律政司司長 對 曹貴子及另二人

CACC 286/2021, [2023] HKCA 747

原案件：[2020] HKDC 1126

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件呈述上訴

刑事上訴案件2021年第286號

（原區域法院刑事案件2019年第678號）

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判案書

高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案書：

背景

1.  三名答辯人（分別為原審時的D1、D2及D3；為行文方便，本庭會沿用這些簡稱）在區域法院共同面對兩項控罪：「串謀詐騙」[1]（控罪一）及「公司董事作出虛假陳述」[2]（控罪二）。區域法院法官練錦鴻（原審法官）經審訊後於2020年11月30日裁定三人兩項控罪皆不成立。

2.  律政司司長於2021年12月15日要求原審法官簽署案件呈述[3]，就控罪一無罪裁決的法律觀點提出上訴。

控罪一的詳情

3.  該控罪指：

「曹貴子、陳麗兒及陳毅凱Byron於2016年4月1日至2017 年12月7日期間（包括首尾兩日）在香港，一同串謀詐騙香港聯合交易所有限公司（『聯交所』）、康宏金融控股有限公司（後改名為康宏環球控股有限公司）（『該上市公司』）、該上市公司的董事局及股東，以及潛在投資者，即不誠實地：

(i)  隱瞞或沒有披露康宏財務有限公司（『康宏財務』）收購信盈國際投資有限公司（『信盈國際』）根據《聯交所證券上市規則》（『該《上市規則》』）屬一宗關連交易；及

(ii)  致使康宏財務在該上市公司沒有遵守該《上市規則》就關連交易規定的情況下於2016年9月5日收購信盈國際（『該收購』）。

目的是為了，或明知使用以上不誠實手段可能會：

(a)  使康宏財務承受經濟損失或使其經濟權益承受風險，即以港幣89,388,153.8元的代價收購持有兩個私募基金（Banyan Partners Fund I，L. P.及Banyan Partners Co-Invest 2015，L. P.）的信盈國際；

(b)  使該上市公司的股東及潛在投資者的經濟權益承受風險，即令他們未能對該上市公司的證券作出具充分認知的投資決定；及

(c)  使聯交所不能履行其公共責任，即使聯交所無法要求該上市公司按該上市規則中與關連交易有關的規定向公眾披露該收購。」

控方案情

4.  該上巿公司是聯交所主版的上巿公司；康宏財務是其非直接全資擁有的附屬公司。

5.  控辯雙方不爭議2016年9月5日，康宏財務決議自信盈國際的兩位股東（分別是佔55%股份的D1，及一位佔45%股份名為張雄峰的人士）以總作價89,388,153.80元收購二人名下的全部股份。D1於是次交易實收57,062,199.90元。

6.  控方依賴《上市規則》第1章「董事」的定義[4]，指於該收購進行期間，即2016年6月至同年9月5日，D1實為該上市公司的「實質董事」（de facto director）而作出檢控；控方同時指當時為該上市公司首席財務總監的D2及為執行董事的D3都是共謀者。

7.  由於控方認為D1是「實質董事」，又擁有信盈國際的主要股權，故控方稱D1屬於「關連人士」，而該收購則屬於「關連交易」。因此，該上巿公司得在財務報告上列明這事，亦須按照聯交所的規條在2016年的年報作出披露。然而，三名答辯人均沒有向該上市公司的董事會報告該「關連交易」，亦沒有根據《上市規則》作出披露。

8.  簡言之，控方的案情是三人協議不誠實地不向相關人士披露D1在該上巿公司是「實質董事」，繼而隱瞞該收購屬於「關連交易」。

辯方案情

9.  三名答辯人選擇不作供。總括來說，辯方立場是案中沒有證據顯示三人曾達成任何非法協議，或使用不誠實手段去達致控罪一所述的目的；亦沒有證據指該收購並非公平的市場交易或該收購會使該上市公司的股東及潛在投資者承受經濟損失／風險；又或顯示該收購會使聯交所不能履行其公共責任。

10.  個別而言，D1指他只是該上巿公司的顧問，並非「實質董事」；因此，他不是《上市規則》的「關連人士」，該收購亦不屬「關連交易」。由於他只是賣方，他沒有責任向任何人作出披露；況且，該上巿公司的董事會對該收購完全知情，他沒有作出任何不誠實的隱瞞。

