香港特別行政區 訴 林康國及另二人

CACC 528/2004

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴 許可申請

刑事上訴案件2004年第528號

（原區域法院刑事案件2004年第197號）

判案書

高等法院上訴法庭法官張澤祐：

1. 本案涉及《香港基本法》及《香港人權法案》如何保障市民私隱權的重要議題。

2.  本上訴許可申請的三名申請人（即原審時的第一被告人、第四被告人及第五被告人）與其他兩名被告人（即原審時的第二及第三被告人）被控多項控罪，經區域法院暫委法官林偉權審訊後裁定他們罪名成立。現這三名申請人就定罪提出上訴許可申請。第三被告人在林法官宣判時棄保潛逃。

第一被告人

3.  第一被告人被裁定串謀依靠他人賣淫的收入為生（即原審時第二項控罪）及一項煽惑犯串謀罪（即原審時第四項控罪）。第二項控罪的詳情指第一及第二被告人於 2003 年大約 7 月至 2003 年 9 月 8 日期間的若干日子，在香港一同串謀及與黃國樑串謀，明知而完全或部分依靠女子賣淫的收入為生。第四項控罪的詳情指第一及第二被告人於 2003 年 8 月 2 日，在香港煽惑何耀祖與第一被告人串謀犯搶劫罪。另外，第一被告人亦承認一項管有違禁武器（即原審時第五項控罪）。

第四被告人

4.  第四被告人被裁定兩項控罪罪名成立。第一項控罪是串謀依靠他人賣淫的收入為生（即原審時第一項控罪）及一項串謀妨礙司法公正（即原審時第六項控罪）。

5.  第一項控罪的詳情指第四被告人與第三被告人及第五被告人於 2003 年大約 2 月至 2003 年 9 月 8 日期間的若干日子，在香港一同串謀及與黃國樑串謀，明知完全或部分依靠女子賣淫的收入為生。第六項控罪的詳情指第四被告人及第三被告人於 2003 年 9 月 11 日至 2003 年 9 月 30 日期間的若干日子，在香港一同串謀妨礙司法公正，即參與一項計劃以勸阻、阻止或施壓，不讓在廉政公署（‘廉署’）所進行的一項針對他們的刑事調查中可能成為證人的人。

第五被告人

6.  第五被告人被裁定一項串謀依靠他人賣淫的收入為生（即原審的第一項控罪）。該項控罪的詳情與第四被告人的第一項控罪的詳情相同。

針對第一項控罪的證據

7.  本案的第二被告人是前海關人員，其餘的四名被告人皆為現職警務人員。楊振權法官在他的判決書內已經詳細說明本案的事實背景，本席不會在此複述。

8.  本席首先處理第一項控罪，就這項控罪廉署在 2003 年 9 月 8 日及 9 月 9 日淩晨拘捕了本案的被告人及一名叫黃國樑的人士。廉署曾到一個位於尖沙咀香檳大廈內的一所賣淫場所進行調查，並拘捕了在該單位內賣淫的妓女及兩名職員。這兩名職員即控方第五及第六證人，他們的名字是謝鎮偉（朱仔）及李耀明（蛇仔）。黃國樑是該賣淫場所的經營者。黃國樑在 9 月 8 日被拘捕時沒有作出招認，但他在翌日向廉署表示願意轉為控方證人以求不被起訴。經律政司批准後廉署向黃國樑錄取了一份 non-prejudicial statement，即該份口供的內容不可用作指控提供口供的人士，但該人士仍可以因其他證據而被檢控。黃國樑在該份口供內指證第三、第四及第五被告人是該賣淫場所的股東。之後，黃國樑與這三名被告人的電話談話或見面談話內容皆被黃國樑用廉署提供給他的數碼錄音機錄下。在審訊時針對第三、第四及第五被告人的證供來自黃國樑及這些錄音記錄。

9.  針對第一項控罪的錄音記錄是證物 P13 及 P16。P13 是第四被告人與黃國樑在 2003 年 9 月 18 日的電話談話內容。P16 是 2003 年 9 月 29 日第三、第四及第五被告人和黃國樑在富豪酒店飛船吧會面傾談時的談話錄音內容。

《香港基本法》及《香港人權法案》  

10.  這些錄音記錄所產生的爭議是黃國樑在廉署授權下私自錄得的談話內容是否違反了《香港基本法》（‘《基本法》’）第三章‘香港居民的基本權利和義務’第三十條：

‘香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。’

及第三十九條：

‘《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

  香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。’

11.  該第三十九條所保護的是《香港人權法案》（‘《人權法案》’）第十四條：

‘ （一） 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

（二） 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。’

及《人權法案》第十一條（二）（庚）

‘ 審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障——

（庚） 不得強迫被告自供或認罪。’

處理步驟

12.  《基本法》第三十條及《人權法案》第十四條所保護的是‘私隱權’。本席認為法庭處理這個議題應該採取以下兩個步驟：

第一，  首先考慮有關的行為是否違反《基本法》或《人權法案》保障私隱權的條文。在處理這個議題法庭亦應採取兩個步驟。首先要考慮的是雙方的談話是否涉及私隱，若果這些談話是屬於私隱，然後需要考慮這種偷錄的行為在‘比重測試’ (proportionality test) 下是否可以被接受而令到有關的行為不違反有關條文的保障。

第二，  若果這些行為是違反了私隱保障，法庭是如何處理這些違法得來的證供。

第一步驟：私隱的定義

13.  本庭（馬道立高等法院首席法官、胡國興副庭長及鄧國楨上訴法庭法官）在 HKSAR v. Chan Kau Tai （陳裘大）[2006] 1 HKLRD 400 一案界定某種行為是否存有‘私隱’的原則是：有關人士是否對這行為應享有私隱抱有合理期待，若是的話，該行為是屬於私隱行為。在該案，廉署在被告人的辦公室內安置了錄影及錄音儀器，偷錄被告人在辦公室內的行動及電話談話。本庭認為這行為是違反了私隱權。

合理期待

14.  本席認為包括第三、第四及第五被告人在內的香港居民就他們與別人的私人電話交談或會面交談的內容（包括在公眾地方所進行的交談，而交談的聲浪只是會給對話人聽到及只是會說給對話人聽的，不會讓在這些交談人士以外的第三者聽得到），是擁有合理期待這些只是屬意說給對話人聽的談話是屬於私人通訊及這通訊是存有私隱及不會被政府偷錄。本席認為這是一項最基本的合理期待。當然當我們和另一人談話時其實都存在着對方會向外間披露有關的談話內容的風險，但這風險與政府會利用對方偷錄這段談話及將之製成永久性的證據是不同的。正如 La Forest 法官在加拿大最高法院 R. v. Duarte [1990] 1 SCR 30 一案第 48 頁說這兩種風險無論在層次或重要性來說都相差很大。其中一種的風險是在執法過程中被視為對私隱的合理侵犯，而另外一種則是不合理的。換句話說，法律承認我們要承擔被洩密的潛在風險，但不肯進一步下結論說我們也必須承擔說話被製成永久電子錄音的風險，作為選擇跟另外一個人說話的代價。本席不同意以下論點即 La Forest 法官所說的只是按加拿大的特有國情或法律而作出，而他這論點不適用於香港。本席認為他所說的是涉及人權憲章原則性的議題，而香港亦有採用這些憲章，這些憲章列出的市民基本權利是具有共通性質的。La Forest 法官在第 49 頁更就對話參與人偷錄的情況作出評論：

‘是否規範參與人秘密監察不應取決於個人是否預期對話者會洩密，因為這並不合邏輯。

事實證明人們判斷吐露秘密時誰可信任往往顯得並不精明。因此不應簡單據此來衡量國家的權利，也不應以人們一旦決定向另一人吐露秘密就應預期承擔必然存在的風險的這事實作為考慮的根據。

反之，判斷我們應否忍受認同秘密監察，則不得不考慮我們有需要公平地在國家有權干擾公民的私人生活與這些公民的權利不受干擾兩者之間取得平衡。’

15.  本席同意私隱權是有不同的程度上的分別，但本席所關注的是本案所產生的私隱爭議。其他例如涉及傳媒為了報導新聞而侵犯私隱的議題應該留在另一適當的案件中處理。本案的情況亦有別於另外一些案件，如一名罪犯不論是經電話或面對面的方式恐嚇勒索受害人，在這情況下，本席不認為該罪犯會對這些談話內容抱有私隱的合理期待，因為在這情況下，合理的推斷是受害人會尋求警方協助及保護。

通訊內容

16.  在這討論階段，本席認為不需要考慮談話內容，否則這將會無法界定合理期待的範圍。本庭不認同在本案獨有的情況之下，若這些談話內容涉及犯罪行為會影響被偷錄者享有私隱的合理期待，正如 Lord Nicholas 法官在 Campbell v. MGN Ltd. [2004] 2 AC 457 一案第 21 段指出：

法庭在界定個人在某特定情況下的“私人生活”的範圍時必須警惕，避免使用考量“比重 proportionality”的測試作為檢查標准，因為對“比重”的考慮應該恰當地留待後期進行。’

偷錄的方式

17.  在本案，廉署所採用的並不是陳裘大 一案中所使用的固定電子監測儀器，而是隱藏在黃國樑身上的錄音儀器，黃國樑本人亦同意採用這些儀器。但本庭認為就算使用不同的儀器，對於是否侵犯私隱權一事沒有任何分別。法庭所採用的原則是某些人對自己某種行為是抱有合理期待這些行為是享有私隱的。在這情況下，無論用任何形式去侵犯這些私隱都是沒有分別的。正如 La Forest 法官在 R. v. Duarte（第 47 頁）一案所說：

‘我看不出將第三者的電子監察與對話參與人的監察加以區分邏輯何在。對私人通訊進行不獲授權的電子監察是否破壞個人對私隱的合理期待，關鍵並不在於傳聲器隱藏在什麼地方。無論話筒是藏於牆內抑或隱藏在對話人的身上，在衡量該項秘密錄音是否侵犯了個人對私隱抱有的一種合理期待時，必定取決於被錄音人在一個怎樣的環境下說話，即在該環境下，他如果期待他所說的話只有他的對話人能聽到，是否合理。如果某些人有合理的理由相信他們的通訊按上述的定義屬於私人通訊的話，那麼對這些通訊進行的秘密電子監察就不可能不被看作對私隱合理期待的一種侵擾。’

18.  另外，就算黃國樑本人同意進行偷錄，這也不表示被告人的私隱權並未受到侵犯。 La Forest 法官在第 47 頁這樣說：

‘《加拿大人權憲章》這種標準的使用必須按照一個統一的基礎。它的使用必須產生以下的效果才見得有意義。那就是，當我們說話並預期我們所說的話只有我們的對話人（包括一人以上）才能聽到的時候，如果使用這標準就必定能使我們的私人通訊受到保護不被他人以那種具爭議性的方式進行錄音。憲章的第 8 條保證不受不合理搜查及奪取。

國家只要取得通訊一方同意就可無限制地對私人通訊進行錄音這一觀點一旦獲接受，我們根本再沒有任何真正的根據以為我們的私人通訊會受保護，不會被人任意阻截。

由於我們根本不可能知道聽我們說話的人是否一個線人，又由於就算能證實他是線人，我們仍然會被認為已默默同意去承擔一種風險，那就是國家可能在聽或在錄下我們的對話的風險。所以每當我們說話我們都應該準備去冒這種風險。

    我的結論是，上訴法庭依賴的這種風險分析，從其邏輯結論看，必定會將所有對私隱的期待都毀滅。’

19.  雖然 La Forest 法官所引用的是上述憲章的第 8 條，但他所說的原則完全適用於私隱權。

比重測試

20.  上文所說的比重測試的原則是在考慮某種行為是否違反法規，特別是《基本法》的條文時，法庭是需要考慮其他有關連的因素，例如偷錄的內容、這種侵犯私隱權的目的（例如政府機關是否需要調查案件而其他調查案件的方法並不適用）及這種調查的手法是否依據法律來進行等。

21.  其實《基本法》第三十條的內容已經清楚地說明這個比重原則。首先，該條文保護香港居民的通訊自由及通訊秘密，任何政府部門或個人不得以任何理由侵犯居民的上述自由及秘密。唯一例外的情況是因公共安全和追查刑事犯罪的需要，有關機關依照法律程序對通訊進行檢查。本席認為就算談話內容涉及犯罪行為，在裁定偷錄行動是否違反第三十條的取決條件是該行動是否依照法律程序進行。正如 Leung Kwok Hung & another v. The Chief Executive of HKSAR 一案 CACV 73/2002 及 CACV 87/2006 （上訴法庭判決）及 FACV Nos. 12 & 13 of 2006 （終審法院判決）一案顯示香港政府並沒有根據第三十條依照法律程序對有關通訊進行檢查，在這大前題下，廉署在本案偷錄黃國樑及第三、第四、第五被告人的談話是違反《基本法》第三十條。以同一理由這些行為亦是違反《人權法案》所賦予的私隱權保障。

英國及歐洲案例

22.  R. v. Bailey [2001] EWCA CRIM 733 英國上訴法庭所處理的議題和本案相似。在該案，兩名卧底警員假扮為一名罪犯的鄰居，這些警員和這名罪犯交往及取得他的信任。之後，警員進入罪犯的屋內與他交談，這些談話被藏在警員身上的錄音機錄下，控方利用這些錄音談話指證罪犯，英國上訴法庭不認為這種行為違反適用於英國的歐洲人權法例所保障的私隱權。英國上訴法庭認為偷錄行為沒有侵犯私隱。

