巫振漢 訴 漁農自然護理署

CACV 143/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2007年第143號

（原高院憲法及行政訴訟2006年第56號）

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判 書 案

上訴法庭副庭長鄧國楨頒發上訴法庭判案書：

1.  2002年6月13日，申請人巫振漢先生的妻子楊秀梅女士申請飼養30,000隻鵪鶉的飼養禽畜牌照。

2.  2003年5月7日，漁農自然護理署（「漁護署」）致函楊女士，通知其申請不獲批准，全文如下：

「1.  在2002年3月25日，你選擇在新界元朗洪水橋田心村124約1583地段結束養殖鵪鶉及清拆農場內構築物而獲發總計港幣$460,665.52元的結業和農舍特惠津貼。你亦曾被知會，在重建有關構築物前，必須首先取得地政處的批准。於2002年3月至4月期間，本署職員至少兩次勸告你，在進行任何重建構築物工程前，必須取得上述批准。然而直至今日為止，本署仍未收到地政處有關批准你重建的通知。

2.     為了是次飼養禽畜牌照申請，你曾表示將會提供鵪鶉予嘉道理農場暨植物園公司及香港海洋公園。但在2002年12月香港野鳥爆發禽流感疫症之後，本署已接獲嘉道理農場暨植物園公司及香港海洋公園通知，表示他們決定不再以鵪鶉餵飼其展藏之禽鳥。

3.     在香港過往進行的試驗中，研究人員發現鵪鶉感染H6N1及H9N2禽流感病毒。儘管該等病毒在家禽中引發較為輕微及自癒性疾病（1999年兩嬰兒曾感染H9N2病毒），但這些鵪鶉體內的病毒，若與感染H5禽流感病毒的家禽處於相同環境時，極可能引發病毒基因交互重組。來至不同鳥類禽流感病毒的基因交互重組，被認為是1997年強毒型禽流病毒形成的原因。為減小此類風險，政府已經引入嚴謹的措施，以確保鵪鶉在其銷售渠道上與本地其他禽鳥完全隔離。自2003年3月起，本署要求任何飼養禽畜牌照的新申請（包括鵪鶉在內），其申請農場位置必須與現存家禽農場相距至少500公尺。而在你所申請飼養鵪鶉的物業500公尺範圍內，現有28個鴿場及1個雞場，因此我們認為不能夠做到適當的區隔以保證鵪鶉內的病毒不會接觸其他家禽。你的申請屬於新申請個案，而該申請亦未能符合以上安全距離的要求。」

3.  2003年8月25日，楊女士和申請人去信漁護署，聲稱已於2003年5月中引進鵪鶉繁殖，並已有少量鵪鶉蛋。

4.  2003年9月2日，漁護署派職員巡視申請人和楊女士位於新界元朗洪水橋田心村124約1583地段的農場（「該農場」），巡查後發現楊女士在沒有飼養鵪鶉牌照下，非法飼養900隻鵪鶉。

5.  2003年9月3日，漁護署向楊女士發出警告信，警告她若未能在2003年9月14日前棄掉鵪鶉，該署將根據第139L章《公眾衞生（動物及禽鳥）（禽畜飼養的發牌）規例》第3條檢控楊女士。

6.  2003年9月18日，漁護署職員再次巡查該農場，發現楊女士已沒有飼養鵪鶉。後來漁護署職員再無巡查，直至申請人於2006年2月9日以「自動申報」為題去信漁護署，通知該署該農場已恢復飼養2,000至3,000隻鵪鶉達1年多，並正等待漁護署發牌。

7.  根據漁護署一級農林督察（禽畜農場牌照組）陳國燄於2006年9月29日所作的宗教式誓章內提供的解釋，在2006年2月21日下午，他和二級農林督察歐陽嘉惠小姐、2名農林助理、4名工人及4名臨時工人到達該農場，但巫先生拒絕他們進入。後來在多名警察協助下，他們成功進入該農場。他向巫先生解釋由於懷疑巫先生非法飼養鵪鶉，違反《公眾衞生（動物及禽鳥）（禽畜飼養的發牌）規例》第3條，所以要檢取巫先生非法飼養的鵪鶉。他在檢取的過程中有拍照紀錄，並有在巫先生面前點數過鵪鶉的數目，大家確認鵪鶉的數目為3,317隻。

