香港特別行政區 訴 黃佩玲

HCMA754/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第754號

(原九龍城裁判法院刑事案件2013年第2990號)

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判決理由書

背景

1. 上訴人被控兩項「猥褻侵犯」罪，罪行詳情指她分別在2012 年的7 月間及12 月12 日，在深水埗大南街的一個單位內猥褻侵犯一名2歲多的男童(X)。

2. 上訴人否認控罪，在審訊後被判罪名成立，判監禁共4 個月。

3. 上訴人不服定罪，向原訟庭提出上訴。在押後考慮過上訴理據及雙方陳詞後，本席已駁回上訴，維持原判。現頒下裁決理由。

控方案情

4. 控方的第一名證人是男童X的母親(PW1)。她說在2012 年7至8 月期間，上訴人曾到她的新居探訪。當她正忙於工作時，她看見上訴人將兒子的陰莖拉長一至二秒然後放手。PW1說，以她所見，X的陰莖被拉長約10厘米。她見狀便馬上替兒子穿回長褲。PW1指出因為兒子與上訴人熟絡，除了上訴人外，甚至不肯跟其他人，她就沒有再去追究。

5. 到了2012年12月12日，PW1提到她當天要處理離婚手續，便要求上訴人幫忙去接X放學，她在晚上才帶兒子回家。PW1說她與X返家後替他洗澡，發現他陰莖頂部有血水及紅腫。她問過兒子究竟後致電給上訴人質詢。上訴人對她說X之前提過小便處有痛，她亦表示，以後不會與X「玩得那麼顛」。

6. PW1也向上訴人提出之前見到兒子陰莖被她拉弄的事情。之後PW1帶兒子去看醫生及報警。

7. 在盤問下，PW1描述了她的個人背景及與上訴人的關係。PW1因與丈夫分居曾要將兒子暫時安置於「仁愛之家」，而上訴人則是該宿舍的義工。自從PW1將兒子接回由自己照顧後，上訴人也經常與她們見面。

8. PW1指出，在第一次事件發生時，她與上訴人及兒子的距離約10 呎，其中並沒有東西阻隔視線；以她所見，當時兒子的褲已被拉了下來。至於12 月12 日那天，她是因為必需親自處理離婚事宜，別無他法，才又再要求上訴人協助看管兒子。其實在7 月的事件發生之後她已不喜歡再與上訴人接觸。

9. 辯方曾向PW1提出質疑指在7月那次她未有即時報警的問題。PW1說她在香港沒有太多朋友，而她認識了上訴人多年，珍惜與對方的友情。

10. 控方第二證人是警員 (PW2)。他的證供主要涉及拘捕上訴人的經過 (2013 年1 月3 日) 與及警誡口供記錄方面，這包括筆錄和錄影會面。就會面記錄的自願性方面，辯方曾提出反對，亦傳召了上訴人在特別事項上作供。裁判官在考慮過雙方證供陳詞後，不接納警方有對上訴人做過利誘及威迫的行為。裁判官裁定有關的會面記錄 (即P-4及P8) 皆由上訴人自願作出。

辯方證供

11. 就一般事項方面，上訴人也選擇了作供。上訴人講述了她如何與PW1結識，她支持被丈夫拋棄的PW1，也很愛鍚X。對於7，8月間的那次事件，上訴人解釋說因為新居入伙，PW1多次邀請她前去，她才應邀探訪。其間PW1在廚房做事，她就與X玩耍，她曾取笑X沒有穿褲，說他「醜死鬼」；而在過程中，她承認有「掂」到X的陰莖，但就沒有去「拉」過。

12. 至於12月12日的事情，上訴人說，她接了X回自己家後，X曾經要求去廁所，她便帶他去並有「掂」到他的陰莖。後來X「扭計」，又不願穿上褲子，她便嚇他說會彈他的「啫啫」，其實她只有輕力地「掂」到X的陰莖。稍後X便上床睡覺。她在帶X去廁所時，看不到他的陰莖有紅腫。當PW1到來接走X時，他也沒有甚麼特別表示。