23.  本席認為這是一個狹隘的詮釋。其實在 Bailey 案件之後，英國政府在 Khan v. United Kingdom [2001] 31 EHRR 45 一案接受在一名罪犯家中安裝偷聽器的行為是侵犯私隱權。另外，在 Allan v. United Kingdom [2003] 36 EHRR 12，英國政府亦採取同一立場，該案的一名罪犯在被拘留在監獄時，在會客室和他的牢房與其他受拘禁人士的談話被人錄下。警方安排一名線人假扮為囚犯與該名罪犯談話，並套取他的罪行，該名證人身藏有錄音儀器。本席認為 Bailey 一案對於談話是否屬於私隱的裁決已不再具有效力。故此，本港法庭不應該引用該案例。

第二步驟：如何處理違法得來的證據

24.  現在需要處理第二步驟，即考慮因侵犯私隱而獲得的證據的處理方法，本庭在陳裘大 一案作出以下的指示：

‘首先，法庭當然必須考慮對《基本法》或《公民權利和政治權利國際人權公約》所載的權利造成的任何違反。第二，但任何前述的違反都不導致自動把因該項違反而獲取的證據排除。第三，法庭在考慮接納抑或排除該證據時必須作出權衡比較。這比較必須以對憲法的違反作為一個重要的因素，而給予這個因素多大的重視則決定於兩方面，一是所涉權利的性質，二是違反的程度。’

公平審訊

25.  在作出上述的權衡比較時，法庭需要考慮的是被告人是否獲得一個公平審訊，這不單只是程序上的公平，而更需要考慮整體情況，包括調查機關的行為，例如這些行為是否濫用刑事司法制度、罪犯所受到的待遇及調查及懲罰罪行的重要性是否超過某些違憲的行為等。

緘默權及免使自我入罪特權

26.  在本案，法庭要處理廉署在違反《基本法》所賦予私隱權的情況下獲得的證供中所需要考慮的事項之中有一點是特別重要的就是當第三、第四及第五被告人被廉署懷疑涉及賣淫事件而拘捕時，他們三人都選擇保持緘默權，這緘默權的權力是受到普通法及《人權法案》的保障。這亦涉及《人權法案》第十一（二）（庚）條所保障的‘免使自我入罪的特權’(privilege against self incrimination)。

27.  終審法院在 Lee Fuk Hing v. HKSAR [2005] 1 HKLRD 349已經重申被告人行使緘默權的重要性，另見本庭在香港特別行政區訴梅庭達 （CACC 320/2004）的判決。

28.  歐洲人權法庭在 Allan 一案第 50 段就緘默權及‘免使自我入罪的特權’的作用說：

1) ‘緘默權’和‘免使自我入罪的特權’，其作用基本上是為了保護被告人，防止權力機關對被告人進行不當壓迫或使用脅迫或壓迫的手段在不顧其意願的情況下取證。該權利的範圍並不限於曾經對被告施以過份的強迫或以某種方法曾直接使被告人受到過份的強迫。

2) 這種權利是作為公平程序概念的中心，其作用是從原則上保障疑犯在被警方問話時有自由去選擇講話抑或保持緘默。這項自由在以下的情況就已被削弱：即疑犯在被問話時已選擇了保持緘默而權力機構卻使用種種的手段誘使疑犯招供，或誘取其他可使他入罪的證供，而且這些證供都是他們在上述該種情況問話無法取得的，並在審訊中提出作為證據的。

林達明案例

29.  終審法院在 Secretary for Justice v. Lam Tat Ming and another [2000] 3 HKCFAR 168 （律政司司長訴林達明及另一人）所討論的問題是法庭如何處理侵犯被告人的緘默權而獲得的招認。在該案兩名被告人被控貪污罪，廉署於罪行發生後展開卧底行動及成功地取得他們的招認。當時他們已經表示會行使緘默權。終審法院就這一點作出重要的指示。在未節錄有關的指示之前，有一點是必須強調的：終審法院的指示基礎是這些招認是自願性質的，並且是可以接納為證供的（見第 177 頁及第 181 頁），終審法院所需要考慮的是法庭在履行確保被告人獲公平審訊的職責時如何考慮行使其酌情權拒絕或接受該證供。終審法院的指示（第 181 頁）是：

‘如果卧底人員未作主動，只是聽到或無意中聽到招認，或錄下招認的內容，法庭當無理由拒絕接納該項招認.....

如果卧底人員採取主動，向疑犯發問，以套取疑犯的招認，真正的難題就會出現。如果不是在卧底行動中，他本應警誡疑犯，提醒他有權保持緘默，以便他自行選擇是否發言。但既屬卧底行動，顯然不可能如此。遇有此情況，一旦卧底人員主動詢問疑犯，法庭就要考慮是否需要行使剩餘酌情權。

法庭應如何行使剩餘酌情權，將取決於以下情況。如果卧底人員所做的不外乎把疑犯的注意力引向造成被控罪行的事件，別無其他相關的情況，則難有令人信服的理由拒絕接受在此情況下作出的招認。卧底人員只是提供機會讓疑犯說話而已。然而，如果卧底人員的行事形同盤問，法庭通常會行使酌情權，拒絕接受該項招認。該種盤問會損害疑犯的緘默權，因而影響到其應得的公平審訊。至於雙方的交談是否形同盤問，則須考慮所有情況後才決定。事實上，卧底人員是否可能在卧底行動中進行盤問而又不致暴露身份，則要視乎他以假裝的身份與疑犯建立的交情而定。

法庭行使剩餘酌情權，以決定是否應拒絕接受某項自願招認時，罪行的嚴重性可以是考慮因素，但不宜太着重，因為人人不論所犯何罪都有權獲得公平審訊，如果以罪行的嚴重性作為考慮重點，就會削減此項權利。話雖如此，罪行的嚴重性始終是有關的考慮因素。從法律的觀點來看，在處理這問題時，應兼顧公眾利益和疑犯的權利。’（底線後加）

30.  終審法院在作出有關指示時曾經引用加拿大最高法院 R. v. Broyles [1991] 3 SCR 595，在該案 Iacobucci 法官提出在界定卧底人員是否誘取被告人招認所需要考慮的因素，他特別在第 610 頁指出，在界定一名卧底人員是否誘取證供時並不需要依賴美國有關的法例。這顯示 Broyles 的原則是適用於採用英國普通法系統包括香港在內的法律制度。他亦指出這些卧底人員必須是國家人員 (agent of the state)，這包括執法人員及一名告密者，而這告密者已獲執法機關批准向被告人套取證據：

‘我認為要給“誘取”下一個精簡的定義並不容易，因此應該考慮一系列的因素進行判斷。這些因素會測試國家人員與被告人之間的關係以回答下述問題，這問題是：在考慮被告人與該國家人員之間的對話時，該國家人員的行為與被告的招供之間有沒有因果關係？為方便起見，我把這些因素歸納成為兩組。這並不能完全臚列所有的因素，回答任何問題的任何答案也不一定具有決定性的。

第一組因素關乎被告人與國家人員之間討論的性質，國家人員有沒有積極地覓求信息，致使該項討論可被定性為與訊問類同，或他/她處理討論中其自己的部份時的表現是否像一個被告人心目中扮演線人角色的人所通常會表現的？

第 2 組因素關乎該國家人員與被告人之間關係的性質。該國家人員有沒有濫用該關係的任何特徵進行迫供。該國家人員與被告人之間有沒有信任關係?被告人是否對該國家人員負有任何義務或他是相對脆弱的一方。

在考慮該有關的證供是否誘取所得的時候，給國家人員如何進行對討論的指示的證據可能相當重要。正如 McLachlin 法官在 Hebert 案中指出，任何顯示該國家人員曾獲指示不得主動討論或不得提出引導性問題的證據，似乎都足以反駁指該證供的取得是違反第 7 條的說法。

但我想補充一點。我認為就算有證據顯示該國家人員曾獲不得誘取訊息的指示，這種探討也不就此結束。權力機關不可以利用其人員超越指示作出的行為。不這樣認為就等於莫視一個事實，事實就是第 7 條的緘默權所基本強調是關於國家人員對疑犯實施脅迫的權力。不應容許權力機關以其與線人之間的隱晦關係作為摭擋。權力機關是可以控制線人的作為的，如果不控制的話，就不應因其不控制而得益，而使被告人有所損受。’（底線後加）

31.  Iacobucci 法官在判決書第 613 頁說，關於第一類因素的雙方交談性質應考慮卧底人員是否讓交談自然地發展抑或他引導交談的內容到有關部門需要獲取資料的題目。

32.  Broyles 一案之後被另一宗加拿大最高法院 R. v. Liew [1999] 3 SCR 227 採用。它亦被引用於澳洲最高法院 R. v. Swaffield [1998] 192 CLR 159 及上述 Allan 一案。

33.  本席不認為終審法院在林達明 一案只是採用了Broyles一案所提出的第一類因素，而否定了第二類因素。本席認為終審法院肯定沒有將香港法律如何界定卧底人員套取證供局限於卧底人員是否有作出類似盤問性質的問題上，上述節錄林達明一案的判決劃線部分已經清楚顯示終審法院是裁定需要考慮卧底人員及被告人的關係是決定雙方的交談是否屬於盤問性質的一個因素。

34.  另外，本席不認同這卧底人員必須是對被告人有影響能力的權威性人士，如家長、導師、神職人員等的論點。本席認為這種關係是無須存在的。上述的論點是類似法庭在裁定被告的招認是否出於自願時是要考慮有關的招認是否在‘權威人士’(person in authority) 面前作出的。本席認為這‘權威人士’的原素只是在處理招認是否自願的議題才適用。既然如上文所說終審法院的指示是法庭如何就一些已被裁定為自願性質的招認行使酌情權，故此在這階段法庭是無需再考慮這一點。本席認為最基本的原素是如 Iacobucci 法官所說雙方之間是否存在‘信任關係’，若這種關係已經存在，例如卧底人員是被告人的朋友或熟悉的人士，這已經是足夠。

將上述法律原則應用於本案

證物P13及P16

35.  P13 及 P16 涉及第一項控罪的內容。本席認為這些證物不應該被接納為針對第四及第五被告人的證供。P13 的有關內容針對第四被告人，而 P16 的有關內容針對第四及第五被告人。林法官在判決書簡述證物 P13 的內容如下：

‘證物P13：2003年9月18日晚上，第四被告人和黃國樑在電話中通話，第四被告人問及「山雞」及「山雞」的手下（第18至22段），第四被告人說他翌日會找懂法律的人入監房見「圓圓」，告訴「圓圓」她的權利，向她解說向廉署作供及不作供的結果，第四被告人估計這可以解決問題。第四被告人叫黃國樑處理好「朱仔」、「蛇仔」，令他們不說話便會沒事（第24至第34段）。第四被告人又叫黃國樑制止「朱仔」、「蛇仔」兩人，免他們弄出事來（第58段）。黃國樑問及如何處理香檳的業務，第四被告人就說若找到另一批人，便可繼續經營，賺取收入，他們自己就不能出面，第四被告人建議各人聚首去商討（第41至50段）。

證物P14：2003年9月18日晚上，第三被告人及第五被告人分別和黃國樑在電話中對話，第五被告人因不方便在電話上談，沒有說甚麼（第10段）。黃國樑對第三被告人說第四被告人考慮再度經營香檳，第三被告人表示詫異，並表示要馬上和黃國樑談談，但黃國樑推卻他的建議（第60至66段）。’

另外， P16 的內容林法官簡述如下：

‘證物P16：2003年9月29日深夜，第三、第四及第五被告人和黃國樑於富豪酒店飛船吧面談，三名被告人和黃國樑談及「朱仔」、「蛇仔」，黃國樑說找不到「朱仔」，第三被告人叫黃國樑找「朱仔」的黑社會大佬去找「朱仔」出來（第112至134段）。第三被告人又問黃國樑「朱仔」的黑社會大佬是否可以控制到「朱仔」，第四被告人亦關心此事（第187至第204段）。第四被告人說他已清楚知道所有「狐狸」（黃國樑在庭上解釋即指妓女）。第四被告人說那些「狐狸」沒說過甚麼，並會在10月18日離開，律師樓的人到時會再查核，若有未離開的，就會到法庭申請命令，使妓女離開，（第205至209段）。為聘用律師，第四被告人說已用了5,000元，若要替妓女申請上庭，還需用多15,000元（第271至287段）。第三被告人提及阿國（第293段）。第三被告人懷疑有內奸，第四被告人說是「朱仔」，看他的會面錄影帶便知，第四被告人說最重要是找「朱仔」的黑社會大佬控制「朱仔」，否則後果對各人都是嚴重。第三被告人對黃國樑說，黃國樑可找「朱仔」的黑社會大佬向「朱仔」施壓，第四被告人則擔心「朱仔」可能已經出賣了黃國樑（第644至678段）。第四被告人認為廉署目前不夠證據，沒有人給口供作證，廉署便不能起訴任何人（第625段）。黃國樑打算將香檳判給別人，第五被告人叫黃國樑主意，不用問意見，最緊要處理好「朱仔」，第四被告人也表示最緊要處理好「朱仔」。第三被告人說，若黃國樑要找「朱仔」的黑社會大佬，可向第三被告人開聲，他還說黃國樑可以找再高層次的黑社會大佬向「朱仔」施壓。第五被告人說若控制著「朱仔」，「朱仔」就不敢出聲（第1410至1418段）。第三被告人及第四被告人都談及要用街上的電話去聯絡對方，不好用自己的手提電話（第1432至1437段）。第三被告人提起「亞寧」追數，又問「圓圓」怎樣，第四被告人叫第三被告人放心，說「圓圓」及所有妓女都沒給過口供予廉署，若妓女不給口供，就會在10月18日被解走，若有給口供的，就可能要留下。第五被告人認為這會有很大的影響，第四被告人說他在10月18日會再查核，看有沒有妓女給廉署留住（第1443至1466段）。第四被告人說幸好廉署跟蹤他們時攝下的女子現全在國內，否則就有麻煩（第1516段）。’