8.  在同日大約下午7時15分，陳國燄督察向巫先生發出檢取禽鳥收據，巫先生亦在收據上簽署。大約下午7時29分，他邀請巫先生提供一份口供，巫先生當場拒絕。之後巫先生在現場向漁護署提交一份聲明，反對漁護署的沒收行動。

9.  根據第139章《公眾衞生（動物及禽鳥）條例》第8條：

「高級獸醫官或任何在其指示下行事的人，可檢取任何違反本條例或違反根據本條例訂立的規例而處理的動物、禽鳥或東西，並可命令沒收該等動物、禽鳥或東西，而該等動物、禽鳥或東西須隨即按高級獸醫官的指示予以毀滅、出售或以其他方式處置。」

10.  陳國燄督察在其誓章中聲稱：

「9.  當時進行沒收行動時，我已獲署理高級獸醫官戴慶豐先生的授權，執行《公眾衞生（動物及禽鳥）條例》第139章，第8條所賦予的權力。」

11.  2006年4月26日，申請人提交司法覆核申請許可通知書，向原訟法庭申請批予司法覆核的許可：

「反對漁護署03年5月7日拒絕發鵪鶉飼養牌的決定及06年2月21日沒收鵪鶉種3,300隻。」

12.  申請人尋求的濟助為：

「要求發給鵪鶉飼養牌照。賠償多年損失及沒收的3,300隻鵪鶉種。」

13.  2006年6月23日，高等法院原訟法庭法官鍾安德批予許可。

14.  在2007年2月22日，經過聆訊後，原訟法庭法官夏正民駁回申請人的司法覆核申請。雖然巫先生是唯一的申請人，夏法官准許楊女士發言，所以在夏法官的判案書，加入楊女士為第二申請人。

15.  2007年5月21日，申請人巫先生不服上訴。

16.  由以上可見，申請人及楊女士於2002年3月25日分別獲發港幣263,600.19元及460,665.52元的特惠津貼後，已交出牌照作註銷。在2002年6月13日，楊女士卻提出飼養3萬隻鵪鶉的飼養禽畜牌照申請。2003年5月7日，漁護署拒絕楊女士的申請。其中經過大約11個月的時間。

17.  申請人指出漁護署在處理申請的程序上有不合理之處，尤其指漁護署不應從他開始提出申請，直至拒絕發牌期間更改發牌條件。申請人又提出他有合理期望政府當局會按原有規定審批其申請。

18.  申請人最基本的抗議就是2003年5月7日漁護署拒絕其牌照申請，其中一項最重要的理由是：

「…自2003年3月起，申請飼養任何種類家禽時，有一項新的規定：申請養殖場所處位置須距離現存持牌家禽農場至少五百公尺或以上。引入這項生物保安措施，是要減低病毒在農場之間，不同禽畜和動物之間傳播而帶來的風險；及避免病毒發生基因重組和強毒型病毒的衍生。…」

19.  申請人表示，在距離該農場的500公尺範圍內並無28個鴿場及1個雞場，但巫先生承認有2個雞場或鴿場。但正如代表漁護署的麥業成大律師指出，規定所指就是在申請飼養養殖場所處的位置，必須距離現存持牌家禽農場至少500公尺或以上。事實在500公尺內是有28個農場持有現存牌照，所以即使持牌農場並非均有飼養家禽，亦不是關鍵。因為既持有有效的牌照，就不能排除那些農場飼養家禽。況且巫先生亦承認距離該農場的500米範圍內有2間飼養家禽的農場。

20.  再者，就這項質疑，漁護署在2002年3月25日的信件上已清楚指出：

「(1) 在收取結業特惠津貼後，你現有的禽畜飼養牌照便被取消。若你打算日後再飼養禽畜，你必須先向本署申請飼養禽畜牌照。本署會按照你的養殖場的具體情況，包括土地使用權限和有關公眾衛生及環境保護的發牌條件作出考慮。」

21.  所以申請人不能說他或楊女士不知道環境保護是發牌的一個先決條件。況且由以下（第29和30段）可以見到在2002年漁護署亦多次在信件指出飼養鵪鶉牌照規定仍在修訂當中，既然如此，申請人應知道可能有新的規定。

22.  正如夏法官在判案書第25段及28段所說：

“25.      The Director at all times was responsible for the administration of policies that, in respect of the threat posed by bird flu, would counter that threat.  His administrative policies had to change to meet changing circumstances.  As was said by Lord Diplock in Hughes v. Department of Health and Social Security [1985] AC 776, at 788, when stressing the importance of an unfettered power to change policy : “The liberty to make such changes is something that is inherent in our constitutional form of Government”.