13. 在接受主控盤問時，上訴人有以下的回應(見裁斷陳述書第22段)，內容似乎已包括了辯方的基本辯護：

「……在2012年7至8月間，她無心用手觸摸男童陰莖，是玩耍時，掂到男童X之陰莖，她在錄影會面說是拉男童X之陰莖，是受第二證人三分一扣減之說所影響，她講錯了曾拉長男童X之陰莖，只是有掂。至於2012 年12 月間，(她)……否認有『彈』男童X之陰莖，只是掂。是X到厠所不夠高，她要協助男童如厠，才會掂到陰莖，有掂過約2次左右。上訴人否認在即2012年7月拉長男童X之陰莖，也否認『彈』男童X陰莖，致使陰莖腫及瘀。」

14. 辯方也傳召了一名辯方證人黃女士作供。她主要說明上訴人也有照顧過她年幼的兒子；而且上訴人為人熱心，很愛鍚小朋友，尤其是X。

裁判官的決定

15. 在考慮過本案的證供陳詞後，就第一項控罪，裁判官裁定，上訴人有「拉」過X的陰莖，而基於PW1的證供，控罪已能確立；就第二項控罪，上訴人有「彈」過X的陰莖，會面錄影內容已可獨立地支持控罪。

上訴理由

16. 代表上訴人的陳嘉軒大律師提出了5點的上訴理據：

「1. 上訴人於審訊時有出庭作供，原審裁判官錯誤地處理證物P5、P7及P8 (會面記錄、錄影接見光碟及謄本) 當中之『混合證供』——即錯誤地不加思索而自動對所有『否認部分』不予接納或不予比重。

2. 原審裁判官錯誤地並無考慮、或並無充分考慮

(1) 就連控方第一證人 (即男童X之母親) 目睹第一項控罪所指之事發經過時亦未能肯定被告當時是否猥褻地侵犯男童X；

(2) 男童X於兩項控罪所指發生時間後之反應及/或情緒；及/或

(3) 證物P1至P3 (三份醫療或檢驗報告) 中記錄男童X陰莖狀況與控方第一證人之相關供詞並不吻合、或不合邏輯之處。

3. 雖然原審裁判官明言會獨立考慮每項控罪之證據，但於考慮或分析上訴人就一般事項之供詞時，並無說明拒絕接納上訴人就哪項控罪之哪些辯解，反而錯誤地理解上訴人之供詞、或將上訴人分別就兩項控罪之辯解混為一談。

4. 原審裁判官錯誤地並無充分考慮本案背景，錯誤地拒絕接納上訴人之辯解，並裁定上訴人如果曾『掂』、『捉』、『拉』、或『彈』男童X陰莖，則肯定

(1) 絕不可能屬於『玩』（嬉戲）、意外而非故意、或施以體罰；

及/或

(2) 上訴人必然存在猥褻成分地侵犯男童X。

5. 原審定罪並不穩妥。」

17. 陳大律師和代表答辯人的高級檢控官吳穎軒都呈交了書面陳詞和在庭上作了口頭補充，有關內容，本席已經閱讀及考慮過。看來陳大律師的書面陳詞並非完全對照上訴理據的次序內容。為了清楚起見，本席在理解了陳大律師的分析後，會依照理據的先後作綜合評估。

討論

18. 首先，陳大律師認為裁判官對會面及錄影記錄內容的處理出錯，因為他不加思索地便自動否定所有上訴人的「否認部分」及不給予比重。陳大律師在書面陳詞裡引述了上訴庭在HKSAR v Huang Xiang Rong案 [2010] 1 HKLRD 750在判詞中的說明：一份混合性口供內容的各部分皆構成證供，陪審團可以考慮是否接納，就算上訴人在證人台上的供詞與會面記錄的辯解部份並不一致，陪審團也可考慮是否接受上訴人在會面時的說法。現時裁判官卻只是機械化地不接納否認部分及不給予比重；其實在會面時，上訴人並沒有確切地承認有接觸過X的陰莖。無論如何，上訴人在兩次事件中，都只不過是以玩耍心態與X接觸。