36.  林法官認為有關第一項控罪的串謀已經在 2003 年 9 月 8 日廉署掃蕩香檳而告終，因此就算之後有人談及恢復經營香檳，這也只是另一串謀，但同時林法官肯定是有依賴 P13 及 P16 的內容去裁定第四被告人及第五被告人罪名成立，他在判決書第 410 段這樣說：

‘本席不信第三被告在庭所說和第四和第五被告律師所指，三人是投資時租及日租的正當賓館，並在知道香檳有不妥的時候便立即退股。第四被告在錄音紀錄中提出繼續經營香檳，第三被告表示緊張及第五被告叫黃國樑自己主意，都完全不符這一說話或指稱。錄音紀錄顯示，他們三人都知道香檳的「狐狸」（即妓女）早已存在，絕非是和黃國樑談起才知曉。’

因果關係

37.  由於涉及第一項控罪的罪行已經是一項在 9 月 8 日拘捕第三、第四及第五被告人後已完成的罪行，故此終審法院在林達明 案件的指引適用於本案。廉署承認在 2003 年 9 月 9 日針對第三、第四被告人的證據是比較薄弱及由於廉署未據有足夠證據去檢控他們，它是需要黃國樑的協助去搜集證據。廉署指示黃國樑在 9 月 18 日致電給第四被告人時提出香檳大廈租約的問題討論。黃國樑本人在接受盤問時亦承認和第四被告人是好朋友，他是利用他與其他被告人的友誼套取證供。雖然黃國樑說廉署給他的指示是盡量聽被告人的說話，但從上文可見廉署的確有指示黃國樑向被告人提出某些議題以便在他們討論這議題時套取證供。本席認為就算黃國樑和其他被告人談話之間並不是採用一種完全類似盤問的方法，但肯定的是他將交談內容引導到廉署需要獲取資料的題目，而被告人在他面前毫無保留地說話是基於黃國樑與他們的友情，換句話來說，黃國樑是利用他與被告人的緊密關係套取針對他們的證供。林法官引用針對被告人的證供亦是他們回應黃國樑根據廉署指示所提出的話題。黃國樑的行為與被告人所說的口供有正接的因果關係，這符合了誘取證供的定義，而控方是採用這個方法去剝奪被告人的緘默權，故此法庭必須拒絕接納有關的證供。雖然證物 P13 及 P16 小部分內容涉及第一項控罪，而主要部分內容涉及第六項控罪。但由於這兩份證物的整體內容都對第一項控罪產生緊密及不能分割的的連繫。本席認為不應該接納這些證物作為針對第一項控罪的證據。

黃國樑

38.  黃國樑是一名同謀，他為了脫罪而同意協助廉署，他本身有黑社會背景。明顯地，他是一名污點證人，法庭是特別需要小心處理這類證人的證供。當然若法庭在詳細考慮整體案情之後仍認為他的證供是真確及充分的是可以依賴他的證供，但在本案林法官考慮過黃國樑的證供時犯了兩點錯 誤 。第一、如上述所說他錯 誤 地接納 P13 及 P16 涉及第一項控罪的內容。第二、他在評核第三被告人的證供時犯了錯 誤 。第三被告人選擇作供自辯，在判決書第 396 段林法官這樣說「第三被告人在廉署保持緘默，是他的權利，但奇怪的是他叫黃國樑去對廉署說明一切，自己雖是調查人員卻對廉署沈默若金，上庭時卻振振有詞。」

39.  本庭在香港特別行政區訴梅庭達 CACC 320/2004 一案指出：

‘香港的法律清楚定明，一名刑事案件的被告人享有保持緘默的權利。香港終審法院在 Lee Fuk Hing v. HKSAR （李福興）（譯音）（2004）7 HKC FAR 600 案指出法律賦予被告人這項享有保持緘默的權利，若這權利被用作置被告人於不利處境的用`途，屬極為不恰當。終審法院指出法律賦予被告人這項權利，而警誡被告人時警員一般都會提醒他享有這項權利。但如果在審訊時被告人卻因為行使緘默權而被置於不利的處境，例如容許控方就這議題向他盤問或作出評論，這就是不公平的做法。’

40.  林法官亦是梅庭達 一案的原審法官（梅庭達 的上訴判決是在本案審結後才頒發的），他在該案評核被告人的證供時亦作出類似的評論。他指被告人被警方拘捕時「無言以對」。在該案，本庭認為林法官沒有實質地應用有關緘默權的原則，這是違背了李福興 一案所定出的法律原則，即上訴人在行使其享有的緘默權不能在審訊時令他處於不利的處境。以同一理由，本庭認為林法官在本案忽略了這個重要的原則，這是直接影響他對第三被告人證供的評核。第三被告人與第四及第五被告人持同一答辯理由。這個錯 誤 導致林法官未能對黃國樑的證供作出一項完整的評核，在這情況下，林法官依賴黃國樑的證供來決定第三、第四和第五被告人罪名成立的裁決是不安全及不穩妥的，因此針對第四及第五被告人的第一項控罪必須被撤銷。

第六項控罪

41.  至於針對第四被告人的第六項控罪，黃國樑對第六項控罪並沒有作出口頭證供，控方所依賴的是黃國樑與被告人的錄音談話內容。這包括證物 P13 及 P16 的談話錄音，但基本的證供是證物 P13 及 P16。首先本席認為有關的談話錄音是違反了《基本法》及《人權法案》，本席所持的理由已經在上文詳細說明了。但這並不表示這些針對第六項控罪的證供必須被摒棄。這項控罪發生的時間是 2003 年 9 月 11 日至 30 日。當黃國樑與第四被告人進行交談時，這項控罪並未完成。終審法院所提出的指引不適用於這些證供。第四被告人在 9 月 8 日被廉署拘捕的罪行不包括妨礙司法公正，本席不認同第四被告人就涉及賣淫控罪的指控所作的緘默權會延伸至當時仍未發生的罪行。這是一種類似‘絕對緘默權’的權力。這不是香港適用的法律或者應該採用的法律。加拿大最高法院 McLachlin 法官在 R. v. Hebert [1990] 2 SCR 151 在 183 頁已經拒絕接納這種‘絕對緘默權’的論點。

42.  本席認為第六項控罪的錄音談話內容是可以被接納為證據，它的內容是可以將第四被告人定罪的。故此本席是駁回第四被告人針對第六項控罪的定罪上訴許可申請。

第一被告人

43.  至於第一被告人針對他第二項控罪及第四項控罪的證供主要來自廉署於 2003 年6 月18 日至2003年9 月8日偷錄第一被告與控方第七證人何耀祖之間的錄音對話。如上文所述的同一理由，有關的錄音對話是違反《基本法》及《人權法案》，但本席認為這些對話內容是可以被接納為證供，原因是當時第一被告人仍未被拘捕，他從未行使任何緘默權。

44.  代表第一被告人的潘熙大律師說本庭未具有足夠的資料去處理酌情權，故此他要求本席不要處理這一點。另外他說若本庭行使酌情權，本庭應該拒絕有關的錄音記錄。他引用以下兩宗案例：

Lord Steyn 在 Mohammed （Allie） v. State of Trinidad and Tobago [1992] 2 AC 111 作出以下的評論：

‘另一方面，必須記住各種憲法保證的性質和各種違反的性質，這是重要的。例如，違反被告人獲得公平審訊的憲法權利結果必然導致撤銷對他的定罪。相反的，憲法規定要告知被告人他有聘請律師的權利，這項權利雖然非常重要，但屬於一項稍次的權利，在不同情況下的違反，嚴重性可能相差非常大。在這種情況下，並不是任何違反都會導致把被告人的招供排除。但法官們都清楚表明，憲法權利已遭違反的這種事實往往成為有助於排除被告人的招供弱有力的因素。

這樣，該項被侵犯的權利的憲法特性受到了尊重，並且獲賦予相當高的價值。無論如何，法官必須就案件的所有環境進行衡量。除了一點本庭不打算猜測在庭上提出的會有些甚麼樣的環境，這一點是假如警方曾特意妨礙某疑犯的憲法權利，那麼一般會認為接納該疑犯招認的證供是不正確的做法。’（底線後加）

愛爾蘭最高法庭在  The People v. Healy [1990] 2 IR 73 一案認為有關‘特意’或‘察覺’的原則是不需要作出這特意及察覺性行為的一方存有任何動機，特別是這更不涉及這一方是否知道他的行為是妨礙被告人的憲法權力。

45.  本席認為本庭已擁有充分的資料去決定行使酌情權，因為不管廉署在指示卧底人員去偷錄和第一被告人談話的動機何在，最明顯的事實就是當時香港仍未有法律程序去監管有關偷錄的行動。本席認為在此無須深究政府未遵從《基本法》的要求頒發法律程序的原因，因為最終法庭要考慮的是在偷錄期間，本港仍沒有實施任何法律程序去監管這類的行動。在這情況下，就算將案件發還給原審法官處理，原審法官與本庭所需要考慮的資料不會有太大的差異，故此本席認為本庭是有權行使酌情權。

46.  Mohammed (Allie) 及 Healey 案件均是具有極為說服力的案例，但本席認為最終在考慮是否接納一些違反市民基本權利的證供時必須要考慮案件的個別情況。在該兩案中，政府所違反的基本權利是特意拒絕被告人和他的律師見面，這是極為嚴重的違法行為。在這情況下，法庭拒絕接納有關的證供是正確的決定。但這點並不適合於本案，特別是當第一被告人當時仍在接受調查，他並沒有表示他會行使緘默權，而有關的罪行仍未完成。在這情況下，法庭應該是採納有關的錄音談話，這些錄音談話明顯地是可以將第一被告人定罪，故此本席拒絕第一被告人的申請。

高等法院上訴法庭法官楊振權：

引言

47.  本案涉及5名被告人，除了3名申請人，林康國（‘第一被告人’）、簡國祥（‘第四被告人’）和詹輝強（‘第五被告人’）外，另有，梁光賢（‘第二被告人’）和曹銘深（‘第三被告人’）兩人。被定罪前第一、三、四和五被告人都是現役警務人員，第二被告人則是前海關人員。

48.  第一被告人被控4項罪名，包括第二項串謀依靠妓女收入為生、第三項煽惑串謀依靠妓女收入為生、第四項煽惑他人串謀搶刼和第五項管有違禁武器罪。第一被告人承認第五項管有違禁武器罪、但否認其餘控罪。

49.  第二被告人被控第二項及第四項控罪，他否認控罪。

50.  第四被告人、第五被告人和第三被告人則同被控第一項串謀依靠妓女收入為生罪，第四被告人和第三被告人亦被加控第六項串謀妨礙司法公正罪，他們都否認控罪。

51.  案件在區域法院由暫委法官林偉權（‘原審法官’）審理。審訊由2004年7月中開始，至2004年12月才結束。

52.  2004年12月6日至7日，原審法官一連兩天宣讀判案書，裁定第一被告人第二、第四項罪名成立，第三項罪名不成立。就第二及第四項控罪，第一被告人被判入獄共37個月，就第五項管有違禁武器罪，第一被告人被罸款2,000元。

53.  第二被告人被裁定第二項罪名成立及被判入獄8個月，但第四項罪名不成立。

54.  第四被告人被裁定第一、第六項罪名成立，第五被告人亦被裁定第一項罪名成立。他們分別被判入獄共34個月和11個月。

55.  第三被告人在原審法官宣讀判案書期間棄保潛逃，但原審法官法官在第三被告人缺席下裁定他第一項和第六項罪名都成立，並判他入獄共34個月。

56.  第一被告人和第五被告人不服定罪，要求本庭批准他就定罪上訴。第四被告人不服定罪及判刑，曾提出上訴許可申請，要求本庭批准他就定罪及/或判刑上訴。開庭時，第四被告人表示會放棄就判刑的申請，該申請亦被撤銷。因此本庭只需處理申請人就定罪的申請。

57.  第一被告人、第四被告人和第五被告人分別由潘熙大律師、姚本成大律師和王興偉大律師代表。

控方的指控和證據

58.  2003初，廉政公署（‘廉署’）在調查一宗涉嫌提供/收受利益案件時，懷疑有警務人員經營‘一樓一鳳’的賣淫行業。其後廉署拘捕了一名主要參與者何耀祖。何耀祖亦是前警務人員，於1976年至1999年期間在警隊服務。

59.  為了獲得赦免不受檢控參與賣淫行業和提供利益等罪行，何耀祖同意提供資料和協助廉署調查，及在有需要時，出庭作供指證被告人。

60.  2003年6月至9月期間，何耀祖和第一被告人多次在酒樓食肆會面及透過電話交談。何耀祖指在交談中第一被告人向他表示自己是‘一樓一鳳’的股東，有很多熟客，故需要妓女服務，第一被告人煽動何耀祖和他的朋友‘小雪’安排妓女來港在位於尖沙咀的‘一樓一鳳’場所工作。他們有多次談及招聘妓女及分配賣淫收益的詳情。其後，第一被告人更向何耀祖表示要‘搵快錢’並煽動何耀祖去搶劫銀行或加油站。

61.  第一被告人指示何耀祖先前往銀行觀察場地，和去加油站工作，搜查資料，以便進行搶劫。第一被告人更有向何耀祖表示可以在深圳買槍及會在搶劫進行時戴頭盔, 駕電單車向他提供協助。

62.  透過廉署安排，何耀祖將他和第一被告人的部份交談錄了音，錄音記錄為P1至P11號證物。

63.  上述指控構成了針對第一被告人第三項煽惑他人串謀依靠妓女收入為生和第四項煽惑他人串謀搶劫罪，支持該兩項控罪的主要證據源自何耀祖和證物P1至P11號。

64.  涉案的‘一樓一鳳’賣淫場所位於尖沙咀香檳大廈8樓D座1-5室（‘香檳場所’）

65.  2003年9月8日，廉署人員搜查香檳場所，並拘捕了數名妓女和兩名管理該場所的管理員謝鎮偉（‘朱仔’）和李耀明（‘蛇仔’）。各被告人亦是在當天和翌日凌晨在不同地點先後被廉署拘捕。

