金都、銀都及海都洋樓業主立案法團 對 建恒有限公司

LDBM 130/2015

香港特别行政區

土地審裁處

建築物管理申請編號2015年第130宗

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LDBM 131/2015

香港特别行政區

土地審裁處

建築物管理申請編號2015年第131宗

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判 案 書

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1.  申請人是位於香港北角威非路道2, 4, 6, 8, 10號的金都、銀都及海都洋樓業主立案法團（下稱 “法團”），兩名答辯人分別是威非路道4號金都洋樓（“該大廈”）32樓C及D座單位的業主，業權包括上述兩個單位的天台（“該天台”）。在該天台上有一未經屋宇署批准的建構物（“該天台屋”），現時由答辯人方的證人梁先生用作居所。

2.  2015年5月21日法團就該天台屋發出兩份申請通知書，因為牽涉兩個物業的業主，法團要求法庭命令兩名答辯人把該天台屋移除，並要求頒令禁止兩名答辯人再設立任何未經批准的建構物在該天台中。由於兩案牽涉相同的證人及爭議，本席於2016年4月19日頒下命令兩案同時審訊。

3.  答辯人等不爭議共聘專家的報告內容，包括指該天台屋外牆以混凝土建成，頂部以混凝土及鋼材搭建，該天台屋並非在建築物監管機構發出的批准圖則中，也沒有紀錄曾獲監管機構批准加建。魏律師代表兩名答辯人亦確認在涉及答辯人等的物業轉讓契約中，就業權範圍雖然包括了天台，但沒有明確陳述指業權包括該天台屋或在天台上的任何建構物。

4.  事實上答辯人方的反對理由不容易理解，經數次向魏律師澄清後，歸納他們的立場如下。首先該天台屋並非由他們設立，而是於1982年購買32樓C及D單位連天台時連該天台屋買入的，該天台屋當時已經存在，答辯人認為該天台屋可能是由發展商設立的，即或不然，也必然是上手業主得到法團的批准或默許，否則不能存在超過30年都無人干預，再者法團一直收取該天台屋的管理費，這明顯是表達同意或批准該天台屋的存在，答辯人更指法團於2011年才不合理地撤回批准或默許這已經存在30年的建構物，他們認為法團根本無權申請禁制令或清拆令，因這對兩名答辯人極不公平。

5.  魏律師澄清答辯人等不反對他們本身沒有得到法團的書面批准，也同意法律上土地的約束性契約會隨著業權轉移到現時的業權持有人（negative covenant runs with the land）。魏律師進一步同意鑑於The Incorporated Owners of Hoi Luen Industrial Centre & Anor v Ohashi Chemical Industries (Hong Kong) Limited CACV 3/1995 (unrep)（2 March 1995）的裁決，法團在本案沒有權力默許該天台屋的存在，因而確認答辯人等不會依賴默許及放棄權利的說法而只依賴已獲批准的立場。

6.  魏律師亦代表答辯人方同意該該天台屋的存在改變了大廈的外觀，不過答辯人方沒有違反大廈公契第4(m)(i)及(ii)條，因為法團可能曾就該天台屋向上手業主或發展商發出許可建設該天台屋；又指他們沒有違反大廈公契第10條，因為沒有證據指大廈三合土受到損壞；最後，如審裁處頒發強制清拆令，對答辯人方不公平，原因是答辯人方沒有興建該天台屋，法團一直沒有執行公契及他們一直為該天台屋支付管理費等。

7.   魏律師亦不爭議由於屋宇署曾發出通知及命令，該天台屋需要清拆，及根據《建築物管理條例》第18(1)法團有責任執行，但指答辯人的立場是應由政府部門執法。

爭議點

8.  基於以上的立場，雙方的主要爭議在於該天台屋是否違反大廈公契；法團是否已批准了該天台屋的設立，或因延遲而失去提訴的權力及在衡平法下，頒布禁制令會否對答辯人不公。

法團方的證供

陳逸輝先生

9.  陳先生是該大廈聘用管理公司的物業主任，他於2012年5月14日上任。為了反駁答辯人指該天台屋由發展商興建的說法，他呈堂文件向審裁處指出該大廈於1973年12月12日落成，而根據他呈堂地政總署測繪署於1973年12月12日拍攝的鳥瞰圖，顯示當時該天台C及D的位置是沒有任何搭建物的，只是由一幅較後期間拍攝的（1990年3月19日）鳥瞰圖中，才發現該建構物。