19. 針對會面記錄內容方面，裁判官的分析如下 (見裁斷陳述書第34段)：

「 證物P5及P7內的內容，都是混合證供(mixed statements)，法庭已考慮全部的內容，其中證物P5，上訴人指可能掂過佢嘅身體，表示上訴人是承認她與男童可能有身體接觸，是招認，在證供上是附有比重的，但她所說是與男童玩耍的時候發生，是否認部份，法庭並不相信她這部份的說話，在證供上不附有比重。而其中證物P7之內容，即在謄本(P8)第二十二項答題，上訴人指在2012年7、8月份與男童玩時，可能捉到佢嘅『啫啫』位置，法庭認為，玩是不可能捉到啫啫，只可能是碰到、揩到，而捉到一定是有意，兼且不是可能，實在是故意，上訴人所說是玩，是可能，法庭認為是否認部份，不予接納為證供，但上訴人說捉到『啫啫』則是招認，法庭在考慮證供時附有比重。至於上訴人說，即謄本P8第51至60答題，法庭亦將上訴人所說，即在12月12日用手彈男童啫啫附有證據比重，同樣道理，法庭不接納上訴人所說是玩，法庭有在所有陳詞完畢後，再考慮是否有任何因素致令法庭要行使酌情權剔除P4至P8證物納為證據，法庭認為無這些因素存在，法庭相信，P4至P8是上訴人自願作出、簽署及參與的，紀錄是準確的。法庭亦相信上訴人之招認部份是事實，法庭在考慮證據時，存在絕對比重。」

20. 本席認為，單純以個別字眼來說，裁判官的表達可能令人誤以為他的處理是，只要是招認便是可信，就會有比重，只要是否認就不被接納，也不會有比重。如果裁判官真的是如此機械化地去思考問題，那當然是不當的做法。

21. 但本席卻不認為裁判官是如此欠缺思考地去作出裁決。裁斷陳述書第34段是針對會面內容所作的整體分析。裁判官裁定上訴人已承認在該兩次事件中有接觸過X的陰莖；他並不接受這會是上訴人在與X玩耍時發生的誤碰。裁判官指出，玩是不可能出現「捉」或「彈」X下體的行為，這種動作必定是故意作出的。

22. 誤碰與及玩耍性質的觸碰是上訴人在會面時否認控罪的主要辯解。如果裁判官否決了這種說法，那伸延的結果也必然是如裁判官所指，否認部分不會被接納，也不會得到證據上的比重了。

23. 上述Huang Xiang Rong 案中的判詞其實已重申一項基本原則，就是說，會面內容的辯解部份可被視為只有較低的比重。本席認為裁判官行使了陪審員的職權，以相關原則分析了會面內容再作出事實的裁決，這方面並無不妥。本席不同意陳大律師指裁判官不加思索地便否定上訴人在會面時所提出的辯解。

24. 正如答辯人在9 月14 日的書面陳詞裡指出，上訴人在警誡供詞及錄影會面中的開脫部份與她在庭上的否認部份並不一致。在這議題上，答辯人作出列表顯示相關的分歧。身兼事實及法律的裁斷者，裁判官並不一定必要如單一法官在指引陪審員一樣要事事說明。從裁斷陳述書的分析內容來看，裁判官有分開考慮過上訴人在庭上的證供與及她在庭外警誡下的陳述。問題是裁判官首先拒納了上訴人在特別事項上的證供，繼而亦否決了她在一般事項的說法。裁判官不接納混合證供的否認部份，並非是機械性的裁決，他並無犯錯。

25. 本席認同答辯人的分析。裁判官對錄影會面內容的整體處理並無出錯。這項理據不成立。

26. 陳大律師的第二項理據是他認為裁判官沒或沒有充分地考慮過相關的案情，例如是PW1聲稱在目睹情況後也似乎不能肯定上訴人當時的行為是否構成猥褻侵犯，男童的當時反應或情緒也不支持控罪，再者，醫療報告的內容亦不吻合PW1的供詞。

27. 在考慮後，本席不接納這是有效的上訴理由。

28. 首先，裁判官在裁斷陳述書第34 段中已說明了他的主要觀點：「玩是不可能捉到啫啫，只可能是碰到，揩到，而捉到一定是有意，(及)……故意」。本席認為，如果有人蓄意地去接觸一名男童的下體，在沒有合理解釋之下，照道理就會構成猥褻侵犯，這與個別目擊證人的感受或想法沒有一定的關係，又考慮到X的年紀，他的反應或情緒也不會是法庭必要關注的重要因素。

