香港特別行政區 訴 張振和及另一人

HCMA 358/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2013年第358號

（原東區裁判法院刑事案件編號2012年第4340號）

判案書

1. 兩名上訴人在裁判官覃有方（裁判官）席前經審訊後各裁定一項「公職人員行為失當罪」[1]罪名成立，第一上訴人判處監禁3個月，第二上訴人判處監禁2個月。兩名上訴人不服定罪上訴。

案情概述

2. 兩名上訴人是警察。第一上訴人於1987年1月19日加入警隊，事發時駐守灣仔區刑事調查隊第九隊，職位是警長。第二上訴人於2002年1月7日加入警隊，事發時同樣駐守灣仔區刑事調查隊第九隊，是一名警員，亦即是第一上訴人的下屬。

3. 2011年12月14日，控方第一證人蔡女士帶同一張她拾獲的數碼記憶卡到灣仔警署報案，指記憶卡內載有一些裙底照片，案件轉交兩名上訴人所屬的調查隊跟進。蔡女士指，第一上訴人在接見她時對她說因為她在拾獲記憶卡後保存很久才去報案，所以可能要先拘捕蔡女士，之後兩名上訴人更把她帶到警署外，第一上訴人建議她帶同記憶卡離開，並提出她可以到另一警署報案，但卻須假稱記憶卡是前一天才發現的。第一上訴人更進而建議蔡女士銷毀記憶卡，最後在她同意下將記憶卡一分為二。

4. 蔡女士指，在整個過程中，第二上訴人只有在警署門前，當第一上訴人再問蔡女士帶記憶卡到警署的目的之後，加插了一句：「係囉，你有咩嘢目的呀？究竟你想點呀？」。

5. 根據控罪詳情，控方是指兩名上訴人「在執行公職期間或與該公職相關的情況下，無合理辯解或理由而刻意作出不當行為，即（i）恐嚇要拘捕蔡〔女士〕及勸說她離開灣仔警署，不要報案；（ii）建議蔡〔女士〕在另一間警署報案時，向警員聲稱他們明知或相信是虛假的事情，即在報告該事件前的一天才發現一枚數碼記憶卡；（iii）破壞由蔡〔女士〕提供的一枚數碼記憶卡；以及（iv）沒有登記蔡〔女士〕到訪及她的舉報。」。

6. 就蔡女士的指控，兩名上訴人分別在他們自願給予警方的警誡會面紀錄中提出回應，承認在事發當天接見了蔡女士調查案件，以及曾經與她在警署門外對話，但否認其他不當行為的指控。第一上訴人在會面紀錄中指，他當天向蔡女士解釋須要就她的案件替她錄取一份詳細口供之後，蔡女士就會否給予口供猶豫不決，並提出要到警署門外考慮，之後著他們交還她帶來的記憶卡和讀卡器後離開。第二上訴人指，他以讀卡器檢視該記憶卡之後，只發現一些衣著較為性感的女士背向鏡頭的照片，沒有不雅成份。

7. 兩名上訴人沒有在審訊中作供，亦沒有傳召證人。

上訴理據

第一上訴人

8. 代表第一上訴人的王大律師提出了4項上訴理據，本席歸納如下：

(1)   裁判官錯誤地認為第一上訴人的會面紀錄屬「完全開脫罪行的陳述」，而實質上它是屬於「混合性質的陳述」，所以裁判官錯誤地沒有考慮第一上訴人在會面紀錄中的陳述是否真確；

(2)  裁判官沒有適當地考慮蔡女士證供的矛盾和不合理的地方，錯誤地全面接納；

(3)  裁判官錯誤地沒有考慮第一上訴人是否有合理辯解作為抗辯理由；及

(4)  裁判官忽視了兩名上訴人就為何要到警署外傾談和沒有就蔡女士報案所作出的解釋，而因此對他們作出不利的推論。

第二上訴人

9. 代表第二上訴人的伍大律師所提出的上訴理據可歸納如下：

(1)  裁判官沒有考慮是否有足夠證據證明第二上訴人與第一上訴人共同犯案；

(2)  裁判官錯誤地判斷第二上訴人的會面紀錄屬「完全開脫罪行的陳述」；及

(3)  裁判官不應接納蔡女士的證供，因為她的證供違反內在或然性。

討論

第一上訴人

10. 有關上訴人的會面紀錄，裁判官有以下裁斷：

“14. 本席仔細考慮兩名被告人的說法。首先, 兩名被告人在會面紀錄中的陳述為開脫罪行的說法, 本席只能考慮為兩名被告人在警誡下的反應。再者, 本席認為既然兩名被告人表示有需要要求控方第一證人錄取口供，而他們亦打算作安排, 他們不應該把控方第一證人帶離報案室商討, 這是不必要的, 亦與安排錄取口供的說法不相符。本席認為兩名被告根本沒有將事實之真相在會面紀錄中說出。本席最終决定拒絕接納兩名被告人之會面紀錄內容作為事實裁決之基礎。”