10.  陳先生又呈堂相關物業轉讓契約連平面圖（ASSIGNMENT WITH PLAN）（日期為1981年9月9日，土地註冊處註冊編號UB2208874）及從該天台C最近期的物業轉讓契約（ASSIGNMENT） （日期為1986年8月29日，土地註冊處註冊編號UB3163844）中的文字及平面圖，證明天台是沒有任何建構物的。

11.  盤問下，他同意該天台屋未有對其他住客業主構成滋擾或不便，他亦確認消防署已同意天台屋沒有影響走火通道，他亦同意在過往的會議紀錄中提及殘舊單位都與該天台無關。不過他否認曾向所有天台屋業主/用戶包括答辯人等徵收任何管理費，他只說是從2006年開始向天台屋用戶徵收一項 “公共設施使用費”，原因是該大廈其他業主認為天台屋住戶人數漸漸增多，他們使用電梯的人次影響其他住戶，因此向他們徵收一項費用，以反映他們使用電梯的開支。收取費用的性質已在收據上訂明是 “公共設施使用費”，這項費用亦於2010年已停止徵收。以他所知自從2010年開始已經向相關天台業主發信要求他們清拆天台屋，因此，天台屋的業主已經知道違規情況。

12.  被問及法團為何沒有在較早時候提出清拆通知時，陳先生指，根據他從委員處了解，早在二三十年前已經有取締天台屋的意向，只是未能取得過半數決定要求清拆或採取行動，原因是當時有部分業主認為應以睦鄰為先，認為由政府部門執法更為妥善，直至2010年才獲取過半數的決定，原因是當時要進行一項大廈大維修，在調查中法團知道有部分業主已經收到屋宇署的清拆通知，天台僭建包括該天台屋明顯是違規建築，因此認為申請人應按公契及法例執行違規事項，亦不希望違規建構物阻礙大維修，2013年8月20日開始的管理委員會為天台屋清拆一直有12次的討論。不過他確認大維修仍未開始進行，原因是業主之間未能就維修的項目達成協議。

13.  陳先生又指根據委員丁先生的說法天台屋是在落成後約一年後建造的，他亦提供照片（第296頁）指當中的建構物便是C座及D座的天台，他又承認他們被委任為管理公司之後並沒有一份紀錄是關於各業主就天台建構物作出批准申請的，而之前委任的兩間管理公司亦沒有留下任何紀錄指任何業主曾就任何建構物作出申請或是否已作出批准的紀錄，因此他同意他不能知道在更早時候是否有業主就C 及D座的天台屋提出申請及已獲批准。

14.  本席要求他澄清他在盤問底下曾指出早前法團或管理公司可能曾經批准C及D座的業主建造天台屋，他指他說有可能的原因是他們沒有任何紀錄，但如果業主能提出這方面的紀錄，他不會否認法團曾經發出批准，如果他們也不能提出紀錄，便是沒有批准過了。

梁志超先生

15.  他是LDBM 130/2015案件答辯人的股東和董事，亦是LDBM 131/2015案件答辯人的丈夫。他承認他現時居住在該天台屋內，32樓C及D座則由他家人居住。他的主要證供是若審裁處命令他清拆該天台屋，會對他非常不公平，因為該天台屋是他在1982年購買32樓時連天台一起購入的，他指直至2010年從來沒有人干涉或要求他清拆天台屋，而管理處更一直向他徵收管理費，他亦一直按要求支付直至2009年。他又指如果知道天台屋是非法的建構物，他不會購買32樓C及D單位。

16.  盤問下他指他認為該天台屋是由發展商興建的，是基於他的估計，他也指有可能是第一手業主建造的，他確認在購買32樓時該天台屋已經存在，他解釋他認為法團曾經批准天台屋的原因是因為法團向天台屋業主徵收管理費，不過他亦確認前業主沒有向他提供任何書面證明法團曾經給予許可設立該天台屋，他亦不知道前業主是否曾經向法團作出相關申請並獲得批准。

17.  被問及屋宇署於2007年4月25日發出的清拆通知，他指他沒有收到，他亦指沒收到由法團及法團律師寄出的要求清拆信件，但他同意 32樓C及D座的收信箱沒有收信問題。當他提出一份收據證實法團曾向他們徵收該天台屋管理費的時候，他指他沒有留意收據上面已把 “管理費” 字眼刪除，而改用手寫寫成 “公共設施使用費”。