11.  D2指，她的上司於案發時段均是董事會的成員（包括正、副主席及集團總裁），他們知悉該收購，決定亦是從集團利益出發；而支付該收購的多張支票是由正、副主席簽名。既然該收購是公開及人所皆知的事，她沒有動機或理由作出隱瞞。

12.  D3否認不誠實地隱瞞該收購。相反，他曾提出該投資項目是需要進行盡職審查及由相關同事研究公允值。他指自己只是董事會的其中一員，正、副主席和他本人對D1在該上市公司的角色認知上不會有差別；而D1參與該上市公司的運作以及進行該收購是公開的，他根本無需隱瞞董事會。

原審法官的裁決

13.  原審法官認為，由於在關鍵時段，D1在紀錄上只持有該上市公司的少量股份，而他在該上市公司或其附屬公司沒有職位或僱傭合約，故該收購是否屬於「關連交易」首先取決於D1與該上市公司的實際關係，即D1當時是否「實質董事」。

14.  最終，原審法官在考慮整體證據及聯交所《上巿規則》「董事」的定義後，認為顧問合約只不過是掩飾D1在該上巿公司的真正職能及地位。雖然D1在有關時段並沒有正式獲委任職位，亦無證據顯示他曾對外宣稱自己是該上市公司的董事，但他對整個集團的業務、策略、任命高層人員、以及監管都有份參與及作出決定，在實際運作的角度來看，D1行使的職能其實差不多等於整個董事會。因此，原審法官裁定D1為「實質董事」。

15.  就著控方能否證明控罪所指的串謀，原審法官指出最重要的議題不在該上巿公司是否違反《上巿規則》，而是D1有否和其他兩名答辯人（或至少與其中一名答辯人）協議不誠實地向董事會隱瞞該收購是一項「關連交易」。

16.  原審法官認為，D1作為事件的核心人物，不可能不知道自己在該上巿公司所擔任的角色，然而，他一人的計算不足以構成協議。

17.  至於D2及D3，原審法官則認為雖然D2作為公司高層，有一定的授信責任，但這不包括向董事會披露該收購涉及「關連交易」；而D3身為執行董事，不但有授信責任，亦須在董事會提出其所知有關該上巿公司福祉之事，然而，原審法官裁定就算D3違反責任，這亦非他與其他人士有協議隱瞞董事會以及該上巿公司的證明。

18.  基本上，原審法官裁定，D1在該上巿公司的地位、權力以及影響力，對其他董事會成員以及高層人員而言，不是甚麼秘密，甚或可說是人盡皆知。在這情況下，原審法官認為三人根本沒必要協議隱瞞一個眾人皆知的事實，因此裁定控方未能證明控罪一的串謀。

案件呈述

19.  上訴方（控方）在本案件呈述列出以下兩項法律問題：

「問題(1)  - 綜觀本案的證據，原審法官裁定控方未能證明三名答辯人之間，有控罪一指稱的不誠實協議，該裁定是否『有悖常情』：

(a)  原審法官一方面裁定D1為該上市公司的『實質董事』，行使董事職能；另一方面卻裁定因D1在有關時段在該上市公司並無職位、並非董事會的成員、沒有獲邀參加董事會，所以沒有責任或機會向董事會申報及披露，該結論或裁斷是否前後矛盾；或

(b)  原審法官裁定D2為該上市公司的高層人員，有一定的授信責任，但這點不包括向董事披露該收購涉及『關連交易』；而D3是執行董事有授信責任在董事會開會時提出其所知有關上市公司福祉之事。另一方面，原審法官裁定二人參與該收購的協商屬正常的事、他們就有關收購的行為與其職能相符，該結論是否前後矛盾；或

(c)  原審法官是否錯誤地將個別執行董事[5]及非執行董事[6]的認知當作董事會的認知；沒有考慮，或沒有充分考慮董事會成員包括沒有參與公司日常運作的獨立非執行董事[7]，而董事會作為一個整體在該收購進行時根本並不知情，亦從沒有討論過該收購是否『關連交易』；或

(d)  原審法官是否錯誤地認為D1在該上市公司的地位及作為是眾人皆知的事實，因此三人沒必要協議向董事會隱瞞或不披露；沒有考慮，或沒有充分考慮董事會兩名獨立非執行董事PWl0及PW12均表示不知道D1在該上市公司實際上行使董事職能；或

(e)  原審法官是否錯誤地認為D1在信盈國際的大股東身份可見於公開的紀錄，並不可能隱藏，亦不是秘密；沒有考慮，或沒有充分考慮信盈國際並非本地註冊公司，其股權分佈不能見諸公開紀錄，而PW10及PW12在2017年之前從未知悉第一答辯人是信盈國際的股東；或