66.  香檳場所是由另一名主要控方證人黃國樑經營，黃國樑是在2003年9月8日被拘捕。被捕後，黃國樑沒有招認，但其後他向廉署表示願轉為控方證人，以求不被起訴。

67.  結果黃國樑獲得律政司豁免起訴，他則同意提供資料，協助廉署調查和搜集證據及在有需要時出庭作供指證被告人。

68.  黃國樑作供時，詳細解釋其經營的賣淫業務和認識5名被告人的經過。黃國樑指他先和第四被告人及他的一名朋友協議在永利大廈經營‘一樓一鳳’淫業，各人出資2萬元，但第四被告人的朋友很快便退了股。其後透過第四被告人，黃國樑先認識第五被告人，而第五被告人亦將第三被告人介紹給他認識。

69.  永利大廈的淫業只經營了約兩個月便結束。2003年6月，黃國樑結束了永利大廈的賣淫場所後，轉到香檳場所繼續經營‘一樓一鳳’淫業。

70.  黃國樑指第三被告人、第四被告人和第五被告人都有加入他經營的香檳場所及攤分收益。他們有支付股本，亦有直接或間接安排或介紹妓女來港賣淫及收取介紹妓女的佣金。黃國樑指在2003年5、6月間透過第四被告人認識了第一被告人，其後第一被告人先介紹‘雞頭’給黃國樑認識，以便向他供應妓女來香港賣淫。後來第一被告人更表示自己財政欠佳，故希望能直接介紹妓女在香檳場所賣淫，賺取佣金。第一被告人結果介紹了一名叫‘圓圓’的妓女賣淫，並因此先後獲得5,000元佣金。第一被告人亦有介紹黃國樑認識第二被告人，並表示第二被告人會供應妓女在香檳場所賣淫藉以賺取佣金。

71.  黃國樑同意協助廉署調查及搜集證據後，在2003年9月10日獲保釋。在廉署的知情下，他和第一被告人、第四被告人和第五被告人保持接觸。黃國樑指雙方曾相談如何應付廉署的調查和處理香檳場所的問題。

72.  黃國樑亦指第三被告人和第四被告人曾要求他、‘朱仔’和‘蛇仔’不要向廉署人員說出真相，而雙方亦有相議有關安排，包括聘用律師，目的是令被捕妓女不能和廉署合作。第四被告人懷疑‘朱仔’是內奸，故要求黃國樑向‘朱仔’的黑社會大佬施壓，以便控制‘朱仔’，令他不作供指控他們。黃國樑問第四被告人應如何處理香檳場所的業務時，第四被告人表示若找到另一批人，便可繼續經營香檳場所，賺取收入，但他則再不能出面。

73.  黃國樑和第一被告人、第三被告人、第四被告人及第五被告人接觸時的談話，不論是在酒吧食肆的會面談話或電話談話，大部份都在廉署的安排下錄了音。有關的錄音記錄亦有呈堂為P12至P16號證物。

74.  上述指控，構成針對第四被告人、第三被告人、和第五被告人的第一項和針對第一被告人和第二被告人的第二項串謀依靠妓女收入為生及針對第四被告人和第三被告人的第六項串謀妨礙司法公正罪。

75.  除了何耀祖和黃國樑外，控方亦傳召了‘朱仔’、‘蛇仔’及多名廉署人員作供，亦有將多份何耀祖、黃國樑和各被告人交談的錄音記錄呈堂為證。

辯方的立場和證據

76.  原審時，辯方反對錄音記錄呈堂為證，被告人指廉署的調查手法破壞了他們的緘默權，對他們不公，因此法庭應行使酌情權，拒絕接納錄音記錄為證。

77.  辯方亦指何耀祖和第一被告人的首次錄音談話不完整，顯示廉署有隱瞞真相，令人懷疑廉署人員的誠信，因此全部涉案的談話錄音記錄都應摒棄。

78.  第三被告人、第四被告人和第五被告人則指他們只是參與黃國樑的日租和時租賓館生意而非‘一樓一鳳’的賣淫行業。他們指很快就發覺黃國樑的賓館生意有問題，亦立刻退出及收回股本。

79.  被告人指何耀祖和黃國樑為求自保，說謊誣告他們。他們亦指何耀祖並非值得信賴的證人，因此他指稱和被告人作過，但沒有錄音的談話，都不應被接納為證據。

80.  除了傳召一名專家指上述首次錄音談話記錄有不妥善之處外，第一被告人、第四被告人和第五被告人都沒有作供自辯，亦沒有傳召任何證人作供。但他們有透過代表大律師，在盤問證人時就控方指他們的不當行為，作出解釋。他們否認有安排妓女來港工作，更否認有分享過香檳場所的收益。他們指何耀祖和黃國樑都不是值得信賴的證人。第一被告人亦指和何耀祖談及搶劫事項時，只是戲言，原因是何耀祖主動提及不當的話題，引起第一被告人胡扯一番。第二被告人的代表律師亦指何耀祖因第一被告人告發他在警隊工作的弟弟，故懷恨在心而作出報復性的指控。

81.  原審時，第三被告人是唯一作供自辯的被告人，他作供時重申他和第四被告人及第五被告人的答辯理由，即他們以為黃國樑開設的是日租及時租賓館生意而非賣淫場所。第三被告人指在酒吧和黃國樑見面時，飲了很多酒，故不能全部記得說過的話，他說過關心‘朱仔’和‘蛇仔’的說話，目的只是希望幫助黃國樑，不表示他有參與經營賣淫場所，更不表示他有串謀妨礙司法公正。

原審法官的裁定

82.  原審法官指出除了何耀祖和第一被告人的首次錄音談話記錄外，其餘的錄音談話記錄都是完整的，而辯方亦同意它們都是正確及恰當地收錄下來，原審法官認為何耀祖和黃國樑的證供以及錄音談話記錄所引發的只是可靠性而非可納性的問題。

83.  原審法官裁定全部錄音記錄都應呈堂為證，原因是談話時，何耀祖和黃國樑都沒有違規盤問被告人，故沒有侵犯他們的緘默權。

84.  原審法官否定了“沒有錄音記錄的談話，就不能呈堂為證”的說法，亦否定錄音記錄糢糊，故不應呈堂為證的立場。

85.  原審法官不接納第三被告人的證供，指出他不是誠實的證人，原因之一是第三被告人在廉署調查期間沒有透露過他的答辯理由。原審法官對第三被告人的證供有以下評論：

“至於（曹）在普通事項上作供，說來詳細，但這一切，他對廉署卻隻字不提。（曹）在廉署保持緘默，是他的權利，但奇怪的是他叫黃國樑去對廉署說明一切，自己雖是調查人員，卻對廉署沈默若金，上庭時卻振振有詞”。

86.  原審法官裁定何耀祖不是一名誠實的證人，故不能單憑他的證供而將第一被告人定罪。由於針對第一被告人的第三項控罪的證據全源自何耀祖，所以原審法官裁定該項控罪不成立。

87.  原審法官指‘朱仔’記憶力差，而‘蛇仔’的證供則無價值，因此亦應摒棄。但原審法官裁定黃國樑，廉署人員和控方專家都是誠實可靠的證人，而有關的錄音交談記錄都是準確、可靠及可依賴的。

88.  原審法官根據黃國樑的證供和有關的談話記錄裁定第三被告人、第四被告人和第五被告人都有參與香檳場所的賣淫業務，亦有攤分過香檳場所的收益，因此裁定他們第一項控罪成立。

89.  原審法官認定第一被告人和第二被告人有和黃國樑協議介紹妓女來港賣淫，並從妓女賣淫收入抽取佣金，因此裁定第一被告人和第二被告人第二項控罪成立。

90.  根據有關錄音記錄，原審法官認定第一被告人確有煽惑何耀祖去進行搶劫，而非‘吹水’，而第三被告人和第四被告人也作出安排，包括協議委派律師去探望被捕妓女，找‘朱仔’的黑社會大佬向‘朱仔’施壓，最終目的都是令他們沒有機會或不會向廉署作供或協助廉署的調查，以求自保。因此，原審法官亦裁定針對第一被告人的第四項煽惑他人串謀搶劫罪及針對第三被告人和第四被告人的第六項串謀妨礙司法公正罪成立。

申請人的上訴理由

91.  代表各申請人的大律師各自集中處理其專責的上訴理由，但同時依賴其他大律師專責的上訴理由。申請人的上訴理由大部份是相同的，亦是可以綜合處理的。

92.  對申請人都適用的上訴理由可以綜合為以下幾點：-

（一） 透過何耀祖及黃國樑和各申請人交談而獲取到的談話錄音證據屬偷錄行為獲得的證據，違反了《基本法》第30條和第39條及《公民權利和政治權利國際公約》第27條所賦予香港公民的通訊秘密和通訊自由的保障，亦侵犯了各申請人的緘默權。但原審法官在考慮應否採納上述證據前，沒有考慮《基本法》和《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款，而錯 誤 地採納該等錄音記錄為呈堂證據。

（二） 原審法官否定該些錄音記錄違反申請人的緘默權及採納該等錄音記錄為證據時，沒有適當地考慮有關的法律原則，亦沒有適當地行使其酌情權，對各申請人做成不公。

（三） 假若摒棄了上述的錄音記錄證據，法庭不可能單憑黃國樑的口供而將任何一名申請人定罪，原因是黃國樑是品格極差的人，他有不當動機，亦會為求自保，說謊誣告各申請人。

93.  姚本成大律師強調原審法官明確表示在考慮第一項控罪時不會將有關錄音記錄考慮在內。姚大律師強調黃國樑的證供有甚多犯駁之處，根本不足為信，因此單憑黃國樑的證供，不足以證明第一項控罪。姚大律師指原審法官在處理第三被告人的可信性時亦有犯錯，原因是原審法官以第三被告人在調查期間行使緘默權，而在審訊時作供解釋為理由，而非根據第三被告人作供時的舉止神態來否定他的證供，違反了R v Chan Kung-ling [1991] 2 HKC 158案所定下的原則。

94.  姚大律師強調只要第三被告人的證供可能是真的，則指控第四被告人的第一項控罪會有疑點，原因是第三被告人和第四被告人的答辯理由相同，而原審時代表第四被告人的大律師亦沒有盤問第三被告人，表示第四被告人是採納了第三被告人的證供。

95.  代表第五被告人的王興偉大律師亦指原審法官不應過份偏重終審法院在Secretary for Justice v Lam Tat Ming & Another（2000）3 HKCFAR 168案所列出的因素而忽略了被捕後，第五被告人已明確選擇了行使緘默權利。王大律師指廉署利用黃國樑為臥底來套取第五被告人的招認的方法，不但違反了第五被告人的緘默權，更令執行司法程序蒙污，故根據上訴法庭在R v Lee Yi Choi [1985]1 HKC 578案所定下的原則，法庭應拒納該些招認為證。

討論

96.  假若接納黃國樑的證供和有關錄音記錄是真確的，則明顯有足夠證據支援將申請人定罪的決定。代表申請人的三位大律師對此都不表異議。

97.  香港《基本法》第30條明確保護香港居民的通訊自由和通訊秘密，第39條亦列明《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效。

98.  與《公民權利和政治權利國際公約》第17條相同的《香港人權法案條例》第14條亦列明：

“對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護—

(一)    任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

(二)    對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。”

99.  法律賦予香港居民通訊自由和通訊秘密的權利是全面的，清晰的，亦是不容致疑的。有關議題在Leung Kwok Hung v Chief Executive of HKSAR HCAL No.87 of 2005, CACV 73/2006及CACV 87/2006，HKSAR v Chan Kau Tai CACC 26/2004等案，都有明確裁決。除非是因公共安全和追查刑事犯罪的需要及依照法律程序進行，否則任何干擾巿民通訊自由和通訊秘密的行為都屬違憲（見上述Leung Kwok Hung案）。

100.  雖然《香港人權法案條例》和《基本法》已分別在1991年及1997年開始在香港實施，但香港立法議會仍然沒有制定法律程序令執法機構能以公共安全和追查刑事犯罪為理由，合法地干擾巿民的通訊自由和通訊秘密。香港法律改革委員會就私隱一秘密監察規則的問題亦是在2006年3月才發佈有關報告。

101.  本案並不涉及廉署直接或間接監聽申請人和他人的秘密通訊，廉署不是將任何偷錄或竊聽儀器放在申請人的住所或辦公室，秘密偷錄/聽取申請人和其他不知情人士的行為或對話。廉署亦非以‘勾線’方式，秘密截聽申請人和其他不知情人士的對話。廉署是透過黃國樑及何耀祖，當申請人向他們談及犯罪行為時，將申請人的說話錄音，以協助廉署調查和作出撿控行動。

102.  代表答辯人的覃民輝高級政府律師指廉署的做法並沒有侵犯申請人的通訊自由和通訊秘密權利。覃律師強調黃國樑和何耀祖亦有言論自由，亦有接受及傳播消息的自由。覃律師亦強調申請人是自願向黃國樑和何耀祖透露他們已完成或正在進行的犯罪行為，黃國樑和何耀祖是有權向他人複述申請人的招認，亦有權將雙方談話內容錄音為證。

103.  覃律師援引多個英國案例支持他的立場。在R v Bailey & others [2001] EWCA 733案，被告人 誤 認臥底警員是犯案同謀及會保守秘密，故在家中和他們談及犯罪勾當。但臥底警員不但將雙方的交談在記事薄記錄，更以隱藏的錄音機收錄下來。英國上訴法庭裁定臥底警員將記錄呈堂為證，不但沒有違反被告人的私隱，更屬公平合理的做法。原因是卧底警員的做法令雙方的交談會有可靠及準確的記錄。上訴法庭特別指出，證人有權有用各種方法提醒他對有關事件的記憶，而提醒方法實不應局限在文字記錄，如現代科技提供更佳的提醒證人記憶方法，法庭不應抗拒現代科技。假若臥底證人以其他記錄方式，而該些記錄方式令記錄不完整或不準確，則記錄會備受批評，所以臥底警員以現代科技記錄有關交談及將記錄呈堂為證，並無不妥。

