方耀 對 香港中醫藥管理委員會

CACV 66/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件2016年第66號

(原香港中醫藥管理委員會2016年3月2日的命令)

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判案書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書：

I.  背景

1)   刑事控罪

1.1  上訴人是一名註冊中醫。他在2014年10月17日被九龍城裁判法院裁定干犯以下五項罪行：

第一項： 「非法銷售第I部毒藥」的罪行，違反《藥劑業及毒藥條例》(香港法例第138章)第21、33(1) 及34條；

第二項：「非法銷售第I部毒藥」的罪行，違反《藥劑業及毒藥條例》第21、33(1) 及34條；

第三項：「非法銷售第II部毒藥」的罪行，違反《藥劑業及毒藥條例》第26、33(1) 及34條；

第四項：「非法管有第I部毒藥」的罪行，違反《藥劑業及毒藥條例》第23(1)、33(1) 及34條；及

第五項：「管有未經註冊的中成藥」的罪行，違反《中醫藥條例》(香港法例第549章)第119(1)(c)及155條。

1.2   上訴人在裁判法院審訊時否認第一至第四項控罪，但承認第五項控罪。經審訊後，上訴人被裁定第一至四項罪名成立。

1.3   上述案件控方案情如下:

1.4   2013 年3 月15 日，控方第2 證人伍女士(PW2)帶患有濕疹的兒子到上訴人的診所求醫。PW2指上訴人在診斷她兒子後，開了處方給護士配藥。PW2付款並收到7 包藥粉、1 支藥水及1 盒藥膏(P1)。P1是西藥，內含第一項控罪所指的毒藥。PW2說，她曾在第2 天到診所拿取收據及處方。PW2說兒子在塗抹藥膏後情況有所好轉。

1.5   PW2在3 月22 日再帶兒子去診所覆診。她說上訴人再開處方給她兒子，包括有7 包藥粉，1支藥水及藥膏(P2) 。PW2相信處方成份相同，因此沒有再要求處方。數天後，因兒子又感到痕癢，PW2懷疑藥膏含有類固醇，便直接到衛生署投訴，並將藥膏(P1、P2及藥粉(P3)) 等物品交給職員王先生(PW1)。P2是西藥，內含第二項控罪所指的毒藥。P3內含第三項控罪所指的毒藥。

1.6   在2013 年4 月11 日，衛生署藥劑師及其他衛生署職員前往診所調查。他們在診所的配藥房裡發現有60 多種懷疑未經註冊或含西藥成份的藥物(包括P4)，但就沒有找到與P1、P2及P3相同的藥物。

1.7   上訴人在審訊時選擇不作供，亦不傳召其他證人。他的答辯理由是他否認涉案藥物是由他處方配給PW2和她的兒子。

1.8   裁判官接納PW2的證供，裁定上訴人售賣第一、二及三項控罪所指的毒藥。另外裁判官裁定上訴人管有第四項控罪的毒藥。

1.9   上訴人曾就定罪向高等法院原訟法庭湯寶臣法官提出上訴，但被駁回。

2)   紀律聆訊

1.10  香港中醫藥管理委員會中醫組(‘中醫組’)認為由於上訴人干犯上述罪行，違反了《中醫藥條例》第98(2)(a) 條，即他「曾在香港被裁定犯有可處監禁的罪行」，舉行紀律聆訊。上訴人承認紀律控罪。中醫組作出的懲處是命令上訴人從註冊中醫名單內剔除，為期12個月。上訴人不服中醫組的懲處命令，現向上訴法庭提出上訴。

1.11  上訴人曾於2009年5月5日干犯一項「管有第I部毒藥」的罪名。根據該罪行，中醫組在2010年1月21日裁定上訴人紀律控罪成立，並將其姓名從中醫註冊名單內剔除，為期三個月，緩刑12個月。

