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HCMA 377/2014
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2014年第377號
(原東區裁判法院案件2014年第1421號)
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| 聆訊及判案日期： 2014年12月17日 |
| 判案理由書日期： 2015年1月8日 |
判 案 理 由 書
1. 上訴人被控一項「為不道德目的而唆使他人」罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第147(1)(a)條。上訴人否認控罪，經審訊後被東區裁判法院裁判官張志偉裁定罪名成立，被判監禁4 個星期、緩刑12 個月及罰款 $3,000。上訴人不服定罪，提出上訴。
2. 本席在聆訊後判令上訴得直，撤銷定罪及刑罰。以下是本席的理由。
案情
3. 答辯人代表高級檢控官連普禧在其書面陳詞將控辯雙方案情道出，本席基本上採納沿用。
控方案情
4. 在2014 年3 月30 日，約凌晨時分，中區警署特別職務隊第二隊的警員被指派到中環蘭桂坊一帶進行反色情活動行動，控方第一證人吳警員被指派喬裝遊客進行臥底任務。
5. 當日凌晨1 時33 分，當吳警員在雲咸街蘭桂坊酒店門外觀察時，上訴人行去吳警員身邊，問吳警員可否借火機用，及後上訴人又主動問吳警員的名字，並自稱Lily，吳警員則回答自己叫阿樺。
6. 接著，上訴人問吳警員可否做朋友，又告訴吳警員她的手提電話號碼，並叫吳警員致電她，吳警員照做並接通電話，上訴人因而有了吳警員的手提電話號碼。
7. 稍後，上訴人與一名外籍人士傾談，兩人離開上址。約兩分鐘後，吳警員的手提電話響起，而顯示屏顯示的是上訴人的手提電話號碼。吳警員接聽，電話另一邊有一名女子的聲音問吳警員的位置，吳警員告訴對方自己的位置後，相隔十秒左右，吳警員再次在雲咸街蘭桂坊酒店外的行人路見到上訴人。
8. 上訴人往前對吳警員說：「阿樺，使唔使搵人陪你？」吳警員回答：「陪我做乜？」上訴人說：「陪你去開房扑嘢。」然後吳警員回答：「點計法？」上訴人答：「我收你6,000鈫，好唔好？」吳警員回答：「咁貴？」上訴人接著說：「我收你平啲，包吹。」然後吳警員表示接受。
9. 在九如坊蘭桂坊酒店外，吳警員的上司及同僚，上前將上訴人截停，並與吳警員一同表露身分。警方拘捕上訴人，並在上訴人當時帶的一個黑色手袋內檢獲三個未開封的避孕套。警誡下，上訴人對拘捕警員說：「我啱啱同老公離咗婚，要養兩個小朋友，所以先至出嚟做賺錢。」
辯方案情
10. 上訴人選擇不作證。辯方在盤問控方證人時顯示辯方案情是上訴人與吳警員的對話並非如吳警員所言，另上訴人在警誡下並無道出拘捕警員所指的說話。
裁判官的裁斷
11. 裁判官考慮案情後，信納上訴人曾向拘捕警員在警誡下說出所指的說話。他裁定內容不能看作對控罪的招認，但他信納上訴人所言屬實，並指上訴人所言「亦與吳警員的證供指[上訴人]問使唔使搵人陪及其後的對話內容吻合，有關的招認只是對吳警員的證供起了支持的作用。」
12. 就罪行元素，裁判官指出「公眾地方」此範疇，雙方並無爭議。裁判官引述辯方依賴的 香港特別行政區訴岑智城[2008] 3 HKLRD 96 一案就「唆使」一詞的定義，並表示他曾參考另一宗案例 香港特別行政區訴李可欣[2010] 4 HKC 455，拒納辯方的陳詞。裁判官不接納辯方指吳警員在說「點計法」後，令吳警員變成唆使者。
13. 裁判官並無明顯指出涉案的「不道德目的」為何。
14. 裁判官裁定控方已證明罪行的每一項元素，裁定上訴人罪名成立。
上訴理由
15. 上訴人代表袁焌碩大律師提出的上訴理由基本上是指有以下兩範疇令定罪不安穩：(一)裁判官無考慮及分析罪行元素，無恰當考慮上訴人是否有為不道德目的而作出唆使行為；(二)裁判官錯誤使用上訴人向拘捕警員作出的聲稱來支持吳警員的證言。
16. 就範疇(一)，袁大律師強調以吳警員所言，在吳警員問上訴人「點計法」之前，根本無任何「為不道德目的」而作出的「唆使」。上訴一方引用上述 岑智城案對唆使作出的分析，指吳警員才是「為不道德目的」而作出唆使行為的人。
17. 另一方面，上訴一方指即使上訴人有唆使，裁判官亦忽略了去作出考慮在本案上訴人是否有「為不道德目的」而唆使吳警員。
