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HCMA 584/2012
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：高院裁判法院上訴案件2012年第584號
（原九龍城裁判法院案件2012年第2444號）
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| 聆訊日期 ： 2013年3月19日 |
| 判案日期 ： 2013年 3月19日 |
| 判案理由書日期 ：2013年3月26日 |
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判案理由書
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1. 上訴人余麗芳在暫委裁判官香淑嫻席前經審訊被裁定一項「盜竊」罪有罪。她不服定罪上訴。
2. 本席即席駁回上訴，現頒下理由。
控方案情
3. 控罪指上訴人偷竊屬於伊利沙伯醫院的18個麵包、3盒紙包奶和12隻雞蛋。
4. 案發當日，上訴人是伊利沙伯醫院R座7樓的當值女工。控辯雙方承認事實，同意於案發當日上述3類屬於伊利沙伯醫院的財產不見了，而沒有爭議的是上述物品在上訴人的儲物櫃内找到。
5. 控方第一證人是7樓護士，她指醫院每天派發小食兩次：早上10時派發烚熟的雞蛋，晚上9時派發麵包與紙包奶，病人其他時間亦可要求。麵包獨立包裝，註有保質期，紙包奶亦註有保質期，牛奶倒出後加熱派發。已派發給病人的食物無論有否開封，收回後均會棄置，不會再派。未派發的食物，除非過期，會保留作派發之用。文員每天下午12時會到病房茶房點算未發小食，以作預算。
6. 事發當日早上，第一證人見兩袋麵包放在茶房內，約早上10時半她發現麵包不見了，便向病房阿姐逐一查問。上訴人說麵包在她處，第一證人便到上訴人儲物櫃查看，發現櫃內一個綠色手提袋載有18個麵包及3盒牛奶，而櫃內一紙袋則載有12隻雞蛋。第一證人問為何有那些物品，上訴人說「一時貪心」及「俾次機會」。
7. 第二證人是病房經理，每天早上9時，生蛋會烚熟，預備上午派發，派剩的同日會備用，但「隔夜蛋」則會棄置，絶不派發。第二證人曾經見過有阿姐食用未派發的雞蛋，但她沒有阻止。
辯方案情
8. 上訴人指每天早上阿姐會烚熟前一天下午送來的雞蛋，預備上午派發，未派的蛋亦會放在茶房。派剩的麵包與牛奶亦會放在茶房桌上。放在桌上的食物，阿姐、護士亦會取來食用。
9. 事發當日，上訴人於上午6時30分當值，她準備了5隻粽作食用，但因為粽燒焦了，她便將茶房內雞蛋、麵包、牛奶取去，放入儲物櫃。上訴人指雞蛋是「隔夜蛋」，麵包則是前一晚派過的，3盒牛奶前一晚從雪櫃取出，即使沒有派過，亦不宜再派發，因為7樓病房的是癌症病人。
10. 盤問時上訴人同意麵包註明保質期，棄置的放進垃圾筒，不可以私自取去。補問時，上訴人說只是事後才知。上訴人同意牛奶每盒限期為半年，病人可取未開盒的牛奶在室溫房擺放，自行飲用。
11. 上訴人否認對第一證人說「俾次機會」，至於貪心一說，她其實是說「貪心食咁多」。
裁判官的理由
12. 裁判官指案中爭議，是上訴人是否真誠相信食物是被棄置的。
13. 裁判官亦指上訴人前一天亦是當早更，不是夜更，她不會知道茶房內的食物是否在早一晚已經派過。上訴人指牛奶放在室溫，容易變壞，但她卻取去留作自用。裁判官指上訴人同意不可擅自處理食物，但卻取去自用。因此，裁判官拒納上訴人之辯解。
14. 裁判官信納第一及第二證人，裁定上訴人對第一證人說過自己貪心。裁判官引用Ghosh的指引，裁定盜竊麵包和牛奶有罪。至於雞蛋，裁判官不能排除是「隔夜」蛋，而第二證人又曾經不阻止職員食用，因此偷竊雞蛋無罪。
上訴理由
15. 原備上訴理由概括如下：
(1) 裁判官錯誤地先行考慮並拒納辯方證供，繼而才考慮控方證供，沒有將兩者一併考慮作出合理分析下作出定罪;
(2) 裁判官沒有考慮辯方案情的內在可能性，進而考慮上訴人是否真誠地相信她取去的財物是棄置的，錯誤地不合理地拒納上訴人解釋；
(3) 交替地，裁判官既然裁定偷竊雞蛋罪並不成立，但裁定偷竊牛奶及麵包罪名成立，錯誤地忽略控方其實未能排除麵包及牛奶均同棄置，令定罪不穏妥；