討論

18.  答辯人方既然接納土地的限制性契約（negative covenant）隨土地業權轉移，因而致使現時業權擁有人受約束，他們所提倡該天台屋不是由他們建立的說法根本毫無幫助，再者，兩名答辯人在購入32樓C及D座時亦承諾會受大廈公契約束，兩名答辯人必然受到公契第4(m)及第10條的監管。魏律師又指上手業主在物業轉讓契簽署（1981年）前不受公契約朿，而由樓宇落成後到物業轉讓契簽署時，受約束的只有大業主，本席認為既然答辯人方不爭議土地的限制性契約隨土地業權轉移，魏律師的主張對答辯人方毫無幫助。由於答辯人方否認違反了大廈公契第4(m)及第10條，本席須就這些條文討論及分析。

大廈公契

19.  臧大律師代表法團陳詞指建立該天台屋令該大廈加高了一層，加建的一層明顯可見，這必然更改了該大廈的外觀，因而違反了大廈公契第4(m)(i)條 “No owner shall... cause or permit to... alter the appearance of the exterior”。此外，天台必然是該大廈的外面（exterior），建立該天台屋明顯構成 “Erect or affix any... thing to the exterior of the said building” 。

20.  本案的公契第4(m)條的原文如下：

	“4.  Each owner shall be bound by and shall observe and perform the following covenants provisions and restrictions:-
	(m)  No owner shall without the consent in writing of the Manager do or cause or permit to be done any of the following:
	(i)	Repaint, redecorate or alter the appearance of the exterior of the said buildings or any part thereof.
	(ii)	Erect or affix any... thing to the exterior of the said buildings or to the common areas within the said buildings or any part thereof or to any exterior wall, door or window of his part of the said buildings.”

21.  本席同意臧大律師的說法，本席認為該天台屋雖然大部份是在該天台屋的私人業權部份建立，但從圖則及照片看來，天台的周邊原本設了矮矮的圍牆，其上有鐵圍欄，現時該天台屋的外牆是建立在該大廈天台的圍欄的原來位置，原來的圍欄被移走，一方面這構成改變該大廈外觀，亦導致業權持有人違反大廈公契第4(m)(ii)條，因為天台本身原是最高層，也必然是大廈的外面（exterior）現時在其上加了一層是在外牆設立（erect）了物件。

22.  魏律師在最後陳詞時沒有堅持該天台屋沒有改變大廈外觀的說法，但維持該天台屋可能曾獲申請人批准的說法。本席認為已獲批准的說法應由答辯人方舉證，答辯人除了基於猜測外作出已獲批准的說法外，完全不能提出任何證據，只要求審裁處就該天台屋已存在了一段長時間作出曾有批准的推論。另一方面，法團曾透過陳先生作供指是否執法自2013年曾經被管理委員會討論，這間接證明申請人方沒有發出過批准。在這情況下，本席不接納曾獲批准的說法，裁定答辯人違反了大廈公契第4(m)(i)及(ii)段。即使法團曾發出批准，自2007年的屋宇署清拆通知，他們有執行的責任，亦不能無視執法機關的通告，堅持之前的批准，事實上從一開始法團根本無權批准違規建築。

向天台戶收取費用會否構成批准

23.  臧大律師指一方面根據《建築物管理條例》第34I條，批准須以書面形式發出，故此以收費形式作為批准的證明並不符合法例要求，本席認為34I是關乎公共部份的，雖然圍欄是公共部份，但臧大律師指不會依賴佔用或更改公共部份的說法。不過本席接納向天台用戶收費只是反映天台戶使用電梯的開支，不是管理費，與批准該天台屋存在沒有關係。本席根據The Incorporated Owners of Lung On Building v Occupants & Anor HCMP 2576/2008 unrep（16 October 2009）案的裁決，認為答辯人支付的費用只是他們使用公共設施引起的，並不構成利益的損害（detriment），這類付款不構成批准極其量只是一項許可（license）而這項許可是可以終止的，不爭議的是申請人已於2010年停止了收取費用。

24.  無論如何，正如本席在第22段指出，法團根本無權批准違反《建築物條例》的建構物，根據《建築物管理條例》第18條，法團更有法律責任糾正違規行為，因此批准的說法難以成立。

25.  大廈公契第10條(a)原文如下：

	“Each party hereto hereby covenants with the others as follows...
	(a) Not to make any structural alterations in his part of the said buildings which may damage the other parts thereof or cause any inconvenience to the other occupiers and not to make any alteration to the water or gas pipes, electrical wiring or plumbing which may cause such damage or inconvenience as aforesaid and not to cut or injure the cement concrete flooring, columns, beams or girders of the said buildings or do anything whereby the structural strength thereof may be affected.
	(b) Not to do anything whereby any insurance of the said buildings or any part thereof against fire may be rendered void or voidable or whereby the premium for any such insurance may be liable to be increased...”