II．上訴理由

1)  「上訴人預謀逃避列出西藥在處方」

2.1  上訴人在本上訴提出多項上訴理由，但實質的爭議是針對中醫組裁決上訴人為了售賣有關西藥給病人而有預謀地在其處方沒有列出有關西藥。

2)  中醫組的裁決

2.2   中醫組在其2016年3月2日的「決定及理由」記載它如何處理這個議題：

「中醫組的紀律制裁命令

21. 中醫組在作出紀律制裁命令前，向被告人的法律代表提問指出，根據被告人干犯罪行的情況及被告人的陳述，被告人於向有關病人所簽發的處方中，在書面中並不包括刑事控罪中所提及的西藥，惟於被告人診所內發放藥物給有關病人的助理，就能於診所藥房內發放該等西藥。而於衞生署其後的突擊搜查中，於被告人的診所，包括藥房內，並未有發現任何西藥或上述被告人診所向病人發出的西藥。在此情況下，被告人是否會就其配藥員怎樣可以向有關的病人發放違規西藥一事作出解釋。被告人的法律代表經要求短暫暫停研訊，使其可以獲得被告人的指示，於研訊重新開始時，向中醫組指出，上述的問題為一項困難解答的問題。被告人透過其法律代表表示，當時其處方的所有藥物已列於處方上，護士亦根據處方配發藥物予病人，沒有將其他藥物給予病人。被告人的法律代表重申，現在不是想推翻當日法院的判決，但是重點是被告人不會知道有病人作出投訴，亦不會預先知道衛生署人員到其診所作突擊搜查，如果被告人的診所藥房有上述的該等藥物，衛生署人員便應該能成功搜出該等藥物。

......

24.   本案最有問題的地方是被告人的診所處理發放藥物時，竟可以於被告人在沒有列出上述的西藥於處方中的情況下，其配藥員仍然可以得到上述的西藥，並且向有關的病人發放。經中醫組提問下，被告人的法律代表所提出的答案完全未能解釋上述的情況。而且上述的問題的複雜性及可疑之處，可以見於衛生署於突擊檢查被告人的診所時，並未發現上述有關的西藥存放於其診所內。中醫組唯一合理的結論是被告人向有關病人處方及銷售有關藥物時，與其診所內的配藥員是有默契的，於沒有列出有關西藥於處方中的情況下，第一，配藥員仍可獲得有關西藥及毒藥，第二，發放給病人。從上述的推論可見，被告人是有預謀地逃避列出有關西藥於其處方中。被告人在研訊中所作的所謂解釋，中醫組並不接納。」[本庭劃線加重語氣]

III.本庭的意見

1)  法律原則

3.1  根據《中醫藥條例》第98(2)條，中醫組可在以下的情況就某註冊中醫的操守進行紀律聆訊，即該中醫

a)  曾在香港或其他地方被裁定犯任何可處監禁的罪行；

b)  在香港或其他地方犯有專業上的失當行為； 

c)  以欺詐手段或失實陳述取得註冊；

d)  在其註冊時並無資格註冊；

e)  違反中醫組就該註冊中醫作中醫執業而施加的一項或多於一項的條件；

f)  沒有按照第79(a) 條向註冊主任披露有關在香港或其他地方所犯可處監禁的罪行的定罪；或

g)  沒有按照第79(b) 條向註冊主任披露專業上失當行為的紀錄。

3.2   根據《中醫藥條例》第103(1)條，任何人不滿中醫組的命令可向上訴法庭提出上訴。上訴法庭可以「確認、推翻或更改」中醫組的命令：第103(2)條。

3.3   上訴法庭在Lau Koon Leung v Medical Council of Hong Kong [2006] 3 HKLRD 225引用以下兩宗案例所闡釋有關上訴法庭處理專業團體紀律委員會裁決及懲處的上訴的法律原則：上訴法庭會適當地尊重紀律委員會為了維持專業水準及保護公眾利益裁決一名專業人士的過失行為是否構成專業行為失當的裁決及其頒發的懲處，但上訴法庭不會漠視案件的情況而過分遵循紀律委員會的裁決。上訴法庭是有權考慮整體情況來決定紀律委員會的懲處是從公眾利益的角度來看是必要及恰當的，抑或是過分及不合比例的。在後者的情況，上訴法庭有權頒發適當的懲處，以代替本來的命令(見Ghosh v. General Medical Council [2001] 1 WLR 1915)。上訴法庭推翻紀律委員會懲處的例子包括有關的懲處不符合案情或有關的懲處犯了原則性的錯誤(見Preiss v. General Dental Council [2001] 1 WLR 1926)。

