香港特別行政區 訴 謝耀陞及另一人

CACC 235/2023, [2025] HKCA 604

原案件: [2023] HKDC 1696 及 [2023] HKDC 1790

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第235號

(原區域法院刑事案件2022年第705號)

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判 案 書

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案書:

引言

1.  兩名申請人（下稱「A1」及「A2」）被共同起訴一項「串謀詐騙」罪[1]。在區域法院暫委法官陳炳宙（下稱「原審法官」）席前審訊後，兩名申請人被裁定控罪罪名成立，各被判處2 年6 個月監禁。

2.  兩名申請人不服定罪及刑罰，提出上訴許可申請。單一法官在批出兩名申請人的擔保等候上訴申請時，一併把上訴許可申請交由合議庭處理。

控罪詳情

3.  控罪詳情指稱A1及A2於2019年7 月1 日至2020 年6 月18 日期間（包括首尾兩日）在香港，一同串謀詐騙曾穎偉，即不誠實地：(a) 安排恒豐地產有限公司（「恒豐」）與美聯物業有限公司（「美聯」）訂立協議（「該秘密協議」），由此恒豐有權獲得一筆款項，金額相等於思成有限公司（「思成」）須支付予美聯，關於新界青山公路荃灣段644至654 號翠濤閣商場（「該物業」）的買賣的代理佣金的80%；及 (b) 向上述曾穎偉隱瞞該秘密協議，從而誘使上述曾穎偉依據其本人、A1及A2之間的協議付款予思成或代思成付款，金額相等於思成就該物業的買賣須支付予美聯的代理佣金的45%。

控方案情

4.  控方共傳召了三名證人。第一控方證人是涉案投訴人曾穎偉先生（“PW1”），第二控方證人和第三控方證人分別是美聯的地產代理何基禹先生（“PW2”）和林偉文先生（“PW3”）。

5.  A1是A2的兒子，A2是母親。兩名申請人沒有任何刑事紀錄。

6.  本案涉及A1和PW1合資購入該物業，PW1出資45%、其餘55% 由A1和A2出資，他們並成立「思成」（由PW1和A2的公司持股）來持有該物業，所有開支按出資比例攤分。A1約在2019 年7 月30 日代表思成與賣方簽訂臨時買賣合約（「臨約」），以1.68 億元購入該物業，美聯是交易中雙方的地產代理。買賣雙方需各自支付美聯成交價1% 的佣金，即168 萬元。

7.  A2與美聯定立秘密協議，將思成應付而美聯應得的佣金中的80% 支付予A1獨資持有的地產公司恒豐。證供顯示於臨時買賣合約簽署之日（2019 年7 月30 日），A1也代表恒豐與美聯簽署一份分配佣金的書面合作協議[2]（「合作協議」)。

8.  合作協議聲稱恒豐已經得到思成的書面授權，准許要求及收取上述佣金。控方指思成從未作出任何書面授權。兩名申請人亦沒有向PW1披露該秘密協議中的佣金安排。

9.  PW2供稱，在簽訂臨約前A2曾要求美聯退回8 成佣金。其後，PW2及PW3找A1簽署臨約，臨約表明買方支付美聯1% 佣金。PW2稱合作協議是根據買家的意思，他沒有查詢為何佣金交給恒豐而非思成。美聯最初只同意減半，但最後為促成交易同意減8 成。盤問時，PW2說他知道以恒豐作為地產代理簽合作協議是為思成減佣的一種操作模式，前提是客戶需有親屬或朋友擁有地產公司代表並在收佣後返還給客戶。PW2表示A1在小西灣一輛車上簽署了臨約和合作協議。

10.  2019年10月28日，廉政公署邀請PW1接受查問。翌日，PW1告訴兩名申請人，廉署要求與他們聯絡。

11.  2019年11月12日，PW1應A2邀請到她的鑽石公司見面。他指當日他首次從A2得悉思城與恒豐的「回佣」秘密協議，A2提議將A1取得佣金的一半分給思成，另一半的45% 歸還給PW1。PW1感到不悅，質問A2為何不直接減佣金但A2沒有回應。

12.  2020年3月30日，PW1與A1商討物業招租及改裝設計時，PW1向A1表示不同意回佣一事，A1回應說：「乜阿媽冇同你傾咩？」。

13.  其後，A2單方面決定終止買賣交易。美聯追討2%佣金，PW1不同意支付。2020 年9 月PW1向兩名申請人等提出民事起訴。

14.  根據臨約，思成需要支付該物業價格的1%、即168 萬元給美聯作為佣金。根據PW1在思成持股45%，應該負責當中的756,000 元。但根據該「合作協議」，美聯只收取該1%佣金中的20%，即336,000 元。所以，PW1實際上只應負責這336,000元當中的45%，即151,200 元。但因PW1被蒙在鼓裡，所以若果該物業的確成交，他會不必要地多支付出604,800元，可能蒙受經濟損失或經濟利益承受風險。

辯方案情

15.  A1選擇作供，A2選擇不作供。控辯雙方亦根據《刑事訴訟程序條例》第65B 條的規定，把10 份辯方品格證人的書面供詞呈堂[3]。

16.  A1供稱早年隨家人移民澳洲，在該處唸書至大學畢業，以英文為母語。他雖會說廣東話，但閱讀、理解和書寫中文的能力有限。他是一名房地產、農業和教育事業的商人，持有地產代理牌照。自2007 年起，與A2共同投資和出售物業，過去的交易的佣金事宜，均由A2負責。恒豐是他在回流香港定居後於2010 年成立的，他是唯一股東和董事。

