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HCMA 1158/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2007年第1158號
（原九龍城裁判法院案件2007年第5576號）
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰
聆訊日期：2008年9月23日
裁決日期：2008年12月4日
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判案書
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1. 上訴人於裁判法院經審訊後被裁定兩項盜竊罪罪名成立。現上訴人不服定罪，提出上訴。
控方案情
2. 上訴人在案發時是一名軍裝警員。控方第一證人是一名內地人士，他在國內是從事電器買賣，他可說廣東話，但不流利，他經常到香港深水埗區購買二手電腦。於2007 年4 月22 日，約下午五時左右，他在案發店舖內看貨時遇上一位朋友（即控方第二證人）。稍後有一名穿著軍裝的男警員（即上訴人）進入上址。控方第二證人進入洗手間後，上訴人走過來，要求控方第一證人出示身份證，控方第一證人便交出他的旅遊證件。
3. 上訴人當時要求查看控方第一證人的腰包，控方第一證人指腰包內有一些現金及其他物品。控方第一證人指他大概記得當時在腰包第三格的500 元紙幣約有三萬餘元，控方第一證人指在未將腰包交給上訴人之前，他先取起了50 及100 元的紙幣，當他想取起500 元的紙幣時，上訴人說：“攞個包過嚟睇睇。”他便將腰包交給上訴人查看。
4. 然後，上訴人叫控方第一證人找紙筆，在紙上寫下他的名字。控方第一證人身上有筆但沒有紙。他便行開約四步的距離在舖後面找到一張紙。之後他返回原位與上訴人面對面相距約4 至5 尺。上訴人叫控方第一證人寫下他的姓名，出生日期及地址。當時控方第一證人看見自己的腰包一直在上訴人手上。控方第一證人轉了身，在一較平坦的位置寫，當時背向上訴人。
5. 當控方第一證人寫完字後，他轉過身來，發現上訴人當時是背向他的，接著上訴人亦轉過身來，互相面對面。上訴人說：「你自己睇睇你的錢」。當時上訴人的手上正拿著一叠500 元紙幣，並對控方第一證人說：「這些錢是否屬於你，是否真的」。當控方第一證人答：「是真的」。上訴人將該叠紙幣交回控方第一證人，並叫他點算一下。控方第一證人點算後，一共是2 萬8 千5 百元。之後，控方第一證人行出舖外。他在店舖外等候控方第二證人，約15 -20 分鐘後，控方第二證人亦行出來。最後，上訴人也行出來，控方第一證人指上訴人曾對他說：「這次我們就交個朋友啦」。之後上訴人離去。
6. 控方第一證人指當天晚上，是他到港的第二或三天左右。他記得在第一天，他兌換了四萬及數百元港幣。他所曾購買的貨品，有部份是沒有單據的，因此，他估算過購貨的費用及個人費用後，他認為他可能是少了3 千5 百元左右。
7. 控方第一證人在2008年7月6日報案，在7 月12 日認人手續中，認出上訴人是當時查看他腰包的軍裝警員。
8. 控方第二證人也是一位內地人士，公司時常派他到港查詢一些產品的價錢。在案發當日，他遇見控方第一證人，問及他有沒有洗手間給他洗手，控方第一證人帶他到店舖內的洗手間。控方第二證人從洗手間步出時，在洗手間附近遇見一名穿著制服的男警員（即上訴人），上訴人要求他出示證件。稍後，上訴人叫控方第一證人先行離開。上訴人便交了一張紙給控方第二證人叫他轉身在洗手間位置將他的聯絡電話及地址寫在紙上。與此同時，上訴人亦取了控方第二證人的腰包。
9. 控方第二證人便轉過身在紙上寫下有關的資料。控方第二證人指他的腰包內有港幣1 萬6 千5 百元。控方第二證人亦指他將腰包交給警員時，腰包的拉鏈是打開的。當警員將腰包交還給控方第二證人時，拉鏈仍然是打開的。當上訴人接過紙條察看後，便叫控方第二證人他可以離開，接著上訴人便離開店舖。控方第二證人便點算腰包內的紙幣，發現少了2 千5 百元。他即時行出舖外，但看見上訴人已離他頗遠，轉到另一個街口位置，控方第二證人便沒上前追，他亦沒有即時報警。