(f)  原審法官是否錯誤地考慮其他知道D1實際身份的執行董事沒有就該收購提出質疑，即他們同樣失責而斷定沒有第一項控罪所指的串謀存在或三名答辯人沒有參與該串謀；或

(g)  原審法官是否錯誤地基於隱瞞該收購對D2，D3沒有明顯好處，而斷定二人沒有動機加入協議；沒有考慮或沒有充分考慮三名答辯人的關係，包括D2及D3均為D1的心腹、他們凡事皆向D1滙報及其決定皆得到D1的首肯、以及D1可控制D2及D3的升遷及薪酬；或

(h)  原審法官是否錯誤地沒有考慮，或沒有充分考慮，在該收購進行時，D2向處理收購的事務律師[8]隱瞞該收購屬『關連交易』，並指該收購不是一個應披露的交易；或

(i)  原審法官是否錯誤地沒有考慮，或沒有充分考慮，三名答辯人在該收購完成後的隱瞞行為，包括沒有於2017年3月29日的董事會會議披露該收購屬『關連交易』；

問題(2)  - 如果問題(1)的答案是肯定的，原審法官是否基於控方未能證明三名答辯人之間有協議隱瞞而錯誤裁定三名答辯人第一項控罪罪名不成立？」

雙方的陳詞

20.  上訴方依賴李聞偉訴律政司司長[9]，指原審法官的裁定「有悖常理」。終審法院在該案指出，若一名法官在事實上錯誤引導自己或誤解事實，或作出無關的考慮，又或忽視有關的考慮時，上訴法庭可以作出干預。答辯方沒有爭議這是適用於這次案件呈述的法律原則。

(i)  問題(1)(a)

21.  上訴方認為原審法官在考慮D1在該上市公司的身份時，既已接納他為「實質董事」，則D1不單有授信責任，他亦要根據《上市規則》的要求行事。《上市規則》第3.08條列出聯交所對上市發行人董事會及每一位董事的要求；PW9聯交所副總裁黃振寧作供時亦確認相關規定。然而，原審法官在提及PW9的證供或分析有關D1是否有責任向董事會申報或披露時，卻從未提及D1身為該上市公司的董事應有的授信責任或《上市規則》所列有關董事的責任。

22.  代表D1的王正宇資深大律師則指，雖然原審法官裁定D1是一名「實質董事」，但這並不影響該上市公司主席和副主席在2016年至2017年間的想法[10]：案中證據顯示他們並沒有將D1視為董事，而是顧問。控方在原審時依賴D1在法律上是一名「實質董事」來證明該收購是「關連交易」；然而，真正的議題應當是當時董事會對D1的角色的實際認知，不論該認知是對或錯。因此，原審法官的裁定沒有自相矛盾。相反，如果董事會視D1為「實質董事」，答辯人等根本無需披露人盡皆知的事宜，更遑論作出協議向董事會隱瞞。

23.  代表D2的黃佩琪資深大律師亦指出，本案的議題並非答辯人有否違反董事職責，而是控方能否證明D2與其他答辯人作出不誠實的協議；她並指問題(1)(a)不但沒有自相矛盾，更與問題(1)本身沒有必然關係。

24.  就D3而言，許紹鼎資深大律師陳詞指，不論原審法官是否接納D1為法律上的「實質董事」，案中根本沒有證據顯示D3本人有相同認知，從而認為D1是「關連人士」，再認為是次收購是法律上的「關連交易」，而作出不誠實的隱瞞。許資深大律師稱，當控方未能證明以上各點，就不能證明D3是共謀者。

(ii)  問題(1)(b)

25.  上訴方批評原審法官的相關裁定漠視了D2和D3在關鍵時段分別為該上市公司的高層人員及執行董事，他們因此有責任以公司的整體利益為前提行事；再者，D2於2017年2 月15日被委任為執行董事後，她亦未有向董事會就該收購作出任何披露。然而，上訴方接納，單從他們就該收購參與協商本身來說，可能是屬於二人的正常職責範圍，但他們沒有向董事會披露該收購屬「關連交易」並不可能如原審法官所指是「與其職能相符」的行為。

26.  關於D2和D3的披露責任，D1稱上訴方錯誤假定二人認為該收購是一宗「關連交易」，但原審法官並沒有作出這裁定，更何況，董事會知悉該收購的全部內容，根本無需他人作出披露。

