香港特別行政區 訴 葉恆鉅

CACC 415/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第415號

（原高等法院刑事案件2010年第278號）

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判案書

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上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景事實

1.  申請人(葉恆鉅)原被控一項“強姦”罪及和該控罪交替的與16歲以下女童非法性交罪，兩項未經同意下作出肛交罪及和該兩項控罪交替的與21歲以下女童肛交罪。

2.  申請人承認三項交替性控罪，即一項與16歲以下女童非法性交罪及兩項與21歲以下女童肛交罪，但否認強姦罪和未經同意下作出肛交罪。申請人在高等法院暫委法官李瀚良席前會同陪審團受審。

3.  經審訊後，申請人被裁定強姦罪及未經同意下作出肛交罪罪名不成立。原審法官只需就申請人承認的一項與16歲以下女童非法性交罪及兩項與21歲以下女童肛交罪判刑。

4.  就與16歲以下女童非法性交罪，原審法官以3年為量刑基準，並因申請人認罪而將刑期扣減三分一至2年。就兩項與21歲以下女童肛交罪，原審法官以4年為量刑基準，亦因申請人認罪而就每項控罪判申請人入獄32個月。原審法官下令三項控罪判刑同期執行，故申請人的總刑期為32個月。

5.  申請人不服判刑，現提出上訴許可申請，希望能獲准就判刑上訴。

案情

6.  受害人在1996年1月出生，案發時剛過14歲，是一名離家出走的女童。

7.  2010年3月24日早上5時，申請人在長沙灣泓景台附近一公園碰到受害人並和她搭訕。受害人向申請人訛稱17歲，並表明自己是離家出走。

8.  申請人隨即帶受害人返回自己在泓景台8座的居所，並在房間內和受害人一次性交和兩次肛交。期間，亦有用手指插入受害人的陰部和肛門。和受害人性交及肛交時，申請人沒有用避孕套，更在她口內射精及要她吞下精液。

申請人的背景

9.  申請人只有21歲，但已有4次犯罪記錄，包括傷人、毆打他人、違反社會服務令和管有毒品等罪行。

10.  事實上，申請人是在2009年9月14日，因管有毒品而被判入戒毒中心，服刑至2010年3月22日。申請人是在2010年3月24日，即在他離開戒毒中心後兩天干犯本案。

11.  申請人受教育至中三，曾擔任倉務員及運輸工人等工作，但犯案時無業。

判刑理由

12.  原審法官指出申請人干犯的罪行嚴重，因為年輕女性要受保護，而該些罪行的最高判刑分別是5年監禁及終身監禁。

13.  原審法官亦指出案件中有加刑因素包括：

(一)  受害人只有14歲2個月；

(二)  申請人和受害人初相識，而申請人是知悉受害人離家出走，並利用該弱點，乘虛而入侵犯受害人；

(三)  申請人在短時間內三度和受害人性交及肛交，更在她口內射精及要她吞下精液，極盡淫慾之能事；及

(四)  在過程中，申請人沒有使用避孕套。

14.  原審法官認為就申請人干犯的與16歲以下女童非法性交罪及與21歲以下女童肛交罪的量刑基準應分別是3年及4年。

上訴理由

15.  代表申請人的馬維騉大律師指本案屬同類案件嚴重程度較輕的一宗。馬大律師列出下列因素支持他的立場：

(一)  申請人和受害人年齡差距不大；

(二)  受害人自願和申請人進行有關性行為；

(三)  三項控罪在同一時段發生；

(四)  受害人訛稱自己是17歲；

(五)  事件不涉及金錢交易﹑暴力或變態虐待行為；及

(六)  受害人沒有受到肉體或心理傷害。

16.  馬大律師認為原審法官採納的量刑基準過高而最終的32個月判刑亦明顯過重。馬大律師認為適當的量刑基準應為2年。

答辯人的立場

17.  代表答辯人的吳美華高級檢控官指出就“非法性交”和“肛交”罪，不同案件的性質及嚴重性都不同，故法庭並沒有定下判刑指引。

18.  吳高級檢控官強調法庭應保護年輕女性，不受性侵犯，而犯案者和受害人年齡差別是判刑時的重要考慮因素。

19.  吳高級檢控官的前任在較早前的上訴許可聆訊時指出HKSAR v Chow Yuen Fai [2010] 1 HKLRD 354案列舉性侵犯兒童罪行的加重刑責因素，包括：