104.  英國上訴法庭亦特別強調，案件不涉及秘密截聽私人通訊，亦非秘密將錄音器材偷放在被告人家中，而只是臥底警員將和被告人的對話錄下，作為偵破罪行的手法之一。

105.  覃律師亦援引Campbell v MGN Ltd [2004] 2 AC 457一案，指要決定某人的私隱是否有被侵犯，必需先決定該人是否有合理期望被披露的信息會受保密(whether in respect of the disclosed facts the person in question had a reasonable expectation of privacy)。覃律師強調某人談及刑事罪行時，所涉及的並非單是私隱問題，亦涉及公眾利益問題。覃律師強調法律對不同類別的私人資料作出的保護程度也有分別，原因是考慮私隱權時亦要考慮言論自由和公眾利益。覃律師認為核心問題是一個民主自由社會應否透過法律保護某些私人資料，令該些資料不會在對公眾毫無裨益的情況下向外洩露。

106.  覃律師認為各申請人沒有任何合理期望黃國樑和何耀祖不會把他們構成罪行的談話外洩，原因是談話內容不是應受法律保護的私人資料，而收錄的對話亦完全和各申請人的私隱無關。

107.  潘熙大律師認同要決定某人的私隱是否有被侵犯時，需考慮該人對被披露的信息是否有合理期望會受保密。潘大律師援引Chan Kau Tai案，指出私隱範疇甚廣，包括不受社會其他人士或公眾的關注，和不受騷擾或侵擾的權利。

108.  潘大律師援引多宗加拿大最高法院的判例，包括R v Duarte [1990] 1 SCR 30, R v Wong (1990) 60 CCC (3d) 460等案支持他的論點。

109.  潘大律師指覃律師援引的Bailey案所採納的邏輯推理在Duarte案已被摒棄而Wong一案更顯示任何人士都有合理期望和他人的對話和行為，不受國家的密探監察和偷錄。潘大律師強調，合理期望不會因為對話內容涉及犯罪行為就變得不合理，而合理期望的重點是在期望而非一種風險評估。

110.  在Duarte一案，加拿大最高法院的La Forest法官認為參與談話人士作出的電子監察行為和第三者作出的電子監察行為邏輯上並無區別，而個人對私隱的合理期望亦不會因為放置收錄器材的地方而有所分別。La Forest法官認為只要說話一方在說話時有合理地期望他的說話只會被談話對象知悉，未經許可將談話以電子器材偷偷地記錄，即使是由談話對象作出亦構成對保密的合理期望的一種侵犯。La Forest法官更認為某人說話時必需承受對方會將說話外洩的風險，但該風險和說話被電子器材永久記錄的風險不可同日而喻。

111.  潘大律師亦援引Allen v UK (2002) Application No. 48539/99和歐洲人權法庭判案書內提及的加拿大案例R v Hebert [1990] 2 SCR 151、Rv Broyles [1991] 3SCR 595、Rv Liew [1999] 3 SCR 227和澳洲案例Rv Swaffield and Pavic [1998] HC of A 1等案例。

112.  在上述案件，法庭考慮的主要問題是保障疑犯的緘默權。法庭裁定執法機關在正常查問不果後，以欺詐手法套取疑犯的招認，表示有關招認並非自願作出，法庭理應摒棄有關招認為證據，否則導致司法不公。

113.  不同社會，由於歷史、風俗、文化和法例規定不同，處理侵犯私隱權的方法亦不一樣。英國上訴法庭在Bailey一案處理談話一方偷錄對方說話的行為時，明顯和加拿大最高法院在Duarte案所採納的立場不同，它們的分歧亦非邏輯推論所能解決的。

114.  但本席不能忽視加拿大有非常健全的法律程序監管執法機構的‘竊聽’行為，而該法律程序亦行之已久，其刑事法典(Crininal Code)第IV.I部第178.11條更將未經批准的偷錄行為列為刑事罪行。該條例訂明：任何人士故意利用電磁體、聽覺、機械或其他儀器截聽私人通訊，便觸犯可公訴罪行，可被判監5年。

“Everyone who, by means of an electro magnetic, acoustic, mechanical or other device, wilfully intercepts a private communication is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for five years.

115.  加拿大警方在未能獲得高等法院法官的授權下，一般不能進行電子監察。即使獲授權，加拿大警方作出監察行為時亦必需絕對遵從授權書內列出的條件。

116.  在上述情況下，加拿大最高法院在Duarte案裁定談話一方有合理期望他的說話只會被談話的對象知悉，而不會被人以電子器材偷偷地記錄下來，是不難理解的。

117.  香港並沒有將利用儀器偷錄談話的行為刑事化。事實上，雖然《人權法》和《基本法》在香港已實施多年，執法機關以不同手法偷錄犯罪行為的做法是否違憲，亦是在近期才引起社會關注。

118.  可能是事後孔明，執法機關的一些偷錄行為的違憲性是明確的，例如在Chan Kau Tai一案，廉署在被告人不知情下，在他的辦公室安裝儀器，偷錄他的行動，明顯屬違憲及不當的偷錄行為，但將儀器放在‘臥底’身上偷錄他和被告人的對話是否違憲的問題是有爭議的，亦是在2005年後才被各界，包括法律界關注。

119.  在Secretary for Justice v Lam Tat Ming & Another (2005) HKCFAR 168案, 法庭處理的問題亦是執法機關透過卧底人員偷錄被告人犯罪說話的行為。該案的臥底人員不但有被告人的同謀，更有一名假扮黑社會成員的廉署調查員。他們以錄音機偷錄被告人的犯罪說話，並將記錄呈堂為證。由於控辯雙方都沒有依賴《基本法》和《人權法》的任何條款，故終審法院沒有觸及上述偷錄行為是否違憲的問題。終審法院根據《普通法》的既定原則裁定法庭不應單以偷錄證據是透過臥底行動而獲得為理由，而不接納被告人自發的招認為證據。終審法院裁定卧底偷錄行動可能是合理的，亦可能是有需要的。

120.  原審時，控辯雙方都沒有觸及黃國樑及何耀祖偷錄被告人說話是否違憲的問題，原審法官亦因此沒有處理該問題。本席認為上述事項和巿民對那一類私隱會獲得保障的合理期望和廉署的偷錄行為是否會令執行司法蒙污的議題是有關的。

121.  任何人士向別人自願作出任何陳述，對方都可以在法庭作供時，不受任何限制地複述有關陳述。當然一名犯案人士向同謀或他認為值得信賴的人士作出招認或其他犯罪言行，主觀上他必然期望對方會為他保守秘密，不會向別人披露他的招認或犯罪言行，但是他的主觀願望不等同合理期望。他作出的招認更不一定是法律所應保障的私隱。

122.  法庭在考慮某些對話應否受保護私隱法例的保障，亦需考慮對話的內容和場合以決定說話一方是否有合理期望對方會將有關資料保密。法庭更要考慮社會上不同利益及要在社會權益和個人權益間取得平衡。

123.  黃國樑和何耀祖偷錄申請人和他們的對話內容並非是甚麼個人私隱。申請人以為黃國樑和何耀祖是同謀而向他們披露自己的犯罪行為，和一些構成罪行的言行。他們 誤 認黃國樑和何耀祖和他們是有共同利益的人，故無需向他們隱瞞。申請人是自願向何耀祖及黃國樑吐露一些或許他們不會向其他人透露的事情。本席認同覃律師的立場，本席認為申請人和黃國樑和何耀祖的談話不屬法例要保護的私人隱私，廉署安排黃國樑和何耀祖偷錄雙方的對話亦不構成侵犯私人通訊秘密和通訊自由的違憲行為。否則當一名勒索者向受害人作出恐嚇言論時，受害人未獲正式授權而偷錄勒索者的犯罪言論亦構成侵犯私隱的行為。這並非一個自由民主和開放社會所願意看到的。

124.  本席亦認同英國上訴法庭在Bailey一案所作出的分析。當一名被告人向別人自願作出招認的說話時，對方可以向法庭複述被告人的說話為證，而假若他有將被告人的說話作出書面記錄，他在有需要時更可以複閱記錄來提醒他對有關事件的記憶。批准證人以現代科技儀器將交談作出更準確、更可靠的記錄，邏輯上並無不妥。假若一名‘卧底’人員長時間和被告人交往，但沒有以可靠的方法而單憑記憶在作供時複述被告人的招認，更可能屬不當做法，亦可能對被告人構成不公，該做法亦曾遭受批評。

125.  本席理解亦接受，憲法賦予巿民的權利和保障是絕對的。本庭亦知悉香港法律改革委員會，就私隱一秘密監察規則，在2006年3月發表的報告顯示‘卧底’偷錄犯罪嫌疑人士的說話，亦可能會納入受監管的範圍。當然，法律的最終版本如何，我們都拭目以待。將來制定的法律條款對“被披露的信息是否有合理期望會受保密”一事亦可能有衝擊。到時，法庭亦極有可能要重新審議某些竊聽行為是否違憲的問題。

126.  但本席認為在2003年，廉署透過黃國樑及何耀祖利用儀器秘密將申請人的犯罪說話收錄下來的做法，不構成侵犯私人通訊秘密和通訊自由的違憲行為。執法機關處理嚴重罪案時，有權採用一切合理手法，以求能順利偵破罪案，令犯罪者繩之於法。

127.  申請人以廉署有違憲行為的上訴理由不成立。

128.  即使廉署透過何耀祖和黃國樑秘密取得申請人的招認，有違反《基本法》第30條或《公民權利和政治權利國際公約》第17條，亦不表示法庭必需拒絕接納該些招認為證據。在上述情況下，法庭必需在維護憲法權利與偵查罪案之間求取平衡, 及確保申請人能有公平的審訊。只要能確保申請人能有公平審訊，違憲而獲取到的證據亦不應被摒棄的。

129.  在HKSAR v Chan Kau Tai [2006] 1 HKLRD 400案，高等法院首席法官馬道立在判案書第443頁有以下評論：

“本庭認為上一段述及的議題答案如下。首先法庭必需將違反《基本法》或《公民權利和政治權利國際公約》一事考慮在內。第二，以上述違憲而獲取的證據不會自動被摒棄，法庭有酌情權決定是否接納有關證據。第三，法庭行使酌情權時需在不同權利間取得平衡。違反憲法權利一事是重要因素，而其比重要根據有關權利的性質和違反權利的程度而定。”

130.  馬首席法官列出法庭行使酌情權時需考慮的多項重要因素，包括保護憲法權利的重要性；以違憲手法獲得的證據應否呈堂為證需根據不同國家或地區的法律而定；任何憲制文件，包括《基本法》的主旨之一是要考慮社會不同利益及在不同利益的衝突中取得平衡，在有需要，合理和合比例的前提下，憲法權利受削弱是可以容許的；刑事案件涉及兩種不同利益，兩者都可統稱為公眾利益，一是要執行和保障憲法賦予的權利，另一是要偵破罪行和將罪犯繩之於法的目的；平衡上述不同利益而行使酌情權，目的是確保一名被告人能獲公平審訊；英國1984年的《警察和刑事證據法》(Police and Criminal Evidence Act)第78（1）條和《歐洲人權公約》(European Convention)第6條反映的公平審訊權利和普通法情況脗合；處理公平審訊問題時，法庭須宏觀地考慮整體情況，除了審訊時的程序要公平外，法庭亦可以將執法機構的行為和處理被告人的手法考慮在內；保障憲法權利的重要性可能會被為了偵破罪案和懲罸罪犯的重要性蓋過，原因是憲法權利亦有輕重之分，例如違憲程度不深，而涉案罪行嚴重，則公眾利益傾向以偵破罪案和懲罸罪犯為重，而違憲所獲取的證據亦理應呈堂為證。

131.  馬首席法官在Chan Kau Tai案的判案書內亦特別強調公平審訊的重要性，他援引的多個本地和外國案例，包括R v Sang[1980] AC 402, R v Loosely(AG’s Reference No. 3 of 2000) [2001] 1 WLR 2060 , HKSAR v Lee Ming Tee(2003) 6 HKCFAR 336, Rv Smurthwaite[1994] 1 AER 898等案）都和該立場脗合。

132.  在Rv Khan [1997] AC 558, 英國警方以電子監察儀器偷錄了一段有關輸入海洛英及顯示嫌疑人有罪的對話。英國上議院裁定獲取上述證據的手法表面看來，極可能抵觸《歐洲人權法》第8條或其他國家法律，故處理該些證據的可採納性和行使《警察和刑事證據法》第78條的酌情權時考慮的因素相同。但上述手法任何重要之處都是在於審訊程序是否公平。英國上議院亦認同原審法官的裁定，即使獲取證據的手法有違反《歐洲人權法》第8條保障私隱的規定，法庭亦無需摒棄該些證據。案件再上訴至歐洲人權法庭審理時，歐洲人權法庭裁定，雖然偷錄的手法違反第8條，但審訊時採納偷錄的對話為證供並無抵觸第6條所保障的公平審訊權利。歐洲人權法庭重申問題癥結是審訊整體程序是否公平[見Khan v United Kingdom](2001) 31 EHRR 1016]。

133.  潘熙大律師強調在考慮有關錄音記錄應否呈堂為證前，原審法官未有考慮該取證方法是否有抵觸《基本法》及《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款，因此原審法庭官接納該些證據呈堂的決定是不妥當的，是應該推反的。潘大律師力稱本庭不應取代原審法官的職權來行使酌情權以決定應否接納該些證據，原因是本庭不一定擁有充足的資料，能恰當地行使酌情權。潘大律師力指沒有證據顯示有關偷錄行為是有適當授權的。他強調廉署的行為可能屬故意冒犯公眾良知的行為，會令刑事司法程序的整體性減弱至法庭需加以制止的程度。