17.  A1稱是次交易也是由A2全權負責處理佣金事宜，A2從來沒有和他討論。他續稱在簽署臨約前並不知道美聯和恒豐的秘密合作協議。他指，他在車上簽署「合作協議」時，那只是一張列印出來的表格，未有填上任何手寫字，PW2和PW3亦只簡單地解釋是為買家公司節省佣金的合作協議。他致電A2確認有此佣金安排，但A2沒有告訴他減佣的程度，他只知減佣對思成有利。A2沒有叫他向PW1隱瞞合作協議，他對A2與PW1於2019 年11 月12 日會面談及合作協議事前也不知情。他是在其後的一次家庭晚餐時，獲A2告知她和PW1達成了有關合作協議的分佣共識。但A2並沒有告訴他共識的內容。

18.  A1又稱，PW1是在2020 年3 月和他談及該物業的招租及改裝設計事宜時，才首次談及該物業交易的拆佣事宜。他問PW1有什麼問題，並表示這是為公司好的。A1說：「去搵租客最重要。Are we good？你係咪好耐之前同我阿媽達成共識？而家又要講依樣嘢？」

原審法官的裁決理由

19.  原審法官裁斷PW1並非一個誠實的證人，至於PW2和PW3就合作協議是在什麼情況下簽署的證供亦未臻至善，他也裁斷他們的證供並非可靠。他指出，除了控辯雙方不爭議的事實和有客觀證據支持的部份，他對他們的證供不給予任何比重。

20.  原審法官認為A1就簽署合作協議時文件是否已填好，證供上出現前後不一致，證供亦有違常理：以A1從商的資歷，他不可能如他所述在不知道協議內容和在未填寫好的合作協議上簽署；如果他真的認為合作協議是關乎思成的最大利益，他不可能在知道「合作協議」後卻對「回佣」幅度漠不關心，也不會只在PW1向他就此議題作出查詢時只以「阿媽冇同你講咩」三言兩語輕輕帶過。事實上，A1從來沒有提及恒豐在收到美聯的金額後會將款項交回思成。原審法官「拒絕接納他 (A1) 的證供中一切與控方案情有抵觸的部份為事實，但對他的證供中的入罪部份給予十足的比重」。

21.  原審法官裁定，雖然佣金安排是由A2和美聯達成，但A1在2019 年7 月於合作協議上簽署前，他已經清楚明白這份合作協議的內容，即美聯會把從思成收取的1%佣金中的8 成交給恒豐。但他只把合約副本傳送給PW1，一直沒有以任何方式向PW1披露合作協議，是蓄意隱瞞合作協議。而2019 年11 月12 日A2告知PW1有關合作協議前，PW1對合作協議不知情，A1和A2是因為在2019 年10 月底知道有執法部門找他們調查，「作賊心虛」，才由A2在2019 年11 月12 日主動向PW1披露合作協議和提出如何減少他的損失，以安撫PW1。原審法官指，二人「心知肚明自己隱瞞了曾先生」、「他們怎麼可能會無緣無故地自願向曾先生披露」[4]。

22.  原審法官認為A2之所以不要求美聯直接減佣，反而轉折地安排先把佣金交給美聯，然後經美聯把佣金交給恒豐，當中必有蹺蹊。而A1的配合，是促成把從美聯分拆來的佣金交到恒豐手中不可或缺的一環。由此可作出A1和A2之間必有協議，安排恆豐與美聯達成佣金合作協議，讓恒豐可私吞美聯從思城收取佣金的八成的唯一合理推論。

針對定罪上訴的申請和陳詞

23.  余大律師為兩名申請人提出3項針對定罪的上訴理由[5]，認為導致定罪不安全和/或不穩妥：

上訴理由一

24.  理由一指原審法官錯誤裁定A2於2019 年11 月12 日向PW1披露該合作協議（下稱「該披露」）是兩名申請人因「作賊心虛」而嘗試安撫PW1的共同決定，並以此作出對兩名申請人不利的推論，未有就「犯罪後的行為」作出適當自我引導，犯了法律原則及程序上的錯誤。申請方援引HKSAR v Yim Man Ho [6], HKSAR v Khan Asif Ali (No.2) [7]和香港特別行政區 訴 王進偉 [8]。申請方續指，控方在結案陳詞中首次突襲辯方，指A2向PW1的披露是「作賊心虛」，令A2未能作出知情決定、正確選擇是否出庭作供就此指控作出解釋，造成不公。余大律師亦指，原審法官不應單以A2對PW1的披露便作出對A1不利的推論。

25.  代表答辯人的高級助理刑事檢控專員黎劍華回應指，「作賊心虛」旨在指出11月12日的披露是因應廉署人員恰巧調查另一與本案無關的指控而作出「一些安撫曾先生的動作」[9] 以「平伏控方第一證人」[10]。控方沒有就此盤問A1，並不代表控方接納他所指他對該次由A2向PW1作出的披露毫不知情。再者，A1並沒有參與A2向PW1披露的會面，控方根本無須向A1指出這點。黎專員又指，無論該披露是否屬於「犯罪後行為」，原審法官都沒有以此作為推論的基本事實。退一步而言，假若原審法官真的以此作為「犯罪後行為」，即使他沒有根據案例對自己作出某些指引，但他作為專業法官，可以假定他具應有的法律知識，及在一般情況下會運用正確法律原則及標準: HKSAR v Chiu Kit & Another [11]。

上訴理由二

26.  理由二投訴原審法官的判決理由書欠缺理據及/或理由不充分，指原審法官在尚未分析及評估其他證據時便對A1的證供中的入罪部份給予十足的比重 [12]，並非在「跑道的末端」才收集所有證據，本末倒置。A1的證供並沒有任何招認，原審法官並沒有指明或列舉A1的「證供中的入罪部份」包括什麼證據，在進行事實裁斷前便作出A1有罪的推斷，籠統地採用所謂「入罪部份」，錯誤地以結論作為其裁決理由，令裁決理由並不充分，有違終審法院的要求及自然正義原則: HKSAR v Egan [13]、HKSAR v CKS [14]、Oriental Daily Publisher Ltd v Commissioner for Television and Entertainment Licensing Authority [15]、Winnie Lo v HKSAR [16]，犯上原則上的錯誤。