18. 就「唆使」此範疇，上訴一方亦投訴裁判官在無知會控辯雙方的情況下，私自參考 李可欣一案，而 李可欣一案的案情與本案完全不同，裁判官未有道出他參考了 李可欣後依賴了該案例的哪部分，對上訴人不公。
19. 就範疇(二)，上訴人指既然裁判官裁定上訴人在警誡下所言並不構成「招認」，那麼有關回應實屬「傳聞證供」，裁判官不應引用傳聞證供來支持吳警員的證供。
本席作出的考慮
20. 本席認同麥明康法官(當時官階)在 岑智城 一案中道出「唆使」的定義：
「14. 本席認為，就第147(1)(a) 而論，為不道德目的而唆使他人，包括誘使或遊說該人作出某些行為或事情、或向該人尋求一些回應，從而帶來在性方面不道德的結果或情況發生。
15. 本席同意，無論如何界定『唆使』的涵義，僅是接受他人唆使似乎並不應包括在內。換言之，對於唆使者與作出某些行為或事情來回應唆使者的人，兩者應予以區分。」(非官方翻譯)[1]
21. 若裁判官裁定吳警員證言可信此裁斷是無問題的話，以吳警員所言，本席實看不出何以吳警員會因向上訴人查詢「點計法」而變成是唆使者。明顯以吳警員道出的所有情況，上訴人是唆使吳警員與她進行性交，代價是 $6,000。
22. 雖然裁判官無明文指出他作為事實裁斷者，在考慮了香港社會大眾所持的準則後，裁定以「賣淫」形式賺取金錢是「不道德的行為」，但若吳警員所言屬實，本席認為上訴人在吳警員所言的情況下：雙方萍水相逢、上訴人主動問吳警員是否需要人陪，而陪的方法是去「開房扑嘢」、在吳警員問及收費為何時，上訴人回應她收 $6,000，上訴人明顯是賣淫，欲以她的身軀來賺取金錢。即使在現今香港開放的社會，上訴人的行為仍會被視為為不道德目的而唆使吳警員。
23. 問題在於裁判官是否能穩妥信納吳警員的證言？上訴人無作證，但辯方在盤問吳警員時向他指出辯方案情。裁判官信納上訴人有在被拘捕警員警誡下作出有關回應。本席認為上訴人在知悉被懷疑干犯了涉案罪行，在警誡下，說她是為了要養兩名孩子才「出嚟做賺錢」，有關回應可說是招認。雖則如此，既然裁判官認為上訴人無作出招認，那麼他便應將有關回應摒除。因警誡供詞是「傳聞證供」規則下的例外情況。若說話內容並非招認，那麼該說話便是傳聞證供，裁判官不能使用傳聞證供來支持吳警員的證言。
24. 由於裁判官犯此原則性錯誤，本席認為裁判官就吳警員的證言是否可靠可信，所作出的裁斷有問題，定罪不安穩。
25. 本席亦特別強調裁判官私下考慮了 李可欣 一案，而李可欣 的案情(被告人先在互聯網刊登廣告表示她是性工作者，其後與臥底見面)與本案根本不同。若裁判官考慮了其他案例，他應通知控辯雙方，好讓他們能作出回應。
26. 再者，裁判官亦無顯示他參考了 李可欣 一案判詞的哪一部分？而有關部分是如何影響或支持他的論點？他的做法不恰當。
27. 基於上述理由，本席裁定就定罪的上訴得直，撤銷定罪及刑罰。
答辯人：由律政司高級檢控官連普禧代表香港特別行政區
上訴人：由鄺志豪律師事務所轉聘袁焌碩大律師代表
[1] 英文原文：“14. In my view to solicit someone for an immoral purpose within the terms of section 147(1)(a) would include enticing or persuading that person to do some act or thing, or seeking from them some response, so as to bring about an eventuality or state of affairs which is sexually immoral.
15. I agree that however the word ‘solicit’ is defined, it does not, it seems to me, entail anything in the nature of the mere acceptance of another’s solicitation. In other words, there is a distinction to be drawn between an individual who is soliciting and an individual who responds to that solicitation by doing some act or thing.”
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