……

28.       Taylor LJ, in R. v. Secretary of State for Health, ex parte US Tobacco International [1992] 2 All ER 212, at 222, expressed the principle in the following terms :

‘The applicants are understandably aggrieved that, after leading them on, the government should then strike them a mortal blow by totally banning their products … However, a minister cannot fetter a discretion given him under statute.  Providing he acts within his statutory powers, rationally and fairly, he is entitled to change his policy.’”

中文翻譯：

「25. 在任何時間，署長都肩負執行政策的責任，而就禽流感所帶來的威脅而言，署長有責任執行相關政策，以對抗該項威脅。他必須因應情況的改變而改變他的行政政策。正如Lord Diplock 在Hughes v. Department of Health and Social Security 一案（[1985] AC 776，在788），在強調政府機關必須具有改變政策的不受束縛的權力時說，『作出此等改變的自由，是我們的憲制政府固有的自由』。

……

28.    在R. v. Secretary of State for Health, ex parte US Tobacco International一案（[1992] 2 All ER 212，在222），Taylor LJ以以下的語句來表達該項原則：

『申請人等感到受屈，這是可以理解的。在給政府引領走了一段路後，政府竟對他們施以致命重擊—全面禁止他們的產品。……然而，大臣不可以拘束根據法規而賦予他的酌情決定權。只要他在法定權力範圍内，理性公平地行事，他是有權改變他的政策的。』」

23.  由此可見，漁護署有權而且有責任因應環境需要而提出新的政策和作出恰當的規定。

24.  至於漁護署用11個月時間來決定申請，陳詩寧女士（漁護署獸醫師（禽畜農場）西區）在其第1份宗教式誓章解釋：

「30. 一般飼養禽畜牌照申請的批簽程序至少需時四個月。申請時間會因某種情況而延長，例如：收取其他部門（例如：環境保護署和地政處）資訊需時、申請人提供資料不完整、申請人未有建成養殖場的設施等因素。表面上，本署在處理楊女士申請飼養鵪鶉的飼養禽畜牌照，用了11個月的時間，但從上述列出的事序，本署未能決定是否批准楊女士申請的禽畜牌照，主要是由於飼養禽畜牌照規定的修訂需時。在楊女士申請飼養鵪鶉的飼養禽畜牌照期間，正值禽流感疫症爆發時期，本署嘗試根據本地及外國權威所提供的最有效可取資料而草擬生物保安指引，但上述過程極之耗時。其後，於2002年12月首次在野鳥中爆發禽流感疫症後，本署認為，需要重新評估該份草擬指引，基於公眾利益起見，自2003年3月起，申請飼養任何種類家禽時，有一項新的規定：申請養殖場所處位置須距離現存持牌家禽農場至少五百公尺或以上。引入這項生物保安措施，是要減低病毒在農場之間，不同禽畜和動物之間傳播而帶來的風險；及避免病毒發生基因重組和強毒型病毒的衍生。而楊女士一直未能符合生物保安規條。」

25.  所以本庭認為漁護署2003年5月7日的決定和所用的時間並無不妥之處。

26.  有關要求發放鵪鶉飼養牌照之濟助，陳女士在其第1份宗教式誓章解釋：

「35. 為推行全面的行動計劃以應付禽流感對全球各地日趨嚴重的威脅，立法會財務委員會在2005年7月8日通過政府建議，批准為自願退還飼養禽畜牌照的家禽農場持牌人提供特惠金。目標是藉自願退還計劃把活家禽的飼養數目上限降至200萬隻。此計劃於2005年8月5日開始接受申請，並為期1年。凡選擇退還飼養禽畜牌照，並永久結業的家禽農場持牌人，均可獲發放特惠金。由推出至2006年6月21日，已收到84個申請，並有51個家禽農場完成退還飼養禽畜牌照，故本署現不會再發出飼養禽畜牌照。」