27.  黎專員回應指出，原審法官在兩度提及A1證供的「入罪部份」[17]前，已大篇幅地詳細分析A1的證供 [18]，他在第142 段只是總結他衡量和分析A1證供後，裁定他雖然不相信A1，但卻不是完全將他的證供剔除，只是拒絕接納其證供中一切與控方案情有抵觸的部份。在第163 段，他「基於控辯雙方不爭議的證據和第一被告在庭上作供的入罪部份」，而肯定A1在2019 年7 月某天在「合作協議」上簽署。黎專員指，原審法官所指的「入罪部份」明顯是指A1作供時確認自己簽署臨約時，同時也代表恒豐簽署合作協議。原審法官其後分析A1聲稱不知道他所簽署的「合作協議」內容、沒有意圖隱瞞PW1的說法，又逐一討論辯方的陳詞。原審法官並沒有如申請方所指以結論作理由。

上訴理由三

28.  理由三指原審法官錯誤地：

(1)  處理辯方良好品格證據；

(2)  理解PW2、PW3和PW4就減佣安排的證據；

(3)  忽略及/或沒有適切地考慮本案的證供也可供作出A1在簽署「合作協議」前並不知悉該秘密協議及沒有意圖向PW1隱瞞的推論；

(4)  依賴「合作協議」內容為真確，違反傳聞證供的法律原則，錯誤裁定A1簽署「合作協議」時的認知，作出不利於辯方的推論。

29.  余大律師指，原審法官徑自挑選4 名品格證人各自的陳述書當中，他認為可推翻辯方的抗辯理由及鞏固兩名申請人必然是蓄意隱瞞PW1的推論，錯誤處理辯方品格證人的證供；嚴重曲解了控方證人就着有關減佣安排的證據，包括「合作協議」的運作模式是地產行內常見的做法的證供，以致他拒絕接納Al的證據及兩名申請人的辯護理由。申請方續指，以下案中對A1和A2有利的證供，未有被原審法官充分考慮:

(1)  A1在2020年3 月31 日在相關會面中對PW1說「乜阿媽冇同你傾咩？」，與A1和A2有意圖向PW1隱瞞合作協議不符；

(2)  PW2、PW4和PW5的證供顯示，該「合作協議」是地產行內常見及廣為接受減少買家佣金的方式；

(3)  案中沒有證供顯示有任何人曾要求美聯經紀，不要向PW1披露該「合作協議」，反之，「合作協議」中有條文列明恒豐同意美聯有權向思成透露減佣安排的詳情；

(4)  根據臨約，思成需繳付佣金的日期是2020 年6 月18 日，PW1和A2在該日期前根本無需支付分文佣金，A2向PW1披露合作協議是遠早於PW1需要繳付佣金的時間；原審法官錯誤全盤拒絕辯方的辯護理由以達致有罪裁決。余大律師再指，原審法官看來是單憑合作協議上現在可見的資料，裁斷Al在簽署合作協議時必定知悉協議的內容，違反傳聞證據的法律原則。

30.  答辯人回應，指傳召品格證人就申請人之品格作供，不局限於指出申請人具良好品格，品格證人陳述書與其他一般證人供詞無異，其證供的價值由事實裁斷者決定。原審法官亦有權採納當中品格證據外的内容，並作出一切合埋的推論。

31.  黎專員指，美聯的四位證人所指「合作協議」是行業常見的安排，是指地產代理收取佣金後回贈給客戶，本案的「合作協議」安排回佣給思成其中一名股東擁有的恒豐，並不是上述所說的常見安排。原審法官並沒有曲解這些證人的證供。

32.  另外，黎專員指出，原審法官已在裁斷陳述書表明雙方在民事訴訟供詞內的陳述屬於自圓其說的證據，故此對該些文件的內容不給予任何比重。本案的爭議點是兩名申請人之間有沒有協議向PW1隱瞞合作協議。原審法官已正確地指出A2必須A1配合才能把美聯協議好的佣金交到恒豐手上。故此，A1未有參與佣金討論或者A1在車上才首次看到合作協議，並不代表他對該秘密協議不知情。黎專員陳議，即使法庭接納於2020 年3 月30 日，Al曾向PW1說：「乜阿媽冇同你傾咩？」該句說話根本與A1及A2在2019 年11 月12 日前，有否隱瞞PW1回佣安排毫無關係。

33.  最後，黎專員陳詞指原審法官並非依賴合作協議內容為真確而推定A1在簽署合作協議時已清楚知道合作協議的內容。原審法官是考慮了整體有關的證據，包括：A1的營商經驗而言，他不可能在空白的合作協議上簽署；A1致電A2確認合作協議；A1事後同意把恒豐的公司印章蓋在合作協議上等，從而推斷Al必然知道有關回佣的詳情。原審法官的推論不涉及運用傳聞證供。

34.  黎專員認為所有的上訴理據均不成立。

討論

上訴理由一

35.  余大律師指，A2在2019 年11 月12 日向PW1披露合作協議的作為屬「犯罪後的行為」(Post-offence conduct)。要使用有關行為來加強控方針對申請人的證據基礎，法庭必須先肯定該披露並非因一些與犯罪無關的原因而作出。這裏牽涉以下的議題：

