金做買賣。Tony Yue不是負責安排投資，而是透過他一個美國做經紀的朋友去找programme manager，經紀朋友會把programme manager的資料保密，不會告訴他。

48.  Tony Yue說D2 知道有關該投資計劃的事，是因為D2以前認識他，並且知道他可以做到該投資計劃。他跟鄧春霖和D2說得很清楚，只要有一張經查證的銀行保證書，他就可以做到。從頭到尾，他都未有將投資項目的詳細計劃告訴鄧春霖，因為他要等programme manager白紙黑字告訴他。

49.  Tony Yue不認為投資計劃有問題，他知道美國有programme manager被法院傳召去詢問關於他們賺取的利潤，而這種投資計劃是真有其事的，因為他有一個朋友正從中獲利，也有另一個朋友從中賺取佣金。他雖然沒有成功介紹這種投資計劃，但他曾經手介紹一兩宗，他是從1995年開始做這種投資計劃的。他說投資者出示銀行保證書副本，經查證後就可以申請投資，他知道真的有人做到投資，亦親眼見到有人成功。他並不知道投資計劃的內容，他憑經驗相信這種投資計劃確實存在。

50.  另外，Tony Yue亦在1999年11月20日，與鄧春霖、Artwin和D2等，簽署了一份投資協議書（Investment Contract；控方證物P-20項），當中訂明他會負責執行和安排申請參與該投資計劃。D1在1999年11月30日代表Artwin 簽署新的合作協議書（控方證物P-21項），是因為11月20日的投資協議書，修訂了原有協議的安排。

51.  Tony Yue在錄影會面，有被問及後來向UBS查證銀行保證書的事。他說應該是1999年，但沒有說清楚確實的時間，這似乎是簽署11月20日的投資協議書之後。

52.  陳大律師陳述，從上述可見，Tony Yue的角色十分重要，他不但介紹有關投資項目給鄧春霖，亦撮合了D2和鄧春霖的合作。他曾協助鄧春霖查證銀行保證書，亦對投資的運作，有一定的認識，例如可以用credit line做票據買賣。他對D2作了相當的陳述，因而影響了後者的信念。Tony Yue可作的證供，對裁定D2是否不可能相信控罪中三項陳述是真確的，陳大律師說有舉足輕重的影響，Tony Yue可說是對於D2的辯護，是極為關鍵的證人。

適用的法律

53.  法庭有固有的權力，去永久擱置刑事程序，雖然這權力是在極特殊的情況下才行使。假若沒有可行的補救方法，致使被告人不可能得到公平的審訊，繼續進行檢控，會構成濫用程序，法庭便會批准永久擱置刑事程序，這是比較多引用的理由。另一較為罕見的理由，是審訊即使可以公平地進行，但由於整個檢控涉及嚴重的濫用程序，令致法庭認為這是不公不義的，法庭亦可擱置刑事程序。有關的法律原則，參照終審法院在HKSAR v. Lee Ming Tee的判決 [2001] 1 HKLRD 599。

54.  本案被告人引用的理由，是第一個較為常見的理由，被告人的爭議，是由於未能尋獲Tony Yue出庭作供，對他們的抗辯造成不公平的損害，因而令他們不可能得到一個公平的審訊。就這爭議，被告人負有舉證責任，舉證標準是以相對可能性衡量。

55.  就著失蹤證人的有關法律觀點，可參看R v. Lam Tat Chung Paul & Anr. (1994) 6 HKPLR 147。主審法官區域法院法官翟克信（當時官階）在第171頁G行至174頁B行，詳盡和全面地列舉了14個適用的法律原則。在衡量這名證人的重要性時，法庭須考慮有關爭議的所有證據，包括這證人的任何證詞。至於被告人可否就這名證人可作供的事情作證，則不入考慮之列，因為被告人有保持緘默的權利，有權選擇不作供。在考慮被告人可否得到公平的審訊，法庭須權衡兩方面的公眾利益，第一是干犯刑事罪行者，必須繩之於法，第二是公眾期望在被告人被起訴的合理時間內，審訊會公平進行。失蹤證人可作的證供，不需要對案件起決定性的作用，但須是實質地對被告人有幫助的，故此缺少這證供會對審訊造成不公。

56.  法官面對擱置刑事程序的申請時，有責任考慮有沒有可能的補救方法，以避免或減少不公平的風險，例如是押後審訊、就證據作出某些裁斷，或對陪審團作出某些指示。如果是沒有可行的補救方法的話，導致公平的審訊不可能，法庭這才需要行使固有的權力，把程序擱置(Secretary for Justice v. Cheung Chung Chit [2003] 3 HKLRD 447 第13、27、29和30段)。

控方的陳詞

57.  原審法官拒絕擱置刑事程序的申請，其中一項主要的原因是，即使Tony Yue可以作供，他的證供是屬於傳聞證供，不可以用以證實投資項目的存在。代表答辯人的高級助理刑事檢控專員黃錦卿陳述，Tony Yue本人從沒有做過此類投資，據他所說，他是把投資者介紹給programme manager，事後投資成功他會賺取1%的佣金，至於投資的性質和方法，他無從知曉，他所介紹的投資者，還沒有一個成功例子。故此他可以提供的資料，只屬傳聞證供。