134.  本席不能忽視原審時，辯方並沒有以廉署是透過秘密錄音取得證據，違反了《基本法》和《公民權利和政治權利國際公約》條款為理由，要求法庭摒棄有關證據。他們只是以取得該些證據的手法有違反申請人的緘默權，作為否決證據呈堂的理由。

135.  即使潘大律師指稱屬實，本庭不擁有足夠資料以行使酌情權，過錯亦不在答辯人一方，而是因為申請人沒有提出全部反對理由所導致。本席認為廉署的偷錄行為是否有適當授權，在本案的情況下亦不具決定性影響力。

136.  出席本庭的三位辯方大律師，唯一原審時有在場的是姚本成大律師。姚大律師指原審時，廉署以偷錄是“行動上的決定”為理由，力稱沒有文件可以披露偷錄的安排。姚大律師的立場是所有有關資料已向法庭展示，而法庭亦有足夠資料來決定採納錄音記錄為證是否會令申請人應享的公平審訊權利受損。姚大律師邀請本庭根據雙方已呈交的資料來決定應否採納錄音記錄為證。本庭認為姚大律師的建議是合理和公平的，亦應被採納的。

137.  姚大律師強調，廉署安排偷錄黃國樑和第四被告人的對話時，第四被告人已經被拘捕，亦明確表示會行使緘默權，和Lam Tat Ming案的被告人的情況不同。在 Lam Tat Ming 案，廉署偷錄的行動是在被告人未被拘捕前進行的。

138.  本席看不到在緘默權的議題下，有關證據在被告人被捕前和被捕後獲取在邏輯上有任何分別，它們都是在被告人不知悉及沒有行使其緘默權的情況下取得的證據。

139.  本席亦認為王興偉大律師提出的R v Lee Yi Choi [1985] 1 HKC 578一案，對事件影響不大，該案的被告否認控方的指控，主管案件的警官將一名假冒因搶劫罪被捕的卧底警員派往被告人扣押的監倉，和被告人交談了約一小時。其間警員聲稱被告人作出殺人的招認。該名警員在監倉內逗留一晚後，才根據記憶將他和被告人的交談記錄下。

140.  在Lee Yi Choi案，原審法官裁定他沒有酌情權不採納被告人的招認為證據。上訴法庭不認同原審法官的立場。上訴法庭認為警方的做法違反了公平審訊的原則，亦會令執行司法程序蒙污。上訴法庭特別強調卧底警員和被告人交談約一小時，卻只在翌日單憑記憶將被告人的招認記錄下來，其後才將招認記錄作為案件正式證人供詞。有關記錄的準確性成疑，亦抵觸了公平審訊的原則。

141.  Lee Yi Choi案的案情特殊，和本案案情絕不相同。本案不涉及用警員假冒囚犯，進入監倉和被告人共處以套取他的招認供詞，亦不涉及‘卧底’單憑記憶將長時間的交談內容在一天後才作記錄，更沒有記錄不可靠或不準確的情況出現。

142.  Lee Yi Choi一案的決定，只是該案的特殊情況做成，和本案需處理的議題無關。事實上終審法院在Lam Tat Ming一亦案對Lee Yi Choi案的判決有保留。終審法院首席法官特別指出有關招認的證據並不可靠，原因是卧底警員只在交談後第二天早上才作出記錄。

143.  本案涉及的兩種利益，同是公眾利益，一是執行及保障憲法下市民應受的保護, 另一是令執法者能順利偵破罪案，將犯罪者繩之於法。本席不能忽視大部分罪行都是暗地裏進行，而很多時，查案人員都必須利用秘密手法搜查證據。該些手法亦是法律認可的。在Secretary for Justice v Lam Tat Ming (2002) 3 HKCFAR 168案終審法院首席法官在判案書第180頁J段開始以下評論：

“法律承認卧底行動是執法機關軍械庫中不可缺少的武器，不但適用於正進行中的罪行，亦適用於已完結的罪行，令執法機關獲得證據，將罪犯繩之於法。卧底行動在社會和罪惡，（特別是嚴重罪惡）的搏鬥中佔極為重要位置，不論罪行是貪污、販運毒品或恐佈組織罪行。但卧底行動是否可行或能否成功取決於能否成功隱藏卧底人員的真正身份以便能和嫌疑犯建立適當關係。因此卧底行動必然會涉及某些詭計、欺詐和花招。法律是接納執法者可能需要採取上述策略的。”

144.  執法者要能有效打擊罪惡，這是非常重要，亦是不容置疑的。雖然《基本法》第30條列明居民的通訊自由和通訊秘密受保障，但在公共安全和追查刑事犯罪有需要時，該權利亦要讓步，雖然執法者侵犯上述權利時，須依照法律程序辦事。

145.  即使執法者以違憲手法取得證據，法庭仍須在維護憲法權利和偵查罪案之間取得平衡。本庭認為處理這問題的方法和處理應否採納一些違反被告人緘默權而取得的證據的方法相同。法庭須考慮在上訴法庭在Chan Kau Tai案詳列的各項因素，特別是要考慮被告人是否能獲公平審訊的機會。這點和終審法院在Lam Tat Ming案處理違反緘默權而獲取的證據能否呈堂時所考慮的主要因素相同。

146.  法庭必需在兩種有衝突的權利間，取得平衡及確保被告人得享公平審訊的權利。考慮上述問題時，所有有關因素都必須考慮在內，法庭不能單因不滿廉署以偷錄方法獲取證據而將有關證據摒棄。

147.  在 Lam Tat Ming案，終審法院除了强調公平審訊的重要性外，亦有提及罪行的嚴重性。雖然終審法院亦指出法庭不應將罪行的嚴重性給予太大比重而削弱了被告人應獲得的公平審訊的權利。

148.  但終審法院有强調以下各點：

“在解答緘默權是否被侵犯的問題上，法律應引用實際的常識。當卧底人員在扮演被動的角色下，聽到或無意中聽到供狀或把它錄下，沒有依據要拒絕接納供狀，因供狀是在沒有被質詢的情況下取得。當官員主動透過疑犯取得供狀，可能會引用餘下的酌情權。若果官員只是提及事件，在缺乏相關的情況下，沒有具說服力的理由豁除供狀，因為官員只是給疑犯一個說話的機會；但如果官員所做的等同質詢，在一般情況下，會行使酌情權豁免供狀，因為這是侵犯被告的緘默權及令到被告受到不利於他得到公平審訊。至於談話是否等同質詢，要視乎情況而定。”

149.  當然法庭行使酌情權時亦應該考慮其他因素，包括被告人的答辯是否獲得尊重，特別是被告人是否有機會挑戰證據的真實性及可靠性或反對它們呈堂為證；被告人是否有機會質詢有關證人；被告人的招認是否自願作出，即不是被誘惑或陷入圈套的情況下作出；有關證據的質素，包括獲取該些證據的情況是否會令人對證據的準確性和可靠性生疑。

150.  申請人都是現役警員，故必然熟識警方查案程序和身為疑犯的權利。他們因涉嫌直接或間接向淫窟提供妓女及/或參與賣淫事業而被捕。指控他們的罪行實屬非常嚴重罪行。被捕後，他們在和黃國樑及何耀祖正常交往時作出招認，更作出其他罪行的言行，目的是逃避犯罪的後果。他們亦是在沒有被質詢的情況下自願作出招認（原審法官的上述裁決未受申請人的挑戰）。

151.  本案完全沒有Allan v United Kingdom（2003） 36 EHRR 12 案所表述的等同質詢功能(functional equivalent of an interrogation)的情況出現，黃國樑和何耀祖沒有質詢或誘使申請人，令他們招認或干犯他們本來不會干犯旳罪行，黃國樑和何耀祖亦沒有和申請人建立任何特別關係，令他們的招認被視為是在強制情況下作出的。

152.  事件背景清楚顯示各申請人因黃國樑和何耀祖是同謀，亦知悉他們的犯罪行為，故無需要在和他們談話時有任何隱瞞，所以自願向他們作出有關招認。廉署在本案的調查手法，對申請人沒有不公平，更不會導致審訊不公平。

153.  原審時，申請人都有機會質詢兩名臥底同謀和全部有關廉署人員以測試證據的真實性、準確性及可靠性。他們的招認有錄音記錄為證，他們亦有機會就記錄內容作出解釋。

154.  本席實不能察覺有任何資料顯示採納有關錄音記錄為證會導致不公平審訊或其他不公平的情況出現。在整體事件，申請人指稱廉署犯有執行司法蒙污的行為更是絕無基礎支持。

155.  原審法官就申請人提出的反對理由作出詳細的分析，在有關議題本席認同原審法官的分析。本席亦認定採納有關的錄音記錄為證是合理公平的做法，本席不接納申請人反對有關錄音記錄呈堂為證的立場。本席認為不論是根據違反通訊秘密或通訊自由的上訴理由或根據緘默權的上訴理由都不成立。

156.  姚大律師指判案書顯示原審法官認為P.13和P.16只能作為第六項控罪的證據，但不能作為第一項控罪的證據。因此，支持第一項控罪的證據全部源自黃國樑。姚大律師力稱黃國樑並非一名誠實可靠的證人，故裁定針對第四被告人的第一項控罪成立的決定是不穩妥的。

157.  姚大律師依賴判案書的以下兩段支持他的立場。

(一)    第79頁K-M行“不過本席早前提及的錄音記錄的清晰內容，就支持黃國樑對第一被告（林）在第二項控罪上的指控、與及他對第三（曹）及第四被告（簡）在第六項控罪上的指控”；

(二)    第81頁C-F行“根據同謀者證據法則 － Co-conspirators Rule，若一同謀者為進行串謀而作出的說話或行為、就算其他同謀者不在場，也可被用作為針對不在場的同謀者的證據。考慮過本案的控罪及案情，本席認為第三（曹）、第四（簡）及第五（詹）被告和黃國樑在2003年9月11日至2003年9 月30日之間談及香檳都不算為進行第一項串謀而說，因為該項據稱串謀已在2003年9月8日因廉署掃蕩香檳而告終，就算有人事後談及恢復經營香檳，也只是另一串謀。因此，第三、第四和第五被告若有個別和黃國樑談及香檳的對話，該等對話證供只能用來針對說話的被告，而不能用來針對其他被告。”

158.  原審法官只是指出第四被告人的錄音招認，由於不是為了進行串謀而作出，故不能用來針對其他被告。原審法官沒有說過第四被告人的招認，不能用作針對他自己。

159.  沒有任何理由不採用第四被告人的招認，作為針對他的證據。事實上，採納P.13 及P.16的唯一目的亦是利用個別被告人在錄音記錄中作出的招認來針對該名被告人。

160.  原審法官亦沒有說過考慮第四被告人面對的第一項控罪是否成立時，不會考慮第四被告人在P.13及P.16 作出過的招認。

161.  原審法官有詳細列出第四被告人在P.13及P.16作出的招認，在考慮第一項控罪是否成立時，原審法官亦特別提到“（第四被告人）在錄音記錄中提出繼續經營香檳”。單以原審法官在第79頁K-M行沒有提及錄音記錄支持黃國樑對第四被告人在第一項控罪的指控，而強稱原審法官在裁定第一項控罪是否成立時，沒有將P.13或P.16考慮在內是不切實際的。

162.  無可否認黃國樑並非正直人士。他有黑社會背景，其證供亦有矛盾之處，亦部份和其他證人的證供有抵觸。他有動機將罪責轉到他人身上，他是香檳場所的主要經營者，但被捕後，卻主動要求轉為污點證人，協助廉署調查，搜證及作供指證被告人。作供時，他的表現亦顯示他極為懂得保護自己的權益。但上述一切都不表示黃國樑指控各被告人的證供並非真確，更不表示原審法官必須摒棄他的證供或不能依賴他的證供行事。

163.  原審法官已明確將辯方強調令黃國樑證供不可靠的因素考慮在內以評估黃國樑證供的可信性及可靠性。黃國樑的種種缺點，不一定表示他是說謊誣告申請人。事實上他指控申請人的證供是強而有力，亦是極為合信的。

164.  本席不能忽視黃國樑的證供不但和文件證據脗合，更獲錄音記錄支持。在各申請人沒有作供，亦沒有傳召證人解釋，反駁或削弱黃國樑的證供時，原審法官絕對有權接納黃國樑針對個別申請人的證供。

165.  本席同意原審法官在處理第三被告人的證供的可信性時，確有犯錯。原審法官以第三被告人在調查階段沒有透露他作供自辯時的解釋為理由之一來裁定第三被告人的證供不可信是法律不容許的。在Lee Fuk Hing v HKSAR(2004) 7 HKCFAR 600案，非常任法官馬天敏在判案書第55，56段作出以下明確聲明：

“55. 在香港以一個人保持緘默為理由用任何方式針對他都是不適當的。 

56. 否則個人有權不作出針對自己的言行的權利（保持緘默權）可能成為圈套的根源。一個人有保持緘默的權利，亦通常會透過警誡獲告知該權利，假若審訊時他保持緘默一事卻成為針對他的事項是不公平的。” 

166.  但原審法官的錯 誤 不一定影響他否定第三被告人的證供的裁決。

167.  第三被告人的答辯理由是他以為黃國樑開設日租和時租賓館，而入股後他一、兩天便退股。

168.  原審法官指出第三被告人加入警隊已有10年，曾駐守深水埗及旺角這些淫業充斥的區份，其職責雖不是特別掃黃，他也當過偵緝隊及重案組，故必然知悉賣淫行業和時租酒店的關係。第三被告人卻指自己打算投資時租及日租酒店行業，還打算向警務處長提出申請，要求警務處長批准他的投資，這說法實在是荒謬的。原審法官亦指出第三被告人知悉黃國樑因開設賣淫場所被拘捕，他自己亦因而被捕，但他沒有因‘無辜’被拖累而怪責和盡量疏遠黃國樑以避嫌疑，更反而關注他，幫助他及向他提供意見，為他擔憂。第三被告人的說法亦極為不合信。他的表現絕非一名無辜高級警官會作出的。