(1)  有關披露是否屬於「犯罪後的行為」；

(2)  控方是否要求法庭及原審法官以這「犯罪後的行為」來加強針對申請人的證供基礎並作出不利於申請人的推論。

36.  本案指控兩名申請人的串謀詐騙罪行覆蓋日期為2019 年7 月1 日至2020 年6 月18 日（即購入物業的成交日期）。A2在2019 年11 月12 日向PW1披露恒豐與美聯簽署的「合作協議」，性質看來是放棄犯罪行為 (withdrawal) 或向被騙人作出招認。余大律師所指的放棄犯罪行為和「罪後行為」在時間上可以重疊的陳詞，並沒有案例支持。「罪後行為」一般都是犯案者把自己從已干犯罪行抽離 (disassociate) 的行為，例如在殺人後毀屍滅跡、從肇事現場逃匿、說謊等。余大律師則表示，本案的披露也是以隱瞞「合作協議」為目的，故也算是抽離作為。本庭並不同意，本庭認為原審法官所指的「犯罪之後進行的自救行為」[19] 屬鬆散的描述，並非法律上所指的「罪後行為」。

37.  即使有關的披露屬「罪後行為」，本庭仍需看裁決理由書的行文，以決定原審法官是否或如何使用這「罪後行為」。原審法官分析證供後肯定A1在2019 年7 月某日曾在「合作協議」上簽署及肯定把有關佣金中的八成交給恒豐的安排是由A2和美聯磋商後達成的協議[20]，他考慮了A1的營商經驗，拒絕接納他所指在留白的「合作協議」上簽署，從而作出他在簽署前完全清楚「合作協議」涉及八成回佣的內容[21]，進而從A1是恒豐董事，即在收取回佣中不可或缺一環，而作出A1和A2之間共同達致協議的唯一合理推論 [22]，這些全是事實的裁斷。原審法官在隨後的段落分析品格證人的證供以進一步鞏固他之前所作出的推論[23]。原審法官也回應了辯方力陳二人沒有意圖隱瞞PW1的陳詞[24]。原審法官在裁決理由書第180 段說：

「辯方認為第二被告人主動在2019年11月12日把合作協議向曾先生披露，反映兩名被告不可能存在協議誘使曾先生支付全數佣金，也不可能在控罪所指時段內隱瞞曾先生。本席不同意 … 本席同意控方的陳詞，當他們二人心知肚明自己隱瞞了曾先生，在他背後作出對他不利的佣金安排，之後從他口中知道執法部門要找他們調查，那麼他們因作賊心虛而作出一些安撫曾先生的動作，包括主動向他提出合作協議的存在和提出如何減少他的損失，也是順理成章的發展。」

38.  余大律師續指，原審法官在本案沒有證據顯示廉署調查和有關披露的必然因果關係下，錯誤裁定二人必定在此之前一直蓄意向PW1隱瞞合作協議及有關佣金的安排，從而錯誤地作出二人先前不誠實地協議向PW1作出相關隱瞞的唯一合理推論。

39.  本庭認為，原審法官在第180 段所指「心知肚明」、「作賊心虛」都只是旨在駁斥辯方所指沒有意圖，不可能隱瞞PW1的說法的進一步心路歷程。他再指出11 月12 日的披露只是「一些補救的動作，希望曾先生不追究」，這行為並「不會令較早前出現的罪行變成清白的行為」亦是如此[25]。原審法官並沒有視披露的作為為支持控方指控的證據，辯方被「突襲」之說並不成立。廉署找尋PW1作調查與A2向PW1作出披露兩事時間上相當接近，不一定需要證實有必然的因果關係，但也是可被原審法官考慮的相關連的背境證供，即A2在什麼時候及什麼情況下對PW1披露「合作協議」。原審法官亦沒有如申請方所述，單以A2披露的「罪後行為」，對A1作出不利的推論。上訴理由一不成立。

上訴理由二

40.  在本案，A1並不爭議「合作協議」是由A2與美聯促成及由他簽署，他也不爭議在2019 年11 月12 日前一直未有向PW1披露合作協議內容，縱使他在「合作協議」上代恒豐一方簽署卻否認他知道合作協議的回佣詳細安排。原審法官在「證據的分析」的開端[26]先處理A1的證供、分析A1所稱在簽署時不知道有關的回佣安排細節，是無可厚非的。原審法官認為A1就着「合作協議」的證供前後不一，迴避事實，有違常理，從而裁定對他的證供的「入罪部份」給予十足的比重。這些段落的分析再加上原審法官在第163 段的小結清楚顯示，「入罪部份」必然是指A1代恒豐一方在「合作協議」上簽署一點，而這點亦是不爭議的。

41.  由此可見，原審法官的處理手法並非如申請方所指是以「結論作為裁決理由」，他並沒有在進行事實裁斷前已作出A1有罪的推論。相反地，他在第143段已表明雖然他不相信A1，這並不代表A1有罪。他繼而分析了其他包括PW1及PW3的證供並裁定「除了那些控辯雙方不爭議的部份」/「和有客觀證據支持的部份」外，他不給予3 名控方證人的證供任何比重。在作出了A1簽署了「合作協議」的事實裁斷後，原審法官的進路如下：他分析了「合作協議」中的佣金安排，認為PW1多付給美聯的約60 萬元會落入A1擁有的恒豐手中[27]，加上PW1在2019 年11 月12 日A2的「披露」前對此「合作協議」毫不知情；再討論A1聲稱不知道自己簽署的「合作協議」內容的說法。原審法官認為以A1過往的營商經驗，他不可能在簽署「合作協議」時對內容一無所知[28]。A1是恒豐董事，而恒豐收取回佣是整個安排中不可或缺的一環[29]。A1只向PW1披露臨約，並把臨約的照片傳送給PW1卻不曾向PW1披露「合作協議」 [30]，A2在「合作協議」簽署了的三個半月後才向PW1披露是對PW1刻意隱瞞[31]；A2對PW1的披露又恰巧是發生在A2和A1知道有執法部門找他們調查之後的短時期內[32]，原審法官從這些基本事實作出「兩名被告人在第一被告人簽署於證物P12合作協議上的時候或之前已經達成有關的犯罪協議」[33]的推論。申請方投訴原審法官以「結論作為裁決理由」、裁決理由書欠缺理據及/或理由不充分，有欠公允。上訴理由二不成立。