29. 進一步來說，針對PW1證供的評估與及她對第一次的事件的反應，裁判官在第35段有作過詳細分析。他指出：

「 第一證人(PW1)的證供方面，她有重覆兒子向她說的話，法庭認為是傳聞證供，不予比重。另外，第一證人有講述過她的個人意見，她懷疑上訴人前往元朗她的朋友處， 上訴人可能另有意圖，法庭不會對第一證人之個人意見存有比重。第一證人指有些事情，她有向警察透露，但警察無在她的口供紙寫上，法庭認為，警察只為證人寫上案情重要事項，無一字一句都記錄，不足為奇。法庭有留意第一證人要見精神科醫生來控制抑鬱症，法庭有考慮第一證人之思維及記憶會否受病情或藥物影響，法庭見第一證人在庭上作供時健康精神，作供內容有條理，沒有異樣，雖然無醫學證明第一證人健康狀況，但經過法庭細心觀察，法庭認為第一證人表現正常， 回憶往事亦無率亂，無幻想跡象。至於第一證人曾見過上訴人拉長兒子陰莖，之後自己到內地時，還托上訴人看管兒子，法庭認為，由於兒子與上訴人熟悉，又不肯熟絡其他人，第一證人只是即日來回內地，她心存僥倖希望無事發生，所以無帶著兒子往內地或交由親亞姨照顧，可以理解。兼且，第一證人在7、8月間見兒子陰莖被拉長，如果第一證人無只因一次事件而覺得事態嚴重，之後發生了另一些事件，回想後，才認為事態是嚴重的，第一證人之所以在第一次事件後還要求上訴人照顧兒子，也不覺得被告曾「眼甘甘」望男童X有嚴重性，不提高警覺，可以理解。」

30. 看來裁判官對PW1證供的分析是全面的，他也特別思考過PW1在目睹第一次事件後的反應。

31. 在這問題上，答辯人也提出反駁指 (書面陳詞第25段)：

「即使馮在案發時不肯定上訴人是否在跟X玩，就如裁判官的分析，馮當時未有覺得事態嚴重，但之後因為發生了另一些事件，才認為事態嚴重，可以理解。再者，控罪的要求並非當時目睹事發經過的人的個人意見去判斷侵犯者是有意還是無意的。裁判官已經清楚表明如果上訴人要與小童玩，也不是要觸碰這些地方。這實在合理不過，事實上，從常理分析，實在很難理解甚麼成年人會在跟小男該『玩』時與其陰莖有所觸碰。」

32. 本席完全同意並接納答辯人的分析。

33. 至於男童在事發前後之反應及/或情緒方面，如果X已是成年，當他陰莖被人觸碰，他是否同意對方的做法或是覺得受到冒犯，當然是可以從他的即時反應看出端倪。但X是幼童，以他的年齡來說，他不可能對甚麼是性侵犯有所認知，他可能真是覺得大人在與他玩耍。要注意的是，控方並不依靠X的證供去證明上訴人有沒有對他做過相關的動作，控方是依靠PW1 (第一項控罪) 及會面的內容 (第二項控罪)。至於X的反應或情緒方面，以本案來說，本席認為這與上訴人有否作出侵犯行為，與及行為是否構成猥褻侵犯並無決定性的關係。

34. 答辯人進一步指出（書面陳詞第26段）：

「姑勿論X身為一個兩歲多的小孩是否理解自己已被侵犯，裁判官亦已考慮上訴方所指X在事發期間及之後的反應及情緒，表示小朋友如對某些人熟悉，如父母，即使被罵後，也會緊靠他們，因此即使X在事前事後也對上訴人關懷喜愛，沒有特別之處。」

35. 本席接納以上的觀點。

36. 針對醫生報告方面，裁判官在裁斷陳述書第37段亦已清楚交待過：因時間上的問題，X本身又有包皮過長，而PW1在這之前，並沒有詳細檢查過他，因此，「法庭不會斷定所謂之傷勢是由上訴人所做成的。」很明顯，以裁判官看來，醫生報告的內容並非支持定罪的相關證供。