58.  黃大律師亦指出，Tony Yue 的投資計劃，與被告人向PW1推介的投資計劃，有不同之處。Tony Yue 的投資計劃，是以投資者經查證的銀行保證書做一條credit line，去做票據買賣，而被告人推介的投資計劃，資金將會投放於開發一些落後國家。Tony Yue也沒有提及，有30至40倍的回報，或以該等利潤每月固定金額分發給投資者。兩種投資，不可混為一談。再者，Tony Yue對他的投資計劃的性質和方法無從知曉，不見得他可以影響到D2對投資計劃的信念，更何況是兩個不同的計劃。

本庭的裁決

59.  原審法官認定Tony Yue的證供屬傳聞證供，本庭認為有商榷之處。當然，如果這證供只是用來證實投資項目存在與否，的確算是傳聞證供。但原審法官忽略了這證供也可以用來證明，Tony Yue對投資計劃的心態及思維，若然這是證供的作用，便不算是傳聞證供。原審法官在這方面犯了錯誤。

60.  Tony Yue 的投資計劃，與被告人向PW1推介的投資計劃，雖然不盡相同，但不容否定兩者是有關連的。這從1999年4月和11月，兩次簽署的合作協議書，可見一斑，這是控方證物P-5、P-20和P-21。

61.  倘若原審法官不是斷定Tony Yue可作的證供，屬傳聞證供，她便不會錯誤的認定，他的證供沒有任何價值。Tony Yue對該投資計劃，有他個人的認知，雖然他不是負責安排投資，而是透過他的經紀朋友去找programme manager。D2和其他的被告人，是透過他的撮合才認識鄧春霖，然後才接觸到這投資計劃。被告人聲稱，Tony Yue對D2的陳述，包括是鄧春霖US$30,000,000的銀行保證書，影響了D2和其他被告人對這投資計劃的信念，他們是否相信或可能相信控罪所指的三項陳述。本庭認為這是重要的考慮。

62.  本庭認為Tony Yue是本案關鍵的證人，倘若他出庭作供，原審法官便會有更直接的證據，就各被告人的心態和行為裁決，毋需只是從案情和環境證供作推論。被告人不能傳召他作證，是對他們不公平的損害，令他們不可能得到公平的審訊。

63.  原審法官另一犯錯，是沒有考慮或沒有充份考慮，有甚麼可能的補救方法，去避免或減少不公平的風險。陳大律師指出，法官在聆聽申請時，曾經提出過發傳票予Tony Yue，和把他的名字放在入境處的Stop List，但之後就沒有探討這些方法的可能性。法官也沒有考慮其他可以協助被告人尋找Tony Yue的方法，例如押後審訊、發出請求書 (letter of request) ，和提議警方承諾不就本案控罪拘捕Tony Yue，以增加他被找到和願意出庭作證的機會。

64.  原審法官在判案時，也沒有作出一些提醒自己的指示，包括無法尋獲Tony Yue出庭作證，對各被告人抗辯的影響，和對需要裁決的爭論點的影響，以抵消可能對被告人造成的不公。相反地，原審法官不時強調該投資計劃不可能真實存在，例如「常人對此運作的合法性定有質疑」，「此類投資確實有違一般投資的常理」，「有反一般常人認知的投資常理」，「全無投資風險的指稱非常人能接受的正常商業運作」，「對於30至40倍的利益回報又無投資風險的投資指稱確是有違一般的投資概念」，這都顯示法官實際上否定了Tony Yue對投資計劃可作的證供，不認為Tony Yue對D2的陳述，會影響了D2和其他被告人對這投資計劃的信念。因此，各被告人的定罪，是不安全和不穩妥的。參看R v. Holgate (No. 1) [1996] 3 HKC 315第321頁E行至G行、第323頁C至E行。

65.  本庭留意到在裁決理由書，原審法官提及Tony Yue之時，稱他為「與案者」(第62、71、75段) 。法官雖然沒有用上第95段「串謀者」的字眼去形容他，但從第71、75及77段所描述的事可見，她是把Tony Yue和鄧春霖列為一夥，而鄧春霖正是控罪詳情指明的串謀者。法官把Tony Yue 視為串謀者，這不是控方依賴的案情，她事前沒有把這意念告訴控辯雙方，本庭認為是嚴重的錯誤。

66.  由於上述種種錯誤，原審法官未有充份考慮Tony Yue可作證供對被告人的重要性，錯誤行使酌情權拒絕擱置刑事程序的申請。這個根本的錯誤，不能夠以本庭代為行使酌情權補救，恰當的做法唯有是撤銷定罪，容後考慮應否下令重審（參看R v. Takeshi Machiya [1990] 1 HKC 73第82頁I行至83頁B行）。

67.  本庭有聽取三名被告人其他的上訴理由，但由於上述的結論，毋需處理這些上訴理由，也毋需處理律政司要求覆核刑期的申請。

68.  本庭准許三名被告人就定罪上訴，把許可申請視為上訴，裁定上訴得直，撤銷三人的定罪。本庭在聆訊審結時已作出指示，如何處理雙方打算提出的申請。被告人方面，是要求控方支付上訴和原審的訟費。律政司方面，是要求案件重審。如有重審的申請，本庭會考慮申請理由後，決定是否需要開庭審理。訟費方面，如果未能以書面陳述的形式解決，會在庭審裁決。