所以不存在再發鵪鶉飼養牌照之可能。

27.  有關申請人的賠償申索，從所有文件可見，即使申請人花錢重建屋舍，但漁護署已不止一次以書面提醒申請人必先取得地政署的書面批准方可重建場內的屋舍（見漁護署於2002年3月25日致函申請人和楊女士的信件）。漁護署於2002年4月10日又再以書面形式提醒申請人：如欲再次經營鵪鶉飼養場，便不能使用舊有的農舍，並須事先取得地政署的批准方可重建；農場設施必須符合新的公眾衛生要求，否則將不獲發飼養禽畜牌照等等。

28.  2002年7月30日，漁護署職員巡查該農場後發現場內建築物經已重建。當時漁護署職員提醒楊女士重建前必先獲得地政署的批准，以及在獲發飼養鵪鶉牌照前不可飼養鵪鶉。

29.  2002年8月7日，漁護署回覆楊女士於2002年7月30日的來信，要求牌照申請人提供銷售鵪鶉的計劃書及地政署簽發的重建農舍批准書副本。同時知會楊女士漁護署正修訂飼養鵪鶉牌照規定。

30.  2002年9月17日，漁護署以書面通知楊女士，該署已經要求地政署和房屋署查核該農場的建築物，亦提醒楊女士，雖然她已向地政署申請重建房舍，但並不等同已經取得地政署的批准，而飼養鵪鶉牌照規定仍在修訂當中，該署會通知楊女士完成修訂的牌照規定。

31.  再者，漁護署在2003年5月7日拒絕楊女士的牌照申請，但申請人在2006年4月26日方才申請司法覆核，逾時已久。根據《高等法院規則》第53號命令：

「(1) 申請司法覆核的許可，須從速提出，並無論如何均須在申請理由首次出現的日期起計三個月內提出，但如法庭認為有好的理由延展提出該申請的期限，則屬例外。」

32.  陳詩寧女士在2006年9月29日作出的第2份宗教式誓章內第24段解釋：

「…申請人楊秀梅女士在2003年5月7日的申請被拒絕後沒有即時提出司法覆核，而於三年後透過其丈夫巫振漢先生提出，其所要求的濟助，即發出鵪鶉飼養牌照，實與政府現行的政策互相違背。」

本申請已逾時甚久，只此理由，本庭已會駁回申請。

33.  至於漁護署2006年2月21日沒收申請人的鵪鶉，申請人聲稱是違反基本法第105條。但《公眾衞生（動物及禽鳥）條例》，訂明違反該條例或違反根據該條例訂立的規例而處理的禽鳥可被沒收，而不得就該禽鳥作出賠償。這法例與基本法第105條完全沒有抵觸.

34.  基本法第105條：

「香港特別行政區依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利。徵用財產的補償應相當於該財產當時的實際價值，可自由兌換，不得無故遲延支付……。」

35.  在Weson Investment Ltd及Commissioner of Inland Revenue [2007] 2 HKLRD 2 HKLRD 567, 585頁，本庭認為「徵用」是為國家針對私有財產的徵用，因此不包括以訴訟追收稅款，罰金或罰款：

“79.      ‘Deprivation’, in BL 105, is used in the sense of expropriation, which is the expression used in its original Chinese. In my opinion, BL 105 concerns essentially a taking, as under eminent domain. I do not believe that suing for tax by action or for example, the recovery of a penalty or fine by action, even if it subsequently turned out to be wrong, would amount to or come within the scope of lawful expropriation under BL 105.”

中文翻譯：

「79. 基本法第一百零五條“Deprivation”是指徵用，即法律原文。我認為基本法第一百零五條是關於國家針對私有財產的徵用。我不相信，例如以訴訟追收稅款，罰金或罰款，就算是不當的，是可達致基本法第一百零五條內‘依法徵用’的範園。」

36.  申請人提供國內行政法的資料，但這與本案無關，因為本案應按照香港特別行政區的法律處理。

37.  另外，申請人對漁護署職員舉偽證的嚴重指控完全沒有基礎。

38.  根據以上理由，本庭駁回申請人的上訴，並命令申請人支付答辯人本上訴之訟費。