37. 無論如何，從上述討論來看，陳大律師批評裁判官沒有考慮或充分考慮他所提出的相關事情，並不成立，他沒有提出的，也非必需考慮的問題。

38. 陳大律師在第3 項理據中提出，裁判官說會獨立考慮每項控罪之證據，但就在分析上訴人在一般事項的供詞時，並沒有說明拒絕接納就那項控罪的那些辯解，反而錯誤地理解上訴人的供詞或將兩項控罪的辯解混為一談。

39. 就第一項控罪，PW1是直接目擊者，至於第二項控罪，PW1是基於X的身體狀況先向上訴人提出質詢，然後帶X去看醫生和報警，裁判官是基於錄影會面內容來作裁決基礎。裁判官在分析證供證據時就算未有就每一細節作特別說明，但從每段之上文下理來看，涉及的問題和控罪都是清楚的，並沒有陳大律師所指的「混為一談」的問題。

40. 這項理據並不成立。

41. 陳大律師在第四項理據所提出的議題是：裁判官沒有充分考慮到，根據本案的背景情況，不論上訴人對X作出甚麼動作，其實都有可能是在「玩」，「嬉戲」，「非故意」或只是進行體罰，不一定是猥褻侵犯。這似乎也是貫穿各項上訴理由的要點的基礎。

42. 陳大律師在他書面陳詞的第18段指出：

「假若上訴人於本案中並無任何解釋，則似乎無可置疑地，『拉』、『彈』、『掂』男童X陰莖應可足夠推論上訴人意圖以一般思想正直的人均清楚覺得屬猥褻之方式侵犯男童X。然而，上訴人確有其解釋，而其解釋必須於充分考慮本案背景、各人關係、社會風俗等因素下分析。」

43. 陳大律師所指的本案背景，各人關係等因素無非是PW1與上訴人非常熟識，也和X親近，而X除了PW1也只肯跟隨上訴人一個。陳大律師認為，在這情況下，上訴人對X作出的行為可能只是一種親暱舉動，情況獨特，有別於一般託兒的關係。陳大律師提到，基於X於事件發生期間與事後之反應及情緒，雖然X在法律上不能給予同意，但X的反應仍該有證據價值，可讓法庭判斷上訴人當時是否可能只是與X玩耍，及她是否可能真誠地相信自己只是與男童玩耍。至於社會風俗的意思，本席並不清楚。

44. 就X的反應情緒之證據價值，本席已作說明，不再重覆。問題是，上訴人可否用「親暱行為」，或者真誠相信只是與X玩耍等說法來作為辯護？

45. 本席曾經在庭上向陳大律師作過查詢，如果有成年男仕向年幼的女童作出觸弄她下體的舉動，可否用「親暱行為」及真誠相信只是與女童玩耍來作辯護？本席認為答案應是不可以。陳大律師似乎都接受本席的觀點，但就指出男女的身體結構有別。這一點本席當然接受，但除此之外，陳大律師未能提出有說服力的解釋，為何男仕觸弄女童下體的行為是猥褻侵犯而女仕捉或彈男童陰莖的動作就可以只是玩耍而不是猥褻侵犯。

46. 本席認為，如果成年人觸碰未成年男童的陰莖，除非有特殊原因，否則會構成猥褻侵犯。當然，非蓄意的接觸不會構成控罪，另在親友看管下，例如是帶男童去如廁的必要接觸亦不會構成控罪；但玩耍或體罰沒有可能需要涉及男童的性器官。本席認為這類的蓄意觸碰不可以用玩耍來作辯護。陳大律師也未有呈上案例來支持他的觀點。他也未能解釋香港現時的社會風俗如何可以協助本案的裁決。裁判官裁定上訴人對男童兩次的動作必定是蓄意的，在這基礎上，裁判官判罪名成立，是合乎常理的決定。

47. 本席認為這項理據也不成立，定罪亦非不穩妥。

結果

48. 基於以上原因，本席已駁回定罪的上訴，維持原判。