上訴理由三

42.  本上訴理由涉及品格證人的書面供詞中一些他們對申請人的觀察，支持二人正面良好品格，是否可被原審法官用來駁斥申請人的行事方式，以摧毁他們的可信性或辯方案情。10 份辯方品格證人的書面供詞，是根據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂的[34]。就當中辯方證人的供詞，原審法官是這樣引用的：

「169. 根據證物D19辯方品格證人何小姐的證人供詞第2 段，第一被告人和他的母親，即第二被告人，關係十分密切。既然關係十分密切，便會無所不談。商業上的安排或決定又不是什麼私人秘密，兩母子之間根本無需隱瞞。這片證據進一步鞏固兩名被告人對上述佣金中的八成如何處理存在協議的無可抗拒推論。

…

172. 證物D17的品格證人簡先生在其證人供詞第4段中形容第一被告人對於資訊透明度有擔當。既然如此，第一被告人更加不會無緣無故地不把合作協議向曾先生披露。那麼，品格證人簡先生的證供便更加鞏固第一被告人必定是蓄意隱瞞曾先生這個無可抗拒推論。

…

175. 從證物D24和D26的品格證人書面供詞可見，第二被告人是一位在合作投資方面具有相當豐富經驗的商人，並且在工作上注重合作夥伴之間的透明度和資訊傳遞。當恒豐所收取的這八成佣金中的45%來自曾先生，而這些錢最終會落在恒豐手中，令到第一被告人，即第二被告人的兒子，獲得利益，而這名注重透明度和資訊傳遞的第二被告人卻偏偏在2019 年11 月12 日之前的大約三個半月時間沒有向曾先生這名投資合作夥伴披露，唯一合理的推論便是第二被告人在該大約三個半月時間內蓄意隱瞞曾先生有關上述合作協議。」

43.  法庭在考慮被告人的可信性/和犯罪傾向時，應兼顧品格證供所帶出的被告人的良好品格，提供品格證供予法庭考慮的目的是要求法庭相信具有良好品格的被告人不大可能干犯控方指稱的作為[35]。

44.  就著第65B條的陳述書，陪審團指引範本34.1如下:

“之前已經向你們宣讀了 [X先生] 的書面陳述。這份陳述書構成本案的證據，如同 [X先生] 本人在你們面前，就該陳述書內的事項作出直接的口頭證據一樣。你們在考慮所有其他的證據時，必須一併考慮該陳述書內的事項。你們無須一定要接納陳述書的內容為真確。[另一方面，由於案中沒有任何證據反駁陳述書的內容，你們或許會認為陳述書的內容可以獲接納為真確的。] ”

45.  在本案，受爭議的事項 (facts in issue) 包括了兩名申請人對上述佣金中的八成如何處理存在協議、他們有否蓄意隱瞞曾先生不把合作協議向他透露。二人的一貫的行事模式和手法包括二人的關係是否密切、對資訊的透明度等自然是考慮之列，品格證人的整份供詞既已根據第65B 條成為案中的的證供，原審法官自有權考慮品格證人就着這方面的證供來決定上述受爭議的事項。

46.  申請方又指，根據美聯證人的證供，該「合作協議」是地產行內常見的做法，原審法官誤解美聯證人所指的減佣恆常運作模式。原審法官援引第二控方證人有關的證供如下:

「70. 盤問下，何先生表示知道第二被告人提出用恒豐做他們的地產代理來簽署合約協議是為思成減佣的一種運作模式。這種節省佣金的方法有先決條件，是客戶必須有親屬或相熟朋友擁有地產公司去代表他，在收取佣金之後回贈給客戶。市場上有很多這種運作方法的例子。」

47.  PW3亦供稱，當A2要求美聯減佣八成時，他曾想過為何要用這種形式減佣金，但由於A2解釋買家公司和地產代理公司都是由A1持有，並由A1做董事，他是因為信任A2才照做[36]。PW4和PW5的證人供詞[37]，原審法官給予他們的證供十足比重[38]。他們的證供顯示，美聯內部曾批核本交易與恒豐合作，原因是「買家指定同此代理合作，買家同代理是同一個董事」。

48.  原審法官在分析PW2和PW3的證供後，裁定除了那些控辯雙方不爭議的部份和有客觀證供支持的部份外，拒絕接納二人的證供[39]。但他因應辯方力陳「合作協議」是地產行內常見和廣為接受的運作模式，亦就此議題作出討論[40]：

「194. …本席較早前已經分析了，當這八成佣金最終落入恒豐手中，而並非交回給思成，不可能為思成節省佣金支出。何先生的證供亦是先決條件之一是地產代理在收取佣金之後回贈給客戶。本案事實並非這個情況。…再者，如果把思成根本無需支出的八成佣金交給其中一名董事控制的一間地產代理公司是常見和廣為接受的做法，那麼在臨時買賣合約上直接減少美聯可從思成收取的佣金才是不正常和不常接受的做法嗎？任何有常理和思想合乎邏輯的人也會知道兩名被告人在佣金上的安排才是不尋常的。…」（本庭強調）

49.  原審法官在第196段指出，雖然根據PW2的證供，他一開始便知道買家其中之一的投資者是PW1，但他從沒有查問為何佣金不是交給思成而是要交給恒豐[41]。根據美聯的內部批核表中所填寫PW2向上級匯報和恒豐合作的原因是「買家同代理是同一董事」 （而不是買家的其中一個董事與代理董事同一人），本案的不爭事實是恒豐從來沒有得到思成的書面授權批准他要求及收取回佣，原審法官才有PW2和PW3一就是「滿意買家已知情、或根本對事實視而不見」而以此理由去令上司滿意而批核合作的見解，並認為辯方倚賴四名美聯證人所指本案的「合作協議」是常見的模式，並且是為了思成減佣的安排的陳詞是斷章取義。