169.  誠如原審法官形容，第三被告人在錄音記錄中顯示他對 ‘朱仔’及有關妓女的關注，是有‘切身之憂’。第三被告人不但要求黃國樑去找‘朱仔’的黑社會大佬以圖控制‘朱仔’，更聲稱懷疑有內奸。第三被告人亦表示如要找黑社會大佬控制 ‘朱仔’，他可以提供協助。他更指示黃國樑用街線和他聯絡以避嫌疑。上述一切和他指稱無辜被牽連的說法不符。

170.  本席考慮過有關錄音記錄，本席認為第三被告人的自辯證供是不堪一擊的，是任何合理審裁機構都不會接納的。

171.  在上述情況下，原審法官犯的錯，不影響他否定第三被告人的答辯理由的決定，對申請人的定罪決定亦沒有任何衝擊或影響。

172.  本席已考慮過申請人提出的上訴理由，本席認為申請人提出的全部上訴理由都不成立。整體而言，支持有關控罪的證據是充份的。對各申請人被定罪，本席不察覺有任何不穩妥之處。本席拒絕批准三名申請人的上訴許可申請。

高等法院上訴法庭法官鄧國楨：

173.  本席得閲讀張澤祐和楊振權兩位上訴法庭法官的判案書擬本，得益不少。本席同意兩位法官就本案背景和案情方面的陳述，故此本席不必再加以詳述。但是，兩位法官在一些重要原則的理解和應用上，意見出現分歧，本席將試圖在此表達本席的看法。

通訊自由和通訊秘密

174.  私隱權與在違反私隱權的情況下取得的證據的可接納性兩者不可混爲一談，這是很重要的。

175.  在違反私隱權的情況下取得的證據，本身並非就不可被接納。就某宗案件而言，因出現違反私隱權的情況而應有怎樣的結果才是適當，須視乎該案的所有情況而定。審訊是否公平才是關鍵問題，至於在行使酌情權決定接納或是豁除這種證據時須考慮的相關因素，在香港特別行政區 訴 陳裘大[2006]1 HKLRD 400一案中可以找到。

176.  在本案，我等需關注的是受《基本法》和香港法例第383章《香港人權法案條例》（“《人權法案》”）保護的通訊自由和通訊秘密這兩項權利。

177.  根據《基本法》第三十條，通訊自由和通訊秘密是可以

“ ……因公共安全和追查刑事犯罪的需要，……依照法律程序……”

被侵犯的。

178.  由於以適當的“法律程序”便可以滿足上述合乎法理要求的需要，本席認爲不必對通訊自由和通訊秘密再加以限制，以求滿足上述需要。因此，本席必須給予通訊自由和通訊秘密:

“ ……寬鬆的解釋，使個人享有充分的保護。”(見梁國雄及其他人 對 香港特別行政區[2005]8 HKCFAR 229一案at 248C。)

參與者進行的監察

179.  本案涉及參與者進行的監察。何耀祖、黃國樑兩人都必須被視爲舉報人和為政府工作的人。

180.  代表答辯人的高級政府律師覃先生陳詞說，由於下列一個或多個原因，涉案人不能合理地期望有私隱權，所以本案並不涉及私隱權的問題。這些原因是：

（1）錄音是在某名參與者同意下進行的；

（2）就那些在公共地方進行的談話的錄音而言，原因正就是那些談話是在公共地方進行；

（3）談話内容：包含刑事罪行的證據，或是談話本身構成刑事罪行。

181.  就首個原因，覃先生以英國上訴法庭在R v Bailey and Others[2001]EWCA Crim 733一案中的判決作為他陳詞的依據。

182.  該案中，兩名臥底警務人員搬進Brewin和Shona Stewart 住所樓上的單位，並且與他們混熟。兩名警員在Brewin的住所内 ，以隱藏的錄音機把他們也有參與的談話錄下來，亦把他們在場時那些從Brewin住所撥出的電話的談話錄下來。審訊時，辯方所倚賴的其中一個論據是說，由於錄音在上述情況下進行，那已是違反了《歐洲人權公約》（European Convention of Human Rights ）（“《公約》”）第6條「公正審判的權利」和第8條「 私隱權」的規定。主審法官Bray認爲警方的確違反了第8條，因爲：

“ ……警方進入Brewin的物業等同法律上的民事侵入，此種行爲亦違反了《公約》第8條，該條目的在保護私人和家庭生活受‘尊重’的權利。”  

183.  上訴法庭卻不同意：

“16. This was not, we repeat, not a case, where the police placed or deposited covert surveillance or recording equipment in Brewin’s home, and then left it there, while they could intercept everything said between Brewin and the members of his family, or indeed any other visitors to his home. The civil trespass relied on here stemmed from the fact that the police officers were invited to enter Brewin’s premises because they did not disclose their identity and occupation. They knew that if he knew they were police officers they would not have been invited in. So they misled him by allowing him to believe that they were not police officers doing their duty. We do not need to decide whether that converted these entries into the premises into a series of trespasses. What we do not accept is that entry in these circumstances infringed the right provided by Article 8. Brewin chose to deal with these two men on the basis that they would be willing participants in his criminal enterprises. As it happened, they were not. He chose to discuss the possibilities over with them in his home. In the very narrow sense that the discussions took place in that geographical spot, and that Brewin believed that he was dealing with like minded individuals who would treat the conversations as confidential, they were indeed ‘private’. That said, we find it impossible to envisage that the disclosure of what he said to them, or said in their presence in connection with these plans, had anything whatever to do with the rights protected by Article 8, or that respect for his family and private life, was in any way diminished.”

184.  在Bailey案中，問題在於兩名警員可否被視爲侵入者。如果談話是在樓上警員的單位而不是在Brewin的單位内發生，侵入的問題就不會出現。

185.  錄音是在某名參與者同意下進行時，那還可否提出私隱權的問題呢？這個正是本案我等需要處理的問題，但這個問題在 Bailey案中沒有出現。

186.  再者，那些錄音是在警察局長授權下進行的（見第6段 ） ，又沒有違反“相關的法定原則”（第34段），本席不認爲Bailey一案可以作爲覃先生陳詞的依據。

187.  在加拿大R v Duarte[1990]1 SCR 30一案，La Forest法官宣讀加拿大最高法院六名法官的判案書時，在第43頁談及參與者進行的監察：

“The rationale for regulating the power of the state to record communications that their originator expects will not be intercepted by anyone other than the person intended by the originator to receive it (see definition section of Part IV.1 of the Code) has nothing to do with protecting individuals from the threat that their interlocutors will divulge communications that are meant to be private. No set of laws could immunize us from that risk. Rather, the regulation of electronic surveillance protects us from a risk of a different order, i.e., not the risk that someone will repeat our words but the much more insidious danger inherent in allowing the state, in its unfettered discretion, to record and transmit our words. 

The reason for this protection is the realization that if the state were free, at its sole discretion, to make permanent electronic recordings of our private communications, there would be no meaningful residuum to our right to live our lives free from surveillance. The very efficacy of electronic surveillance is such that it has the potential, if left unregulated, to annihilate any expectation that our communications will remain private. A society which exposed us, at the whim of the state, to the risk of having a permanent electronic recording made of our words every time we opened our mouths might be superbly equipped to fight crime, but would be one in which privacy no longer had any meaning. As Douglas J., dissenting in United States v. White, supra, put it, at p.756: ‘Electronic surveillance is the greatest leveler of human privacy ever known.’ If the state may arbitrarily record and transmit our private communications, it is no longer possible to strike an appropriate balance between the right of the individual to be left alone and the right of the state to intrude on privacy in the furtherance of its goals, notably the need to investigate and combat crime.”

188.  本席認爲上述論據令人信服。答辯人陳詞指出，無論通訊内容涉及甚麽，只要參與談話的一方同意代政府進行錄音，就不能提出通訊秘密權的問題。換言之，只要政府找到自願的參與者，政府就可以不受限制地把個人的通訊收錄下來。認同這番陳詞，就等如認許有關方面可以代政府作出不受控制和可能是不加選擇的收錄。本席不相信文明社會會容許這樣的情況出現，亦不相信因公共安全和追查刑事犯罪的需要而有必要作出犧牲，容許這樣的情況出現。正如本席在上文所述，《基本法》第三十條容許因公共安全和追查刑事犯罪的需要而侵犯通訊自由和通訊秘密這兩項權利。只要依照適當“法律程序”，便可以滿足上述合乎法理要求的需要。這個問題，亦不應與在違反私隱權的情況下取得的證據的可接納性混淆，後者是另外一個問題。本席毫無疑問地相信，個人是可以享有通訊秘密權，即可以合理地期望政府，即使有參與者的同意，也不會偷聽談話，或是把談話錄音的。本席認同R v Duarte一案的多數意見，指：

“ ……如果我們的社會，令我們擔憂每次我們張口説話時，政府都可以隨心所欲地用電子器材把話語永久記錄下來，……私隱一詞的意義，就會蕩然無存。”

這裏，不論參與者是臥底執法人員，或是由同謀轉爲舉報人，還是普通的舉報人，本席看不出這三者在意義上有任何分別。

189.  答辯人就第二個原因陳詞指出，談話若在公共地方進行 ，就不可能期望享有私隱。香港法律改革委員會（“法改會” ）在其《私隱權：規管秘密監察》報告書中第2.41段，贊同法改會在《侵犯私隱的民事責任》報告書中提出的意見，並且說（雖然所指的情況與本案不同）：

“ ……然而，敢於踏入公共地方或公衆可以進出的地方的人不會因此而失去所有合理的私隱期望。原告人身處私人地方或公共地方此一事實對於斷定他有否合理的私隱期望並不是決定性的因素。”

190.  上文說的是在公共地方有針對性地拍攝或攝錄他人活動的問題。就談話而言，比如談話是挑在與外界隔離的郊野公園内以耳語的方式進行，難道這樣還不可以期望享有私隱權嗎？如果答辯人的陳詞是對的話，那麽不論政府是否得到參與者的允許 ，都可以免受那些為保護通訊秘密而施加的約制，可以收錄或是偷聽任何在公共地方進行的談話。本席不相信這是法律所容許的。有關典據都與覃先生的陳詞論據相悖。

191.  Campbell v MGN Ltd[2004]2 AC 457一案很清楚地顯示 ，就在公共地方進行的活動而言，也可以有合理的私隱期望。在該案，模特兒Campbell在離開戒毒者自助小組時在街上遭拍攝。她在公共地方遭拍攝此一事實並不因此令她不能有合理的私隱期望。上議院大法官在此點上是意見一致的。

192.  就第三個原因，答辯人陳詞指出，由於那些談話是關於犯罪活動，或是等同犯罪活動的，因此不可期望享有私隱。覃先生舉了一個例子說，A 搶劫 C 時說如果 C 不把所有的錢交給他，他便會殺死 C 。覃先生設問說，如果 C 把 A 說的話告訴警方，或是在申請人的審訊中把話覆述，C 有否違反 A 的私隱權呢？答案當然是沒有違反。但是在本案我等需關注的不是這個情況。我等需關注的是，某人與另一人或他人談話時，該人可否有合理的私隱期望，即可否合理地期望政府，即使得到該另一人或他人的允許，也不會收錄或是偷聽他們之間的談話，除非（以下列的理由）：

“ ……因公共安全和追查刑事犯罪的需要，……依照法律程序……。”《基本法》第三十條。

193.  再者，本席所關注的不是該另一人或他人的證據可否被接納的問題。根據有關典據，除非牽涉下文討論的緘默權問題，否則該另一人或他人的證據會是可接納的。本席在此也不是要處理談話錄音可否獲接納為證據的問題。本席所關注的，也並非該另一人或他人是否有權把談話錄音，或是容許其他人（如配偶等 ）收聽談話的問題。本席要關注的是，政府是否有權這樣做。在R v Duarte一案，加拿大最高法院認爲不應容許政府在未有“事先司法授權”的情況下這樣做。在香港，《基本法》第三十條規定，政府須依照恰當“法律程序”才可以這樣做。而所需的法律程序是什麽，並非本判案書關注的事宜。

194.  至於就第三個原因的陳詞，本席不相信當某人與警方舉報人的談話關乎犯罪活動，就可以說該人不能有合理的私隱期望 。這裏提出的論據並不是說，如果談話的一方不是舉報人而是同謀，而由於談話關於犯罪活動，所以另一方不能有合理的私隱期望。本席不相信參與談話的一方是警方舉報人和同意把談話錄音此一額外事實，足以使談話另一方不能有合理的私隱期望。合理懷疑有犯罪活動這一點也許使進行錄音有理由，但是仍需依照法律程序進行。那是容許的，但原因不是在於沒有合理的私隱期望。正如La Forest法官在R v Wong[1990]60 CCC(3d)460一案第481頁說：

“如果信賴這種事後的論據，以及法庭斷定受電子探查的人，由於探查揭露他們事實上正作出犯罪作爲，他們便不可以有合理的私隱期望的話，那結果將無可避免地會是採取一個事後才令探查合法的制度。”

195.  本席不接納有否合理私隱期望應由談話内容來決定這個論點。這個論點如果成立，《基本法》第三十條就會變得毫無意義。

196.  在分別論述三項陳詞後，本席將繼而研究上述三個元素 ，或是其中兩個或全部三個元素併在一起，可否令個人喪失任何合理的私隱期望。

197.  本席不相信談話在公共地方進行此單一事實，不論是否加上其餘一個或兩個元素，就足以使個人喪失合理的私隱期望。正如本席之前所述，身處公共地方的人可否有合理的私隱期望，必須視乎案中所有情況而定。即使案中具備全部三個元素，本席相信個人仍然可以有合理的私隱期望的。

198.  在本案，由於談話錄音並非依照法律程序進行，本席裁定申請人的通訊自由和通訊秘密已被侵犯。

談話錄音的可接納性

199.  正如本席之前指出，個人私隱權受到侵犯此一事實本身不會令由此而取得的證據不可被接納。Bailey案正正與此點相關。法庭會准許何、黃兩名舉報人就他們對談話的記憶在庭上作證，這是沒有爭議的。代表申請人的大律師爭辯說，由於審訊時辯方沒有以此理由反對談話錄音被接納為證據，主審法官未有行使酌情權決定是否豁除談話錄音證據，本案應該重審。本席同意兩位上訴法庭法官的意見，本庭應該處理談話錄音可否被接納為證據的問題。

200.  在R v P [2002]1 AC 146一案，Lord Hobhouse of Woodborough在第159頁論述歐洲人權法庭在Schenk v Switzerland[1988]13 EHRR 242一案的判決時說（其論述獲其他上議院大法官贊同）：

“This decision of the European Court of Human Rights therefore provides a highly persuasive authority in favour of the Crown. The critical question is the fairness of the trial. Questions of the admissibility of evidence are not governed by article 8. The fair use of intercept evidence at a trial is not a breach of article 6 even if the evidence was unlawfully obtained. It is a cogent factor in favour of the admission of intercept evidence that one of the parties to the relevant conversation is going to be a witness at the trial and give evidence of what was said during it.”