3.4   雖然上訴法庭三位法官在Lau Koon Leung一案對案件的結果持不同的意見，但他們一致引用上述兩宗案例的原則。案件的分歧只是在於他們對紀律委員會的懲處應給予如何的比重。

3.5   終審法院在A Solicitor (24/07) v. The Law Society of Hong Kong (2008) 11 HKCFAR 117及Sin Chung Yin Ronald v. Dental Council of Hong Kong [2016] 19 HKCFAR 528 同意Ghosh及Preiss的法律原則。

2)  本案的情況

3.6   在本案明顯地中醫組將上訴人在註冊中醫名單內刪除12個月的期限，是基於它認為本案存有加重刑責的元素，即上訴人在銷售該含有毒藥成份的西藥時，是有預謀地逃避列出有關西藥在其處方中。換句話說，在定下這12個月期限的時候，中醫組依賴這一項它認為是涉及專業失當的嚴重行為。

3.7   本庭認為有關的懲處理據是欠妥當的。首先，中醫組針對上訴人的紀律指控並不是第98(2)條所列第二種的情況，即他「犯有專業上的失當行為」，而只是根據《中醫藥條例》第98(2)(a)條所列的「上訴人已被裁定干犯任何可處監禁的罪行」。根據這個指控，中醫組並不需要研訊上訴人行為的性質是否干犯了專業上的失當行為，而只是根據上訴人早前的刑事定罪紀錄作出紀律裁決，這是因為上訴人所承認的罪行已經構成專業上的失當行為。

3.8   根據裁判法院定罪記錄，裁判官並沒有就上訴人如何配處藥物的方法作出裁決。裁判官只是裁定上訴人所寫的處方是簡單記錄，沒有記載有關膏藥及藥粉一事絕不為奇。在這情況下中醫組是無需去處理上訴人如何出售有關含有毒藥的西藥，因為上訴人的違紀行為是干犯了有關的刑事罪行而不是他售賣西藥的方法。本庭接納中醫組有權因為上訴人的行為加重懲處，但是在作出有關的裁決前它必須開宗明義地說明其想法及通知上訴人它會就這個別議題作出深入的研訊，這包括上訴人有權作證及傳召證人，而不是單憑上訴人的代表律師回答中醫組法律顧問的答案而加重有關懲處。

3.9  無論如何，本庭對中醫組作出上訴人有預謀逃避列出西藥的推論不能苟同。代表上訴人的尹大律師引用Lau Koon Leung一案第 44(3) 段指出有關聆訊應該採用刑事舉證標準。答辯人沒有就紀律委員會聆訊的舉證標準提出相反的案例。根據這標準，在沒有進行研訊的情況下，中醫組所作出的推論不能是本案唯一合理的推論。答辯人指出上訴人在紀律聆訊時只向中醫組表示它提出的問題是一項困難解答的問題及沒有依賴任何辯解理由。但正如上文所說，若果中醫組想根據這議題屬意向上訴人加重刑罰，它必須說明其立場及就有關議題作出研訊。

3.10  雙方向本庭提交先前五宗中醫組紀律聆訊所定的懲處：

	姓名	研訊日期
1)	蘇維嘉	5/10/2006 及 30/3/2010
2)	吳宇峯	1/9/2011及16/10/2012
3)	葉冠恩	18/9/2014及24/2/2016
4)	甘永成	22/6/2015
5)	姚庚源	16/5/2014

3.11  中醫組在多宗案件命令涉案中醫在註冊名冊中除名，除名時間視乎案情而有所不同。

3.12  本庭認為由於五宗案件的案情不同，故此本庭不能依賴有關案件的除名時間來決定本案的除名時間是否適當。本庭只可以根據中醫組在本案所依賴的元素來決定它頒發的懲處是否適當。本庭裁定中醫組是犯了原則性的錯誤，依賴一項不適當的因素加重對上訴人的懲處。在這情況下，中醫組在註冊中醫名單刪除上訴人名字為期12個月的懲處是不適當的。本庭認為本案若果沒有中醫組所依賴的加重刑責的因素，適當的除名期限是9個月。

IV.  總結

4. 本庭批准上訴及將上訴人在註冊中醫名單被剔除姓名的期限改為9個月。本庭命令雙方在14天內就本上訴訟費提交書面陳詞。