50.  申請方又指，本案以下的證供，具相當力度足以推翻A1在簽署「合作協議」前已知悉整個減佣安排及意圖向PW1隱瞞此事的推論：

(1)  「乜阿媽冇同你傾咩？」；

(2)  A1從沒參與討論有關回佣事宜;

(3)  A1是在車上第一次看到該合作協議文件並被PW2和PW3要求在文件上簽署；

(4)  沒有證供顯示A1或A2曾要求美聯不得向PW1披露「合作協議」。

51.  然而，本案也有大量客觀事實可供作出對A1參與了協議，並對協議內容知情的推論: A1是該協議的一方的簽署者，恒豐的參與是不可或缺的一環，否則A2出面和美聯擬定的回佣不能順利交到恒豐手上。A1被盤問及他所稱在車上原先只是簽臨約，但後來多了一份他後知為「合作協議」的文件的情況，A1供稱他曾致電A2，知悉此文件涉及減佣並表示這樣的安排在他們行內很普遍[42]。就着這點，他及後在覆問時堅稱臨約上寫明要支付1% 佣金給美聯，與「合作協議」並沒有衝突，當被問及臨約所指的1% 佣金支付給美聯後該些錢的去向時，他只是說合作協議達成的金額會回給恒豐，對恒豐再把佣金退回給思成則隻字不提，以致原審法官在裁決理由書中有以下的觀察, 並質疑思成支付的佣金當中的八成被退回，但最終卻落入另一間公司手中如何是對思成有利：

「139. …由始至終，第一被告人從來沒有半句說話聲稱合作協議上達成的金額在美聯支付給恒豐之後，恒豐會交回給思成。…如果他有半點意圖把恒豐收到的錢交回給思成，無可能在作供時會遺漏。說得明白一點，便是任由他在庭上怎麼說也可以，他卻偏偏沒有說這些錢會最終回到思成手中。…」

52.  這些全是針對A1參與了協議，並對協議內容知情的強而有力的證供。原審法官裁定，申請方所指有利於A1的證供的力度並不足以削弱上述多項證供的疊加效應的推論，並沒有可垢病之處。

53.  申請方投訴原審法官錯誤單憑「合作協議」的內容為真確，來判定A1在車上簽署時已清楚明白其內容的結論，違反了傳聞證供的法律原則。根據裁決理由書，原審法官認為，即使根據A1的證供，他也是打了電話給A2才在「合作協議」簽署，那顯示他的謹慎，亦可引伸推論他清楚「合作協議」涉回佣安排及不可能對利用恒豐收取回佣完全不知情。事實上，如上文所述，A1在盤問下確認他知道所簽署的這份協議涉及回佣的安排。原審法官並沒有倚賴「合作協議」內容為真確來推斷A1和A2之間的協議，他只是以A1簽署這「合作協議」的事實和情況作出推論，並沒有違反傳聞證供的法則。

判刑上訴申請

原審法官的判刑理由

54.  原審法官認為兩名申請人放棄執行串謀協議只是為勢所逼。A2並非主動或因為良心發現，才把這個他們本來打算私吞回佣的協議向PW1披露，故披露的舉措不構成任何減刑或求情的因素。原審法官倚賴HKSAR v Wong Yiu Kuen[43]案，以2 年8 個月的監禁作為量刑基準，並就二人的正面良好品格各給予兩個月的扣減，各判處兩年半的刑期。原審法官不認為本案存在例外情況可判處緩刑。

刑罰上訴理由和陳詞

55.  余大律師為兩名申請人提出以下上訴理由，認為刑期原則上犯錯和 ∕ 或明顯過高：

(i)  刑罰上訴理由一：原審法官忽略了HKSAR v Leung Chun Hei [44] 案清楚訂明，香港特別行政區 訴 張美嬌[45]及香港特別行政區 訴 吳國榮及另一人 [46]案中有關違反誠信的量刑指引也適用於串謀詐騙的案件，錯誤倚賴涉及有貪污元素的串謀詐騙罪行的Wong Yiu Kuen 案，沒有考慮本案並不涉及任何貪污及/或收受或提供利益的行為，與Wong Yiu Kuen案無論是案情及嚴重性均截然不同，錯誤採納2 年8 個月為控罪的量刑起點；

(ii)  刑罰上訴理由二：原審法官錯誤地沒有充分考慮及拒絕接納本案的各項求情因素，包括二人主動放棄計劃、PW1沒有實際損失、及在等候檢控期間承受巨大的心理壓力但仍積極更生而作出任何刑期扣減。余大律師認為申請人放棄執行計劃的情況尤勝於執行犯罪計劃後作出全數償還，他援引上訴法庭接納、涉及全數歸還作求情因素，並認同是有力的減刑因素的案例：香港特別行政區 訴 唐汝駿 [47]、HKSAR v Sherwood Kwok [48]、Secreatry for Justice v Hui Siu Man [49]、Secretary for Justice v Lin Min Ying & Another [50]、HKSAR v Chiu Peng [51]；

(iii)  刑罰上訴理由三：原審法官過分地倚賴兩名申請人沒有認罪一事，錯誤地裁定本案不存在判處缓刑的特殊情況。

答辯人的回應

56.  答辯人回應如下：

(1)  刑罰上訴理由一：原審法官對Leung Chun Hei一案認同吳國榮 案的量刑基準適用於串謀詐騙罪是清楚的，但涉案金額並非量刑唯一的考慮。Wong Yiu Kuen 案的案情也是比較貼近本案的；

(2)  刑罰上訴理由二：原審法官清楚表明不接納兩名申請人是主動放棄了執行串謀欺騙PW1的協議，但由於PW1沒有實際的經濟損失，賠償損失或犯案得益的案例在本案並不適用。另外，辯方並非依賴檢控延誤為求情理由，兩名申請人在等候檢控期間、等候審訊期間承受巨大心理壓力或出現精神上的困擾實屬正常。原審法官有權不行駛酌情權給予任何扣減；