（一）有否違反誠信；

（二）重犯機會的可能性；

（三）是否一段時間不斷發生的行為；

（四）罪犯是否一名性侵犯者；

（五）罪犯的刑事紀錄；及

（六）罪犯有否向受害人使用暴力。

20.  吳高級檢控官的前任同時強調本案涉及多個加重刑責因素，包括：

（一）   申請人在短時間內和受害人一次性交及兩次肛交，而每次都沒有使用安全套；

（二）   在進行肛交時，申請人有使受害人感到不適；

（三）   申請人的行為使人感到厭惡；及

（四）   申請人是利用受害人作洩慾工具。

21.  就上述加重刑責因素，吳高級檢控官亦列舉不同案例支持其看法，並指申請人的判刑並非明顯過重。

討論

22.  法庭必需保護未成年女童，避免她們受男子性侵犯。因此性侵犯女童的罪行，都屬嚴重罪行，一般情況下，理應判即時監禁，而監禁長短，必要視個別案件的情況而定。

23.  兩名青少年男女，在雙方同意下發生性行為，嚴重性當然較一名年長男子侵犯年輕女子為輕。因此，罪犯和受害人的年齡差距，必然是判刑的重要考慮因素。除了年齡差距外，雙方人生經驗的差距，亦會影響罪行的嚴重性。如罪犯如已認識受害人多時，及因一時把持不定而犯案，當然會較一名罪犯在基本不認識受害人而利用受害人無知，怕事來犯案的罪責為輕。

24.  申請人雖然只有21歲，但較14歲的受害人年長不少，而雙方的人生經歷更有極大的差距。

25.  申請人自16歲起已多次犯案，並因此而被判入過勞教中心及戒毒所。本案的罪行更是申請人離開戒毒所兩天後干犯的。申請人的不法行為顯示勞教所提供的短期、尖銳及具震驚性的懲罰仍不足以令申請人服從紀律﹑遵守法律及以平等合理的方法和他人相處。

26.  申請人明顯是知悉受害人當時是離家出走少女，面對困境。他是利用受害人的無知及無助將她視為獵物以滿足自己的獸慾。

27.  申請人在公園內搭訕受害人後便立刻帶她返家，並在短時間和她性交一次及肛交兩次。

28.  本庭不接受原審時申請人的代表大律師提出的求情理由指他和受害人是情侶關係，而申請人在戒毒所禁慾多個月，故難以控制自己的慾望。該些說法絕非減低罪責的理由。

29.  雖然本案不涉及金錢交易﹑暴力或嚴重變態虐待行為，但本庭不同意本案屬同類案件中，嚴重程度較輕的一宗。

30.  本庭不能忽視除了上文列出的加重罪責因素外，在性行為過程，申請人亦對受害人作出極不負責及具剝削性和羞辱性的行為，包括不用安全套，不顧受害人的感受，在她口內射精及要她吞下精液等。

31.  申請人明知肛交令受害人感到不適，但仍堅持要她第二次肛交。事件亦令受害人肛門直腸黏膜有裂傷。

32.  本庭同意吳高級檢控官的立場，指申請人的行為實在是令人感到厭惡的。

33.  和21歲以下女童肛交罪的最高終身監禁刑罰當然只適用於一些等同強姦的罪行，但與未成年少女肛交和性交，本質上是有分別的。本庭認為視與未成年少女肛交較性交為嚴重是有其邏輯基礎及合理的。

34.  以本案而言，原審法官就非法性交罪和肛交罪，對申請人採納不同的量刑基準是適當的。

35.  雖然同類案件，由於案情及涉案人物的背景不盡相同，故不能有量刑指引，而同類案件的判刑指導性作用亦不大，但本庭仍需將本案的嚴重性和其他同類案件的嚴重性相比，來採納一項合適的判刑。本庭有考慮過雙方向本庭呈交的案例，包括HKSAR v Yee Yiu Sam [2002] 3 HKC 21; HKSAR v Chan Kwong Pui (CACC228/2003)；及香港特別行政區訴李建新[2007] HKCLRT 467。在上述案件中，採納四年為量刑基準的案件的案情都較本案所顯示的案情稍為嚴重。本庭亦不能忽視受害人對申請人訛稱自己17歲，而原審法官亦接受申請人在此事上有受誤導。

36.  本庭已考慮過案件的詳情及申請人的背景。本庭同意以申請人的整體罪行而言，4年的量刑基準及最終的32個月總刑期屬明顯過重，而適當的量刑基準及判刑應分別是3年6個月及28個月。

37.  本庭批准申請人就判刑上訴，並視其申請為正式上訴。本庭判申請人的上訴得直。本庭維持與16歲以下女童非法性交罪的2年判刑，但將每項與21歲以下女童肛交罪的判刑減為28個月。

38.  本庭亦下令三項控罪的刑期同期執行。申請人的總刑期由32個月減至28個月。