201. 為R v P案依循的Bailey案,意義相同。在該案，Lord Justice Judge頒下英國上訴法庭的判案書時說：

“6. In view of the submissions made on behalf of these appellants we should spell out some of the significant, if obvious, features of this evidence. An authentic recording, and an accurate transcription of it, provided the best possible evidence of exactly what was said during the conversations involving the police officers at Brewin’s house, or during phone calls made from the house in their presence. The process was authorised by the chief constable to provide independent evidence of everything and exactly what was said. We all know the fundamental reason why interviews between police officers and suspects at police stations are now tape recorded: the risks of false, inaccurate or incomplete note making by the police at the conclusion of the interviews, and similarly, unjustified attacks on them, are all avoided. It was, of course, impossible for the officers to make contemporaneous and complete written notes of what was said at Brewin’s house, and if the note taking process began after they had left the house, the note would have been subject to the usual criticism that it could not be absolutely accurate. So they used modern technology to produce the best, and in the result, entirely unchallenged evidence. There was no suggestion of tampering or interference with the recordings, whether deliberately or accidentally. The result was that the fact finding tribunal (the judge alone on a voir dire) or if the case proceeded as a trial, the jury would know, and was in a position to evaluate exactly what everyone actually said. The transcript, or if there was any doubt about the transcript itself, the recordings, would show how the police officers had behaved, and what they had said, and what the defendants had said and done, and the precise context in which they had said and done what they did. So we emphasise, the police officers were simply using modern technology to make an accurate recording of the conversations which they were having or which were taking place in their presence, in premises into which they were invited by the occupants, using recording equipment which they were carrying themselves, and which came and went in and out of the house with them. They did not record private conversations of others, nor hide recording equipment in Brewin’s flat. 

…….

9. Let us assume that the judge had decided to exclude the tape recordings. On the face of it, subject to the continuing general judicial discretion to exclude evidence, in law the police officers would have been entitled to give evidence of what had happened during their visits. Their recollections could not, of course, have been as complete as the tape recordings, and the risk of one side or other, whether deliberately or inadvertently, misleading the jury would have been correspondingly increased. In law the officers would also have been entitled to refresh their memories of what had been said from a note or record made contemporaneously or as soon as reasonably practicable after the relevant visits. The principle is wide enough to cover both ‘present recollection revived’ as well as ‘past recollection recorded’ (see Cross & Tapper on Evidence, 9th Edition, attributing this distinction to J H Wigmore, and R v Bryant[1946] 31 CAR 146 at 150).

10. We can see no reason why the principle by which a witness is permitted to refresh his memory to the fullest permissible extent should be confined to him looking at a piece of paper with writing on it. Common sense suggests that if modern technology provides a better or different means for the same purpose, it should be available for use in court. Fortunately the principle is already well established, and was summarised, perhaps in less robust language than we should be inclined to use, in R v Ali [1966] 1 QB 688

‘It does appear to this court wrong to deny to the law of evidence advantages to be gained by new techniques and new devices…’

11. In R v Mills [1962] 1 WLR 1152, a police officer who had heard and made a tape recording of a conversation between four suspects held in separate cells at a police station, was allowed to refresh his memory by referring to the notes he had completed with the assistance of that tape recording. Accordingly, in this case, we see no difficulty with the proposition that the police officers would have been able to refer to the tape recordings after they had left Brewin’s house for the purpose of completing their own notes, and would then have been entitled to refresh their memory from them. Indeed, on the basis of ‘past recollection revived’, we have no doubt that they could now, if we were to order a retrial, return to the tape recordings, and solemnly refresh their memories from the tape recordings, compile their notebooks, and give evidence accordingly. The absurdity of adopting such a procedure is obvious. What is more, if the evidence taken from these notes were challenged, the recording itself could be considered. Accordingly, even if the tape recordings themselves were excluded, it would be open to the prosecution to proceed to a new trial basing itself on the evidence of the police officers, refreshing their memories from them. It was suggested in argument that this analysis was incomplete. If the officers were behaving unlawfully, their evidence would not be admissible. We disagree. If their behaviour was unlawful, then the judicial discretion under s78 of the Police and Criminal Evidence Act 1984 would arise for consideration.

12. In effect therefore the judge was being asked to exclude the most reliable and undisputed evidence of what had happened when less certain evidence would have been admissible. His ruling did not make the process unfair. To the contrary, it contributed to the greater certainty that a true verdict would be reached if the evidence were placed before the jury. What his ruling did not do was to deprive the appellants of their right to continue to plead not guilty. They remained entitled to put the Crown to proof of the allegations against them, and if they wished, to give evidence to the jury to provide an innocent explanation (if there was one) for the apparently damning evidence contained in the recordings. All the judge decided was that the Crown could produce this evidence to the jury, no more, no less …”

202. 本席之前說過，法庭在行使酌情權決定接納或是豁除那在違反私隱權情況下取得的證據時須考慮的相關因素，在陳裘大案可以找到。但是，在本案，何、黃兩人的證據不管怎樣都會是可接納的。本席認爲，基於Bailey案中所述理由，在此等情況下，接納談話錄音為證據是唯一正確的判決。爲了適當地秉行公義，就有需要把談話的可靠紀錄呈堂作為證據。正如Judge LJ所說，這種證據：

“……對更能確定地得出真正裁決起了作用……”。

203.  況且，亦正如Judge LJ 所指出，何、黃兩人都有權翻聽談話錄音，使自己的記憶更爲清晰。

204.  本席相信，本庭在行使酌情決定權方面對本案情況的掌握，與主審法官無異。本席看不到任何具説服力的理由，需要豁除該談話錄音證據。

緘默權

205. 本席轉而研究緘默權的問題。本席相信Allan v United Kingdom[2003]36 EHRR 12一案是這個課題上最有用的典據。

206. 在該案，申請人與朋友在監獄探訪室的談話，以及跟關在同一囚室的同案被控人的談話，均被錄音。警方又佈置了一名舉報人於申請人的囚室裏，以便從申請人處探取資料。就「免使自己入罪的特權」或「緘默權」這個題目，歐洲人權法庭說：

“50. While the right to silence and the privilege against self-incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit, from the suspect, confessions or other statements of an incriminatory nature, which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial.

51. Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case. In this regard, however, some guidance may be found in the decisions of the Supreme Court of Canada, referred to in paragraphs 30-32 above, in which the right to silence, in circumstances which bore some similarity to those in the present case, was examined in the context of section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. There, the Canadian Supreme Court expressed the view that, where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused was not obviously a State agent, the analysis should focus on both the relationship between the informer and the State and the relationship between the informer and the accused: the right to silence would only be infringed where the informer was acting as an agent of the State at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Whether an informer was to be regarded as a State agent depended on whether the exchange between the accused and the informer would have taken place, and in the form and manner in which it did, but for the intervention of the authorities. Whether the evidence in question was to be regarded as having been elicited by the informer depended on whether the conversation between him and the accused was the functional equivalent of an interrogation, as well as on the nature of the relationship between the informer and the accused.

52. In the present case, the Court notes that in his interviews with the police following his arrest the applicant had, on the advice of his solicitor, consistently availed himself of his right to silence. H., who was a long-standing police informer, was placed in the applicant’s cell in Stretford police station and later at the same prison for the specific purpose of eliciting from the applicant information implicating him in the offences of which he was suspected. The evidence adduced at the applicant’s trial showed that the police had coached H. and instructed him to ‘push him for what you can’. In contrast to the position in Khan, the admissions allegedly made by the applicant to H., and which formed the main or decisive evidence against him at trial, were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subjected to psychological pressures which impinged on the ‘voluntariness’ of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in, defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant’s right to silence and privilege against self-incrimination.”

207. 在Allan案中，有在作用上等同盤詰的情況出現。而在本案，錄音謄本清楚顯示案中沒有出現在作用上等同盤詰的情況 。

208. 本席同意張法官所說，舉報人與被控人之間關係的性質 ，可以使有關證據不可被接納。但是，本席不相信黃的身份為好朋友和同謀此一事實便已是足夠的因素。張法官提述Iacobucci法官在R v Broyles[1991]3 SCR 595一案（此案在Allan案中也有給提述）第611頁處辨識可能構成「不允許的誘問」的兩個相關因素 。第一個因素是在作用上等同盤詰的訊問。另外那個因素關乎 ：

“……政府特工與被控人之間關係的性質。政府特工有否利用該個關係的任何特點來探取口供？兩人之間是否存在信賴關係？被控人相對政府特工而言，是否處於弱勢或易於受其迫使做任何事？政府特工有否操縱被控人，使其處於較易吐露内情的精神狀態？”

209. 本席不認爲黃的身份事實上為好朋友和同謀此種關係 ，會使有關談話不可被接納。本席知道，Iacobucci法官已清楚表明他列出的因素並非包羅無遺。但是本席相信其基本理由是說 ，比如父母與子女、師傅與弟子、醫生與病人等某種關係，或會使被控人非自願地說了承認的話。在此種情況下，口供不應被接納為證據。換句話說，以作用上等同盤詰或是由作用上等同身處權威的人所採取的誘問手法，可以等同強迫，以及可能令有關證據不可被接納。

210. 這個處理方式與終審法院在律政司司長 訴 林達明（譯音）及另一人[2000]3 HKCFAR 168一案所採取的處理方式一致。在該案，法庭需處理的問題，是關於透過一項在犯罪地點進行的秘密行動而取得的招認口供。而該案涉及一名嫌疑犯，然而該嫌疑犯沒有被落案起訴。終審法院首席法官在181I處說：

“……可是如果該執法人員所作的等於盤詰的話，通常來說法庭都會行使酌情決定權把供認豁除。這樣的盤詰會減損被控人的緘默權而因此損害他得到公正審判的權利。”

211. 本席認爲，如案中嫌疑犯是已被落案起訴和選擇保持沉默，對這樣的案件採取同樣的處理方式會是適當的。基本理由是 ，任何人都不應被迫作出令自己入罪的事。此項權利，對於受嫌疑或是已被落案起訴的人來説，同樣重要。

212. 本席認爲，在本案，涉案人的緘默權沒有被侵犯。P13和P16可被接納為證據，而主審法官接納它們為證據是正確的。

案件處置

213. 本席同意楊法官的意見，第一被告人的申請應予駁回 ，而第四被告人就第六項控罪的申請亦應予駁回。

第四及第五被告人就第一項控罪的定罪

214. 在這方面，本席同意張法官的看法，主審法官就第三被告人而言作出了錯誤指示。本席亦同意張法官在其判案書第40段所作的結論。

215. 指證第一被告人的證據強而有力，而第三被告人的抗辯理由很是不近情理，主審法官認爲難以置信。但可惜的是，主審法官卻感到有必要對第三被告人選擇在被捕後保持沉默此一事實作出不利的評説。假如第三被告人向本庭提出上訴的話，本席相信判其上訴得直和命令重審才是公正的判決。在此情況下，由於第四及第五被告人提出與之相同的抗辯理由，本席相信就他們兩人而言，本席會作出相似的命令。第三被告人沒有提出上訴，他已潛逃。但這點不應有任何關係。在本案，儘管機會不大，但主審法官或許會基於第三被告人的證詞而判他無罪。那要視乎他的證詞是否可信。由於主審法官在衡量第三被告人的證詞是否可信時 ，對他被捕後保持緘默這點抱有不利的看法，本席認爲，為求公正，應把疑點利益給予第三被告人，亦應把同樣利益延伸至第四及第五被告人。

216. 因此，本席同意張法官的判決，第四及第五被告人就第一項控罪的定罪上訴，應予得直。

高等法院上訴法庭法官張澤祐：

命令

217. 本庭拒絕第一被告人就第二項及第四項控罪的定罪上訴許可申請。本庭以大比數批准第四和第五被告人針對第一項控罪的定罪上訴許可申請，視申請為正式上訴及批准上訴和撤銷定罪。本庭拒絕第四被告人針對第六項控罪的定罪上訴許可申請。

218.  本上訴代表各被告人的大律師是由法律援助署委派 ，就他們費用的申請，本庭根據《刑事案件法律援助規則 》（第 221 章）第 21(2) 條頒發‘案件異常複雜’證書給各大律師。