(3)  刑罰上訴理由三：黎專員指串謀詐騙罪行一般的判刑是即時監禁。兩名申請人由始至終沒有承認自己所犯罪行，沒有絲毫悔意；是因個人貪念而犯案；案件涉及違反投資夥伴的信任；原審法官在拒絕緩刑前，已充份考慮案中的情況。

57.  考慮所有相關因素後，黎專員認為2年6個月的刑期並無明顯過重。針對刑罰的上訴許可申請應予駁回。

討論

串謀詐騙罪的量刑指引

58.  上訴法庭在香港特別行政區 訴 謝德禮及另十一人 [52]指出：「串謀詐騙罪行涵蓋的範圍甚廣，不同串謀者扮演的角色有別，犯案者的動機及其罪行導致的後果亦有不同」，故法庭不可能就串謀詐騙罪行定下判刑指引。楊振權副庭長亦表明其他同類案件的判刑，未必一定具有太大指導作用，但串謀詐騙罪本身已是嚴重罪行，而串謀控罪的罪行要素是被告人達成的犯罪協議，而並非個別串謀者在串謀犯罪期間所作出的顯見行為。

59.  本庭在 Leung Chun Hei案是這樣說的：

“15. …

(1) Irrespective of whether the charge was one of theft, fraud, or consiracy to defraud, the Guidelines (張美嬌、吳國榮) were invariably referred to when the defendant was shown to be in a position of trust.

…

(4) The amount involved is only one of the factors to be taken into account when determining the sentence.”

60.  本庭說的，是如果串謀詐騙案件涉及違反誠信，量刑時可以參考吳國榮的量刑指引，涉案金額只是其中一項考慮的因素，其他的因素包括干犯罪行的規模、時間的長短、犯罪者的人數、受害人的數目、犯罪者與受害人的關係等：見香港特別行政區 訴 鄧千祥 [53]。原審法官在判刑理由書第41 段辨識出來，無論是量刑原則和加刑因素都是有案例為依歸的。

61.  原審法官認為對本案有指導性的Wong Yiu Kuen 案也涉及串謀行騙。該上訴人一直替有關酒店進行裝修工程，但與酒店的一名前員工協議，在報價表中抬高裝修公程的價目 (但最後上訴人並沒有獲得有關工程合約)。該上訴人其中的上訴理據就是指原審法官沒有充分考慮包括檢控延誤、酒店並沒有蒙受實際損失、上訴人認罪和過往的良好紀錄等。原審法官除了作出認罪扣減外再給予額外1.5 個月的扣減。上訴法庭指：

“Having regard to the court’s approach to these type of offences it would not appear that the judge could have given much more discount than he did.”[54]

62.  從Wong Yiu Kuen案可見，由於串謀詐騙案有着其本身的嚴重性，被告聲稱但並不是由檢控方導致的延誤、受害人沒有實質損失、過往良好記錄等，都不是令被告可獲額外量刑扣減的求情因素。雖然Wong Yiu Kuen案是2001 年的案例，及是在違反誠信案件的量刑指引前出現，但要注意的是這宗案例從未被較高級法院否定或推翻。原審法官認為該案例「仍有約束力」,「較辯方引述的多宗案例有更高的參考價值」並無不妥。

放棄串謀協議、PW1沒有實際的經濟損失

63.  余大律師力陳，A1和A2遠在PW1需要付款（2020 年6 月18 日）前已經放棄了該串謀協議，他援引HKSAR v Lam Ka Sin [55]一案的上訴人涉及與他人串謀洗黑錢，以其銀行戶口處理一張支票以賺取金錢，但支票出了問題驅使她不欲再牽涉其中，並放棄執行原本的安排。申請方倚賴判詞以下段落：

“33. … Where a person agrees to engage in criminal conduct but because of some reason or intervening factor decides not to continue to be involved, this is a matter that clearly reflects on the gravity of the offence and the culpability of the offender.”

64.  但假如再往下閱讀，便不難得出上訴法庭並非指單單放棄了犯罪作為就可以構成減刑因素：

“34. The appellant’s withdrawal from the arrangement provided strong support that she was forced to go through with this arrangement by “Ah Fei”, who escorted her to the bank … it would appear from her psychological profile that she was in a vulnerable state and easily influenced by others.

35. Mr Lin properly conceded that there was support for the appellant’s claim that she was forced to go along with the arrangement, and that this was a matter favourable to the appellant which was not given any consideration when she was sentenced…”

65.  要注意的是該上訴人是受人唆擺而答應有關的安排，但其後卻由於一些非由她控制的情況，臨崖勒馬。她也承認了串謀控罪。本案並非如此。原審法官認為 「第二被告人並非因為良心發現而把這個隱瞞了曾先生長達三個半月時間的秘密協議向曾先生披露。她只是害怕一旦自己的罪行被廉政公署揭發，後果便會一發不可收拾，才採取措施希望把事情擺平。」他認為A2的披露只是「為勢所迫」、並非主動，故不構成任何減刑或求情因素，本庭認同。PW1只是在這背景下，幸運地未有蒙受任何損失，要把情況說成宛如但更勝於執行犯罪計劃後作出全數償還，不但沒有任何案例支持，也不能與一系列以償還作為求情因素的案例的原則相提並論。法庭接納償還作為求情因素的基礎是：

“…a defendant has immediately faced up to his or her responsibilities and made every effort from an early stage to repay any dishonest gains to the victim…”[56]

66.  原審法官裁定申請人是在不得已的情況之下，才向PW1披露「合作協議」。他正確指出：

「51. …某些案件中的受害人的確出現實際經濟損失，那麼賠償便是在判刑時需考慮的因素。但是，本案的受害人幸運地沒有出現實際經濟損失，硬要把賠償與本案扯上關係來說服法庭判處緩刑並不是恰當的做法。」[57]