11. 裁判官說他視兩名上訴人在會面紀錄中的陳述為「開脫罪行的說法」，並進而指明他「只能考慮為兩名被告人在警誡下的反應」。明顯地裁判官不是將上訴人的會面紀錄當作「混合性質的陳述」來考慮。兩名上訴人在會面紀錄中的陳述，一方面承認了某些蔡女士的指控，如三人曾在警署門外談話等，另一方面在一些關鍵的問題上予以否認。明顯地，而代表答辯人的高級助理刑事檢控專員許大律師也不爭議，兩名上訴人在會面紀錄中的陳述屬混合性質。在此環節之上，裁判官是犯了錯誤[2]。

12. 然而，裁判官卻在同一段落中的後半部份，考慮了兩人在會面紀錄中的陳述內容，並提出了理據，解釋為何他拒絕該些陳述作為事實裁決之基礎。

13. 許大律師陳詞指，雖然裁判官沒有裁定上訴人的會面紀錄屬混合性質，但是從裁判官的裁斷可見，實質上他已經如考慮混合性質陳述般考慮了兩名上訴人在會面紀錄中的說法。

14. 如何處理混合性質的陳述，終審法院於Li Defan[3]一案和上訴庭在Poon Hoi Wing[4]一案中，都有論及。無論是混合陳述中的招認部份或是開脫部份，都可以作為證明該些陳述本身的證據。但是，陳述中的招認部份的證據價值，會較開脫部份的為高。這和考慮單是開脫罪行的陳述完全不同。因為單是開脫罪行的陳述，最多只能用作考慮被告人在面對指控時的即時反應。

15. 裁判官舉出理由，說他認為兩名上訴人沒有在會面紀錄中說出真相，之後便說「最終決定拒絕接納兩名被告人之會面紀錄內容作為事實裁決之基礎。」。本席認為，裁判官並不是在對兩名上訴人在會面紀錄中的陳述的證據價值作出評估，而只是以不相信他們的陳述作為其中一個理由，拒絕接納該些證據。所以，本席不同意許大律師所指，實質上裁判官已經考慮了兩名上訴人在會面紀錄中的陳述。

16. 況且，裁判官不相信上兩名上訴人的原因有欠說服力。裁判官的理論基礎是他們把蔡女士帶離報案室商討此做法與他們的其他說法有矛盾。但是，兩名上訴人在會面紀錄中根本沒有說他們把蔡女士「帶離」報案室，而是指蔡女士自行要求到警署門外考慮。

17. 裁判官在考慮蔡女士的證供時，亦曾提出關於兩名上訴人在警署門外處理案件這問題，用以反駁辯方指銷毀記憶卡有違內在或然性的說法：

“對於辯方指出〔蔡女士〕的證供不合理，包括為何第一被告要銷毀記憶卡的說法有違內在或然性，本席不同意，本席認為兩名被告不在警署內處理這事件，已顯示他們想推掉案件，想在警署外以不正當的手法處理，銷毀記憶卡是可以確保事件結束，控方第一證人不會再去繼續處理，這亦是可以令事件終結的做法，這正與第一被告人多次表示要拘捕控方第一證人，及叫她去別的警署報案的做法相符，第一被告人的做法根本是想不處理案件，以不同的方式去推掉不處理有關案件。因此, 銷毀記憶卡並沒有違反內在或然性。綜合考慮，本席認為控方第一證人為誠實可靠之證人，本席不認為她的證供存有任何合理的疑點，本席接納她的證供為事實裁決之基礎。”。

18. 由此可見，倘若裁判官能正確考慮兩名上訴人在會面紀錄中的陳述，不能排除裁判官便有可能認為該些陳述會構成蔡女士證供中的疑點。

19. 因此，本席認為裁判官就考慮兩名上訴人的會面紀錄的問題上所犯的錯誤，足以令到定罪裁決不穩妥。

20. 有關第一上訴人的第(2) 項上訴理據，本席不認為王大律師所列舉的蔡女士的證供，有甚麼自相矛盾或不合理之處。除卻上述有關處理兩名上訴人的會面紀錄方面之外，本席認為裁判官在考慮接納蔡女士的證供時沒有犯錯。