10. 控方第二證人指他於事發當日下午才到達香港，約在事發前20 分鐘，以人民幣兌換了1 萬6 千5 百元港幣，分別是500 元及1000 元紙幣，放在腰包內。
11. 控方第二證人在2008年6月23日再到深水埗，在醫局街附近的一間店舖時，有警員向他查詢有否失去金錢的事宜，他便向警員說出今次事件，當他行出店舖外時，他見到上訴人。在本年7月12日，控方第二證人在警署的認人手續中認出上訴人。
12. 在盤問時，控方第二證人被問及為何他不即時報警，他回應是因為怕麻煩，而且他對香港的報案程序並不熟識。
13. 控方第三證人是一名警長。他就上訴人當時的警員記事冊呈堂（列為P8）。而P8內指在案發當日，上訴人是在1658時，在南昌街61 號簽簽到簿。在P8內，上訴人也有記錄往後的行動，直至到1832時，他記錄簽發了交通定額罰款。
14. 另外，雙方亦同意在17時15分，上訴人曾經要求警察電台查詢一被截停人士。
裁判法官的裁斷
15. 上訴人選擇不作證。裁判法官聽完雙方律師的陳詞後，作出事實的分析。最主要裁判法官接納控方證人為誠實可靠證人，而他認為案中P8內的時間的記載，上訴人仍是有機會及時間出現在案發現場，因此最後判上訴人罪名成立。
上訴理由
16. 吳大律師替上訴人預備以下的上訴理由∶
“就控罪一”
（1）控方第一證人計算損失時查閱單據，單據數據成為其證供之部份基礎，藉以證明他的損失，這部份證供違反傳聞證供法則，原審裁判官完全沒有處理便接納為證供，於法理上失當。
（2）原審裁判官在沒有充份的證供基礎上，或混淆了控方第一及第二證人在相關的證供下，裁定控方第一證人多次來港辦貨買貨、經驗豐富，因此不會弄錯其購貨數目。於事實審裁上錯誤引導自己。
（3）原審裁判官錯誤引用P8警員記事冊內容而審議並裁定上訴人於下午5時15分正與警察電台查詢一名被截停人士，並不構成不在場證據，於法理上違反傳聞證供法則而失當。
“就控罪二”
（4）原審裁判官失當地處理控方第二證人的認人證供，將「也有可能認錯人」的有限度認人證供作為準確及質素良好的認人證供及定罪基礎。
（5）原審裁判官採用控方第一證人的認人證供而聯繫控方第二證人的認人證供基礎時「基於本席接納控方第一證人的認人證供」，法理上失當地未有提醒自己多位誠實的證人也可能全部於認人方面出錯。
（6）原審裁判官採用控方第一證人的認人證供而聯繫控方第二證人的認人證供，於事實審裁上裁定在事件中同一名警員檢查控方第一及第二證人的腰包，在檢查完控方第一證人的腰包後，便接着檢查控方第二證人的腰包，這事實審裁失當地未有處理控方第一及第二證人於相關部份分歧的證供。
（7）重覆並採用上述理由3。
上訴
17. 吳大律師就第一項上訴理由，主要是針對控方第一證人返回住所後，審查單據及根據自己的記憶而作出結論，就是他的錢被上訴人檢查腰包後少了3千5百元。
18. 控方第一證人的證供指，案發當日他到港已有三天，他遇到上訴人後，返回住所嘗試計算在腰包內的金錢。因他在港時購買的貨物存有單據，但在港的其他消費，他是自己計算得出的，因此，這是一個不十分確實的數目。控方第一證人亦承認他在店舖外他是不能夠肯定當時有沒有損失金錢。
19. 裁判法官在裁斷陳述書第26段表示他接受控方第一證人的計算是準確，因此接納控方第一證人的腰包被上訴人查閱後少了3千5百元。
20. 代表答辯人的梁大律師指出，辯方在審訊時，沒有就這點作出詳細盤問。
21. 本席認為控方第一證人大部份的計算是從他的記憶所得，因此，辯方是有一定的困難去盤問控方第一證人的。
22. 控方第一證人作供時沒有就他每日在港的開支全計算出來，他的數目似乎是他嘗試從他的記憶而得出的。因此，本席認為當時裁判法官接納控方第一證人遺失了3 千5 百元是沒有足夠證據支持的。
23. 就第二項上訴理由，本席認為裁判法官並沒有混淆控方第一及第二證人來港的次數，因此，本席認為這上訴理據無效。