等候檢控和審訊期間承受的心理和精神壓力

67.  申請方指的是二人向PW1披露「合作協議」與檢控時間相隔了兩年零七個月（判刑當天更已超過四年），漫長的等待令二人承受巨大的心理和精神壓力，申請方投訴原審法官偏頗地將二人承受的壓力歸咎於他們沒有及早認罪。

68.  本案辯方並沒有以檢控延誤要求減刑，申請方指，在長時期的等待中兩名申請人未有自暴自棄，在困難的營商環境及每況愈下的經濟狀況中仍積極生活、努力工作和照顧家人，應是法庭是否判處緩刑其中的因素之一： Hui Siu Man案。上訴法庭在該案考慮了償還和延誤檢控是否構成緩刑的特別情況。鮑偉華副庭長表示：

“…had restitution been the only factor in the respondent‘s favour, we would not have considered that the Judge was right to suspend the sentence.

The further factor which we consider to be of crucial importance was the delay in the prosecution of the offence after the respondent had acknowledged his guilt. This delay has given him the opportunity to rehabilitate himself by obtaining steady employment and to repay a very large amount of the money which he had to borrow to make restitution. …”[58]

69.  在HKSAR v Ma Kim Hung [59]案, 由上訴人承認控罪至他被判刑，相隔超過兩年半，他亦在罪行曝光後約半年已全數償還從社會福利署騙取的金錢。上訴法庭認為原審法官在判刑時未有充分考慮他作出賠償的情況及時間，及案中的延誤不但並非由上訴人導致，調查反而因應上訴人的充分合作而變得相對簡單。故此，社署及警方的調查：

“…must have had a debilitating effect upon the Appellant. He would not have known whether the Department considered the matter concluded with his payment of restitution, or whether they were to take it further. We believe that some discount for that should have been given to him.”[60]

70.  雖然如此，上訴法庭仍認為有見及案件的嚴重性，即時監禁是必要的，緩刑並非合適的刑罰。

71.  上述案件，甚至較近期的香港特別行政區 訴 朱安芷 [61]和香港特別行政區 訴 吳嘉欣 [62]（兩案均涉控方嚴重和過度的檢控延誤、上訴人在等候判處時已翻篇）可見，該些上訴人都是早就承認涉案，也選擇了在庭上及早認罪，與本案情況不同。原審法官正確指出，辯方援引最終判處緩刑的案例（並非串謀詐騙案），大部份是「認罪顯示了真誠悔意之外，往往也涉及個別人士值得同情的處境」 [63]。原審法官並沒有如申請方所指，偏頗地將兩名申請人在等候法律制裁期間出現精神上的困擾歸咎於他們不承認控罪、或以他們不認罪而裁定本案不存在判處緩刑的特別情況，原審法官只是指出本案不存在一般在判處緩刑時，可考慮案件延誤檢控，及認罪的重大求情因素。根據香港特別行政區 訴 蔡基信 [64]：

「13. …單以案件的處理有延誤是不足以成為減刑因素的。理由很簡單：如果被告人本身犯了罪，他可能很焦慮將來會被檢控、受法律制裁；如果因為警方搜集指控他的證據需時，他可能以為有機會逍遙法外而慶幸，他也有可能恐防不能逃避法律制裁而十分焦慮，但這些都不能構成減刑因素。…

14. …申請人並沒有在被捕後承認任何罪行，警方需要作出詳細調查。…

15. …本庭只可以說，控方處理本案緩慢，起因於申請人不肯認罪。從申請人承認的案情撮要可見，申請人被捕後在警誡下保持緘默。如果申請人持續保持緘默，不肯承認犯了罪，又不肯提供他的簽署給警方，警方明顯需要從銀行或各方面獲取文件上的字跡加以鑒證，… 申請人要在被捕後3 年才得到判罪及處刑，並不可能說是控方招致他焦慮不安，他只可以埋怨自己不及早承認犯了罪或及早與警方合作，他不可因此而獲減刑。」

緩刑

72.  在HKSAR v Cheng Kelly Kit Yin [65]，就着串謀詐騙控罪，上訴法庭認為沒有實際或真正經濟損失的風險是量刑的相關考慮因素之一，但不會就着這因素就硬性規定應施以緩刑：

“13. … The absence of any realistic risk of loss to the victim is clearly a relevant factor for purposes of sentence, … However, we do not think it is of itself a factor which dictates that a suspended sentence should be imposed. It is a factor to be taken into account as part of the whole factual matrix. …”

73.  認罪加正面良好品格本身並非施以緩刑的特別因素: per Stuart-Moore ACJ, Secretary for Justice v Mong Hong-ming [66]。本案有着一籃子與判處緩刑的原則不符的因素：兩名申請人是經過審訊後才被定罪的，他們也非生活逼人而犯法，只是純粹出於貪婪。PW1因信任兩名申請人才和他們合作涉巨額（1.68 億元）的商場買賣，不料兩名申請人以殺熟、坑熟人的手段，設局把PW1本不需支付的佣金轉到A1名下的地產代理公司，以期私吞PW1多付的佣金，涉及違反誠信。二人只因廉署調查沒有關連的事件而不得不把「合作協議」向PW1披露。雖然本案不涉及貪污，卻和Wong Yiu Kuen 案有相類似之處，但A1作為公司的董事，不誠實地把PW1的財產據為己有，性質與Wong Yiu Kuen 案中那名酒店職員沒有太大分別。原審法官採納2 年8 個月為量刑起點，雖是較高，但原審法官另外已就申請人正面良好品格酌情每人寬減監禁2 個月，監禁2 年6 個月並非明顯過重。本庭也不認為原審法官判處即時監禁犯了任何原則性的錯誤。

命令

74.  本庭拒絕A1和A2就定罪和判刑的上訴許可申請，並駁回上訴，維持原判。