21. 有關第(3) 項上訴理據，本席同意王大律師所指，即使裁判官接受蔡女士的說法，法庭仍須考慮案中的證供是否顯示上訴人作出該些行為是否有合理辯解或理由。然而，本席卻看不到第一上訴人能提出任何理由，以作為他唆使蔡女士到另一警署報案和說謊，以及銷毀記憶卡這些行為的合理辯解或理由。

22. 本席認為，第一上訴人的第(2) 和第(3) 項上訴理據，均不成立。

23. 至於第一上訴人的第(4)項上訴理據，其實已經包含在第(1)項上訴理據之內。

第二上訴人

24. 基於以上就裁判官處理會面紀錄的分析，第二上訴人的第(2) 項上訴理據已然成立。

25. 除此之外，本席亦認為第二上訴人的第(1) 項上訴理據也是有力的。

26. 裁判官在裁定兩名上訴人有罪的過程之中，沒有在任何地方分開交代兩名上訴人的定罪基礎。縱觀蔡女士的證供，由始至終都只是說第一上訴人在跟她說話。不論當時是恐嚇要拘捕她、著她到另外一間警署報案和說謊、以及毀壞記憶卡等，全部都是第一上訴人做的。第二上訴人的參與只限於在警署門外，說了上文第4段所述的一句說話。

27. 從裁判官的裁斷陳述書中可見，裁判官一直都是在一併考慮兩名上訴人的情況。在達致裁決時，裁判官說：

“26. 本席仔細考慮控方第一證人及控方第三證人、控方第四證人及控方第五證人之證供，認為兩名被告人的確有作出控方指控的不當行為。而根據兩名被告人的記事冊內之內容，兩名被告人根本完全沒有提及控方第一證人的出現，沒有作出紀錄，本席認為兩名被告人根本不想處理控方第一證人的案件，及以不同的方法推掉處理有關之案件。本席亦認為他們的做法是對他們需要處理案件的警務責任有所底觸，他們確實作出了不當之行為，亦不作出有關之紀錄。作為警務人員處理市民報案及投訴是基本之責任，兩名被告人沒有履行基本之責任，因此兩名被告人的失當行為並非微不足道，是非常嚴重的失職行為。”

28. 單從第二上訴人的行為來說，唯一可能說得上是失職的地方，是他沒有為蔡女士的案件作出紀錄，和不阻止第一上訴人作出的不當行為。但是，若然控方對第二上訴人的指控只限於此，本席不認為便足夠構成公職人員行為失當罪。況且，這到底亦並不是控方檢控第二上訴人的基礎。

29. 明顯地，控方的案情是第二上訴人與第一上訴人夥同犯案。可是，裁判官卻完全沒有就這方面在證據或法律上作出任何分析，而只是直接將兩名上訴人的情況一併處理。

30. 許大律師提醒本席裁判法院上訴是以重審的方式進行，並要求本席自行從現有證據中達致第二上訴人夥同犯案的結論。許大律師指出，在蔡女士於報案室等候第一及第二上訴人的期間，兩名上訴人有很多接觸的機會，兩人應已在該段時間作出溝通，最後共同做出該些不當的行為。

31. 為了掌握兩名上訴人在該段時間的行為，本席在聆訊中觀看了灣仔警署的相關閉路電視錄影片段。片段拍攝到兩名上訴人在蔡女士到達報案室後所曾經過或逗留的地方，但從片段所見，第二上訴人主要都是在一間房間中檢視蔡女士的記憶卡，而期間雖然兩名上訴人曾經在另一較大的房間中相遇，但能夠看到他們在一起的時間不出1分鐘，在報案室中交談亦不出30秒。而由於閉路電視沒有錄音功能，本席無從得知兩人的談話內容。

32. 第一上訴人是第二上訴人的上司。第一上訴人如何處理案件毋須向第二上訴人交待。雖然第一上訴人在警署門外作出該些被指控的不當行為的時候第二上訴人是在場的，但是沒有足夠的證據顯示第二上訴人曾經得知第一上訴人會做出該些行為。

33. 本席認為，不但裁判官沒有就第二上訴人是否夥同犯案作出分析或裁決，而實際上控方亦未能提出足夠的證據去確實證明第二上訴人在與第一上訴人夥同犯案。

34. 基於以上原因，兩名上訴人的上訴得直。本席下令撤銷原有定罪和判處裁定。現就是否發還重審聽取陳詞。