26.  答辯人方的說法指根據專家報告該天台屋的建造沒有對大廈構成危險或損壞，因此不能證明答辯人違反了大廈公契第10條(a)(i) 條。法團在這方面的說法是要建立這樣大體積的建構物，在過程中必然須要 “cut or injure the cement concrete flooring of the said building”，除非該天台屋只是放置在天台上。

27.  不爭議的是該天台屋的面積佔據了兩個單位的天台部份，根據專家報告，在C單位上的天台屋面積約46平方米，在D單位上的天台屋面積約48平方米，為了鞏固這大面積的三合土建築物，本席認為有較高可能性（more than probable）它是以螺栓固定（bolted）在天台的地台上，這自然構成 “may damage the other parts thereof” 及 “cut or injure the cement concrete flooring of the said building”，再者根據照片 [296，254及255頁]顯示，有人因為擴建該天台屋把原來天台圍邊的欄杆移除，把該天台屋的外牆移到原來矮圍牆及欄杆的位置，本席認為矮圍牆是三合土地台（concrete flooring）的一部份，把該天台屋的外牆加建在原來的矮牆及圍欄上，這構成損壞大廈的三合土地台。事實上，梁先生作供時完全沒有提出該天台屋沒有切割天台地台的說法。

28.  魏律師指本席不應持這看法，因為沒有證據證明欄杆被移除，可能欄杆是完整地被收藏在該天台屋的牆身內，首先答辯人沒有這證據，本席亦認為這機會不高，本席不能接納這說法。本席接納臧大律師的說法及認為現時的業權持有人違反了該大廈公契第10(a)條。

29.  大廈公契10(b) 條關於保險的原文如下：

“(b) Not to do anything whereby any insurance of the said buildings or any part thereof against fire may be rendered void or voidable or whereby the premium for any such insurance may be liable to be increased...”

30.  申請人依賴一份第三者保險的條文，指該天台屋可能影響該大廈的受保障範圍，其中在保單附表第2頁有如下的條款：

	Schedule of the Third Party Liability Insurance and the Public Liability Insurance:
	“Illegal or Unauthorized Structure Exclusion Clause
	The Company will not indemnity the Insured in respect of any bodily injury...to the Insured or any family member(s), servant(s), employee(s), customer(s), guest(s), visitor(s), licensee(s), agent(s) or contractor(s) of the Insured or any other person or in respect of any loss or damage to property if such bodily injury or loss or damage to property arises out of or is caused by any accident in relation to or involving any illegal or unauthorized structure... For the purpose of this Policy, any structure or alteration or erection which does not have the required approval or consent from the Building Authority... shall be deemed to be illegal or unauthorized.”

31.  答辯人方的說法是第10(b) 條只提及火險，而大廈的火災保險單沒有類似的免責條文，因此，即使第三者保險有這條款，但答辯人沒有違反第10(a) 條。

32.  就這爭議，本席認為在這階段不宜為保險單的內容或保險公司的賠償責任作出裁決，不過本席認為在保險單上的條款足以引起申請人的關注及採取相應的行動。不過既然本席已經裁決了答辯人違反了兩條大廈公契條款，關於保險的爭議，無必要作出裁決。

強制令的頒發

33.  至於是否頒發強制令，本席需要考慮所有相關的因素，以確認頒發強制令不會對答辯人等造成不公。答辯人指導致不公的元素主要是：

	(1)	延遲執行違規建築，他們指這麼多年來一直花錢保養該天台屋；及
	(2)	放棄權利（waiver）。

延遲

34.  由答辯人等購入1981至2012年，確實已有30年，不過答辯人方沒有提出這延遲對他們做成甚麼損失，他們主要的說法是過去30年他們一直花錢維修該天台屋，因此該天台屋的狀況良好，本席不能同意這可算為損失（detriment），因為他們只是在維修自己使用的物業，況且屋宇署在2007年已發出清拆通知，申請人有責任執行。就這點黃敬華法官在The Incorporated Owners of Hong Yuen Court v Dugar Shishir and Duga Saroj & OthersLDBM 89 & 90/2012 (unrep)（30 June 2015）第136及137段的判詞亦有相近的判決：

“136. Relying on Hoi Luen, the defence of laches is not available to Rs because the IO is duty bound to enforce the DMC and the statutory provisions. The IO could not have granted any consent impliedly, either by its inaction or otherwise, for something which it simply has no statutory right to do so.   137. In particular, in the tribunal’s view the Rs cannot establish what circumstances the delay has given rise to which made it inequitable for the IO to enforce the DMC and BMO. Regarding R2, the alleged detriment, so far as can be discerned from Rhee’s statement, is that over the years, R2 has been maintaining the structures (categories II and III) and the parapet walls (category I structures). In the tribunal judgment, these structures (categories II and III structures) have become her enlarged living room, bedroom, kitchen and shower room which she has exclusive possession. R2 suffers no prejudice or injustice as she is only maintaining her own home.”