(4) 裁判官在處理上訴人是否向第一證人說過自己貪心及要求機會，錯誤地未有提供任何或足夠的理由便信納第一證人的說法，對辯方提出的挑戰沒有作出分析。
討論
16. 代表上訴人的李大律師指裁判官在考慮雙方案情時，採用了一個不合理的基準，即先行詳細駁斥，並拒絶辯方案情，繼而沒有足夠分析地信納控方案情，將上訴人定罪，並不公平。
17. 李大律師引述HKSAR v Ejegi，Edwin Robert HCMA 502/2010案，邵德煒法官（Saw J）指出，除非在特別情況，例如控方的證據不受爭議的情況下，否則不應採用先考慮便拒納辯方案情，繼而考慮控方案情，因為這樣做法會給予人一個感覺，即若然被告的證供不被信納，她便會被定罪的印象。
18. 在香港特別行政區訴張孝順HCMA 98/2012，本席說過：
「9． 代表上訴人的余大律師引述 HKSAR v Ejegi, Edwin Robert 案HCMA 502/2010 (2010年11月16日)，邵德煒法官（Saw J）指一般來說，裁判官評估誠信時不應先評考慮辯方證據，因這樣會變得本末倒置，令人覺得除非被告人能證明他可信，否則便將他定罪。
10． 他亦引述香港特別行政區訴尹明義案HCMA 817/2011 (2012年3月12日)，高等法院暫委法官黃崇厚判詞認同Ejegi判決，並指出一般來說首先評估辯方證據有不善之處。不過，單以這一點，並不一定足以推翻定罪。
11． 本席在香港特別行政區訴張廣勇HCMA 447/2011案（2011年10月28日）亦曾經考慮Ejegi一案。張廣勇案的裁判官先拒納上訴人證據，然後考慮控方證據，他指出非因拒納上訴人的證據而將他定罪，並謹記舉證責任在於控方。
…
13． 事實裁量沒有一部通書，主要是整體證據是否支持控罪，及裁判官看來是否將舉證責任本末例置。這其實是Ejegi案的真諦。」
19. 而在香港特別行政區訴鄧子健HCMA 861/2011 案中，高等法院暫委法官彭寶琴於判決書第27及28段，引述張孝順案，繼而指出：
「27． 縱使裁判官在作出裁決時是先處理辯方證供，這亦未必顯示裁判官已將舉證責任本末倒置。法庭主要考慮的，是裁判官有否依據相關的原則衡量在他席前的證供證據，及有關定罪是否安全及穩妥。若然單單因為裁判官是先處理辯方證人的證言或相關證據而指稱裁判官不公平地將舉證責任顛倒，甚或指稱裁判官的做法必然是導致被告人未能獲得公平的審訊，這顯然是有欠基礎及理據。
28． 事實上，若然裁判官在處理控方案情時只是指出控方證人為誠實可靠的證人，而並未就控方案情作出充分考慮及分析，而在處理辯方案情時，卻抽絲剝繭般指出那些辯方案情並不合情理，那些又出現矛盾及分歧，以拒絕辯方案情的話，則縱使裁判官是先行處理控方案情，然後才處理辯方案情，有關處理手法亦無疑會令人感覺裁判官並未有公平對待辯方，甚或將舉證責任轉移至辯方身上。」
20. 裁判官即席口頭判決時，先複述控辯雙方證據，當她考慮辯方證據時，已整件案件的背景及證據已掌握其中。
21. 雖然裁判官先處理辯方的證供，然後才處理控方的證供，但裁判官清楚地掌握舉證責任在於控方。她在裁斷陳述書第39段作出以下的陳述：
「39． 當然，本席並非因不相信上訴人的證供而裁定上訴人罪名成立。本席提醒自己，舉證責任在於控方，而且要達到毫無合理疑點的標準，上訴人並不需要證明任何東西，更不需要證明自己無辜。」
明顯地，裁判官沒有將舉證責任倒置。
22. 代表答辯人的范大律師指出，當某項證據或爭議的論據顯而易見，則裁判官先處理該點實自然不過，沒有顛倒舉證責任。
23. 至於對控方案情分析是否足夠，本席還是那句老話，事實的裁斷沒有一部通書，按爭議點及證據而定，不能一概而論。
24. 本案控方案情大部分不受爭議，所爭的主要是上訴人對第一證人的自白。上訴人的證供是「貪心食咁多」。從審訊謄本可見，主問時，上訴人說第一證人兩次指她貪心，她回答「我話食咁多」，辯方律師立即引導性提問「即係你話貪心食咁多」，她回答「是」。就這樣，「貪心食咁多」成為上訴人所採納的證供。
25. 李大律師指上訴人的意思可以是取多了，第一證人又不是警員，沒有受過訓練，可能記錯。