24. 就第三項上訴理由，從上訴宗卷100頁J行，裁判法官在口頭裁決時，指出控辯雙方是根據《刑事訴訟程序條例》第 65C 條，同意案發當日「下午5時15分，被告人是要求警察電台EPONICS查詢一名被截停人士……」。
25. 正如梁大律師指在上訴宗卷97頁K行開始，代表上訴人的大律師作結案陳詞時，亦要求裁判法官考慮控方證物P8及相方同意的案情，他要求如果裁判法官接納「呢啲證據，呢啲喺咪一啲不在現場嘅證據呢？控方反駁唔到。控方可唔可以毫無合理疑點之下去反駁呢個被告人根本就喺現場？都幾困難。」因此，本席認為裁判法官已適當地考慮了P8的內容，所以這上訴理由是不成立的。
26. 就第四項上訴理由，本席認為控方第二證人的證供是十分清楚指出他是確實認出上訴人。而裁判法官亦留意這一點，在裁判法官的裁斷陳述書第24 段，裁判法官經考慮認為「這只是經過辯方連番追問下，以及控方第二證人，並不是在事發時即場指出該名警員，只在事後指出該警員，所以當辯方再三追問下他最後便說也有可能，本席認為這點不影響他的認人證供的準確性。」本席同意裁判法官這分析，這上訴理由亦被拒納。
27. 就第五及第六項上訴理由，雖然裁判法官在裁斷陳述書第22 段適當地提醒自己Turnbull一案中認人證供的指引，但在第25 段，他沒有適當地處理為甚麼他認為除了認人證供之外，有甚麼證據可支持犯案者是同一人。最令本席關注的是裁判法官完全沒有考慮兩證人口供上的嚴重不一致的地方。
28. 按控方第一證人的證供，當他帶控方第二證人去洗手間後，警員行近他的身邊。（見上訴宗卷107頁H-L）
29. 控方第一證人亦指他寫完紙條後，從警員手中取回腰包後，他就離開店舖，站立在店舖外等他的朋友（控方第二證人）。
30. 控方第一證人說等了不久，控方第二證人從店舖內步出，數分鐘後，上訴人亦步出，而跟他說「你仲未走呀……今次我們就交個朋友啦。」（見上訴宗卷114頁I）
31. 控方第一證人亦指當警員離開後，控方第二證人問他有沒有遺失了金錢，控方第一證人回答控方第二證人：「我身上原本應該有3萬幾，但係而家就剩2 萬8 千5 百元，咁應該個數目不是好對數喎，就是咁啦。」（見上訴宗卷114頁P）之後他們就各自離去。
32. 但控方第二證人的證供指，當他行出洗手間時，他看見上訴人。控方第二證人繼續說上訴人叫我們：「將我哋個證件攞出嚟畀佢查證，畀佢睇」。控方第二證人清楚地指出，當時上訴人是要求他們兩位（即控方第一證人及控方第二證人）取證件。控方第二證人指上訴人叫他返入洗手間，「然後佢就攞張紙畀我嘅鄉里，就叫佢寫聯繫電話呀……」。上訴人亦取出一張紙叫控方第二證人在洗手間內寫他的資料。（見上訴宗卷125頁G至126頁F）
33. 控方第二證人稱上訴人交紙給他時亦同時取了他的腰包。控方第二證人亦堅稱，當上訴人取他的腰包時亦同時叫控方第一證人可以離開。（見上訴宗卷126頁N-R）
34. 控方第二證人稱當他寫完字條，而上訴人交回腰包給他後就離開，而當時他查看腰包內的金錢，他認為錢是少了，因此他追出店舖外，見上訴人已經行了頗遠，所以他亦沒有繼續追上訴人。
35. 裁判法官最後接納兩名控方證人為可信可靠的證人，但他沒有分析及適當地處理以上的矛盾。如果控方第一證人的版本是正確的，這可反映出控方第二證人在警員離去時是未發現他的腰包是少了錢；又如果控方第二證人的版本是正確的，控方第一證人證供上的可靠性是當然有問題。因此若果控方第一證人的版本是正確的，控方第二證人的誠信亦被影響。而本席的疑問，就是控方第二證人是何時發覺他的腰包是少了錢，而有沒有可能他是因聽到同鄉或其他人所說的傳聞而作出這證供。
36. 因裁判法官沒有就證人在證供上的謬誤作適當的分析，基於以上的理由，本席認為上訴人兩項控罪的定罪是不穩妥及有潛在疑點的。因此，本席判上訴得直，上訴人的定罪及刑罰被撤銷。
答辯人：由律政司梁卓然高級檢控官代表香港特別行政區
上訴人：由法律援助署委派江得源律師行轉聘吳政煌大律師代表
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