35.  此外，梁先生亦埋怨申請人沒有及早執行公契，導致他購入違反大廈公契的建築物，本席同意申請人方的說法指既然答辯人在未買入本案單位前，已察覺有關建構物的存在，當時實應徵詢其代表律師之法律意見，確定該天台屋是否違規建構物才買入，如答辯人當時沒有徵詢其律師，則是自己放棄其權利，與人無尤；但如已徵詢其代表律師，理應請其代表律師在法律查證清楚該天台屋的合法性才完成交易，本席認為答辯人就這方面的投訴不能成立。

36.  本席亦同意申請人的大律師指答辯人不能依賴Perfect Name Ltd v Fung Chi Mui DCCJ 1789/2008(unrep)（22 October 2012）案，因為兩件案件的事實完全不同，該案爭訟雙方是地舖業主及地舖上層閣樓的業主，地舖業主指地鋪前方的樓底高度被閣樓加建的延伸地板大大削減，要求強制令把該延伸地板清拆。本席認為Perfect Name案雙方有利益衝突，正如潘法官在判詞第75段指出如法庭頒發強制令清拆延伸地板，閣樓面積會大大減少，而地舖前方的樓底高度會大大增加，因此閣樓物業價值會大幅下降，而地舖物業價值則會上漲，結果只會對一方極不公平。況且潘法官亦作出事實裁決指沒有證據證明地鋪業主購入地鋪時，業權轉讓包括了地鋪前方的全高空間（沒有閣樓的延伸地板）（第46段）；潘法官又指該案的原告人未能證明地舖業主因為延伸地板違反公契條文（第65段）。基於這些裁決理由，本席認為答辯人不能依賴該案。

37.  就放棄權利的說法，本席認為法團既然須根據《建築物管理條例》第18(1)條採取一切合理必需的措施，以執行公契載明的責任，放棄權利的說法不能成立，況且他們不依賴默許的立場，這主張更加難以成立。不過答辯人等指提出本案並不附合《建築物管理條例》第18(1)(c)條的合理必須的措施以執行公契，相關條例原文如下：

	“18 (1) 法團須─
	(a)	.....
	(b)	.....
	(c)	採取一切合理必需的措施，以執行公契(如有的話)載明有關建築物的控制、管理、行政事宜的責任。

38.  首先，答辯人方陳詞指該天台屋已存在40年，它們的存在對其他業主完全沒有負面影響，它們甚至沒有阻礙大維修進程。本席不能認同答辯人律師的陳詞，因為該天台屋除了違反大廈公契，亦違反了《建築物條例》，屋宇署在2007年了已發出清拆通知，亦經過法團及其律師自2012年的勸告及警告，答辯人仍然沒有遵行，本席認為法團有責任跟進執行行動，提出訴訟並非不合理及沒有必要。

39.  再者，答辯人指申請人應等候屋宇署執行違法建築，既然屋宇署已經發出了清拆通知及清拆命令，不應另外在審裁處立案。本席基於同一理由，即法團有責任執行大廈公契及《建築物管理條例》，拒絕這說法，本席認為沒有必要等候其他部門執行。

結論

40.  本案的申請人執行違規建築物除了根據公契條文外，亦根據屋宇署在2007年發出的清拆通知，本席亦獲告知在審訊前數天（2016年6月30日）屋宇署發出了清拆令，雖然提訴時未有這清拆令，申請人亦沒有依賴它為提訴理由，但清拆令的發出，便證明違規問題繼續存在而申請人有責任及時執行。

41.  本席考慮過答辯人提出的導致不公的理由，本席不接納，本席認為在本案的情況下，法團有理由執行第18條的責任。不過本席會給予答辯人等6個月的時間清拆除天台屋。本席亦裁定答辯人方應還原圍欄。

訟費

42.  雙方於2016年7月5日在審訊尾聲時同意訟費歸於訟案中，答辯人須支付申請人本申請的訟費，連同大律師證書；如各方未能就金額達成協議，則由法庭按區域法院基準作出評核。

命令

43.  本席命令如下：