26. 上訴人的辯解既然是食物被棄置的，則當她被指貪心時，為何她不直接說食物是棄置的，而回應所謂「食咁多」的講法？裁判官指第一證人清晰明確、沒有誇張。信納這直接了當的證供，並無欠缺什麽分析。而裁判官拒納上訴人之證供，實在十分合理。
27. 另外，李大律師指上訴人事後才知道不可擅自處理食物，但那並不是犯案時的意圖。從謄本可見，盤問時，上訴人承認知道不可擅自取去食物。補問時，辯方律師以引導方式問上訴人是否事後才知不可擅自處理食物，她回答是。在這情況之下，裁判官對補問解釋不賦予比重，亦很難批評。
28. 李大律師指客觀而論，即使上訴人以爲食物前一晚取出，或者阿姐被容許食用是不合理的想法，但上訴人只是個個病房雜工，該處是癌症病房，她可能認爲病人對食物之規格更高，食物更易被棄置。況且，第一及第二證人並非阿姐，不知阿姐之間的不成文規定。裁判官需要以上訴人的背景考慮她是否真誠相信食物被棄置。只要她真誠相信，便非不誠實。
29. 李大律師指裁判官引用Ghosh考慮棄置一點，並不恰當。李大律師引述Archbold（2013版）第22-24段，R v Small 86 Cr App R 170一案指出，被棄置的財產不能被偷。若被告人真的相信物件被棄置，無論他的信念是否合理，亦不能被定罪,而信念的合理性只就被告人是否真實地相信有關。[1]Archbold亦指出，當陪審團（或事實裁斷者）面前的問題只是被告人是否真誠相信，而非普通人對誠實的概念，Ghosh的指引並不恰當，因會容易令陪審員混淆。[2]
30. 從審訊謄本可見，裁判官口頭裁決時已經特別指引自己，上訴人是否真誠相信物件是棄置是重要的，即使上訴人不合理地真誠相信，亦應無罪。
31. 況且，裁判官身為專業法官，對Ghosh的指引不會混淆，因為Ghosh的第一層面是客觀的，即明理人士認為行爲並非不誠實，被告人就並非不誠實。當裁判官考慮第二層面的主觀認知時，已作出無論是否合理的指引，只不過裁判官不信納上訴人是真誠相信而已。
32. 李大律師指不相容的裁決是他的主要上訴理由。本席現在才討論，是先要處理其他論點。裁判官指雞蛋不知是否隔夜，第二證人亦不阻止有人吃「隔夜蛋」，所以裁定偷竊雞蛋無罪，明顯是疑點利益歸于被告人。
33. 然而，麵包和牛奶的情況不同，因爲包裝上註明保質期，而上訴人之前一晚並非當值，不知道是否派發過。即使從上訴人的主觀認知來看，她對第一證人一時貪心的自白亦足以證明犯罪意圖。
34. 基於上述理由，上訴駁回。
35. 最後，本席對李大律師及范大律師的陳詞致意。
答辯人：由律政司高級檢控官范凱琳代表香港特別行政區
上訴人：由何謝韋、李偉業律師事務所轉聘李祖詒大律師代表
[1] “Property that has been abandoned cannot be stolen. If property had not been abandoned, but the defendant believed that it had, he cannot be convicted of theft, whether his belief was reasonable or unreasonable. He would not be acting dishonestly: R v Small, 86 Cr App R 170. The relevance of reasonableness of the belief is as to whether it was actually held.”
[2] “… where the sole question for the jury (or the finder of fact) was as to the genuineness of the defendant’s belief as to the factual situation, not as to the ordinary person’s idea of honesty, the giving of a Ghosh direction (ante) was inappropriate and liable to confuse the jury.”
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