27.  D2則認為，即使她作為員工可能有責任以公司的整體利益為前提行事，但這不代表她有法律責任直接越級向董事會作出披露。案中沒有爭議她的上司（即正、副主席）先後簽署支付該收購款額的支票予D1，而他們作為董事會成員，自是知悉該收購內容及D1是該收購的賣家。因此，原審法官指出D2根本沒有必要作出隱瞞行為，或與D1及D3有協議隱瞞，是正確的。

28.  另外，證據顯示D2曾作出提問，令投資部的同事可處理盡職調查以及配合審計的時間，以獲取最新的財務資料；而D3亦有就基金的公允值與PW6商談。正如上訴方在陳詞承認，二人參與該收購的協商可能屬於他們的正常職責範圍。

29.  D3指原審法官在作出相關裁定時明顯是以兩個不同層面來討論及分析，上訴方不應把兩者混為一談，然後說成互相矛盾，而兩者之間根本亦沒有矛盾。許資深大律師稱，「沒有提出不等於有協議不誠實隱瞞」是顯而易見的道理。控方不能單靠「隱瞞」證案，而是要證明「不誠實」和「協議」。

30.  證據亦顯示，D3曾在2016年6月6日以電郵詢問D2 Banyan Funds有否超出披露限額，故著D2做盡職審查及提議找兩名同事作估值，而在2016年6月22日，三名答辯人聯同兩位投資部的職員與PW6就著Banyan Funds會面時，亦曾盡職地查問該基金的公允值。以上證據皆指向D3一直以公司福祉為先，沒有隱瞞或不誠實；在這基礎上，原審法官絕對可以達致D2與D3就有關收購的行為與其職能相符，不足以引申他們有協議向董事會隱瞞的結論。

(iii)  問題(1)(c)(d)

31.  上訴方投訴原審法官錯誤地將個別人士的認知當作是整個董事會的認知，沒有考慮董事會其他成員（包括沒有參與公司日常運作的PW10及PW12）的認知。上訴方指董事會作為一個整體，對進行該收購一事根本並不知情，期間亦沒有就該收購是否「關連交易」作出討論。

32.  由於PWl0及PW12作供時明確表示兩人並不知悉D1在該上市公司有任何職位或擔任董事職能，故原審法官在考慮三名答辯人是否有必要隱瞞或不作披露時，錯誤引導自己或誤解事實，以及忽視了相關考慮。

33.  王資深大律師陳詞指，這問題錯誤假設董事會當時認為該收購是一宗「關連交易」，故PW10和PW12是需要被告知此事；這問題亦錯誤假定現有規則規定D1必須直接及親自通知每位執行董事該收購的事宜。然而，案中證據顯示，董事會從未認為該收購是一宗「關連交易」，亦沒有證據指顧問或「實質董事」，需就跟董事會有關的事項親自通知每名成員，更何況董事會的大多數成員其實已知悉相關情況，而他們的認知就是當時董事會的認知。

34.  D2則回應指，上訴方一方面批評原審法官錯誤地將個別執董和高級行政人員的認知當作整個董事會的認知，但另一方面又指個別獨立非執董的認知便可等同或當成是整個董事會的認知，兩者互相抵觸。D2重申，原審法官在事實上裁定「大部分董事既已知情，三人根本沒有必要協議隱瞞或不作披露眾人所知的事實」，在各方面來看，都具邏輯性和合情合理，而任何明理的人亦可達致此結論。

35.  D3強調，分析的核心並不在於每一名董事會成員是否知情，而是能否肯定D3不誠實地作出隱瞞。原審法官絕對有權就D1在公司的參與度是眾所周知，而裁定D3要隱瞞是多此一舉的。D3指，上訴方依賴PW10和PW12對交易不知情而引申至整個董事會也不知情是以偏蓋全，亦混淆了本案須處理的關鍵事項。

(iv)  問題(1)(e)

36.  上訴方指原審法官錯誤地認為D1在信盈國際的大股東身份「可見於公開的紀錄，不可能隱藏、亦不是秘密」[11]，但信盈國際實是一家非本地註冊的私人公司，本案沒有證據顯示D1持有信盈國際為一項公開紀錄。另外，PW10及PW12均清楚表示在該收購前他們完全不知D1是信盈國際的主要股東。

37.  王資深大律師陳詞指，這問題與D1在關鍵時段於該上市公司的地位和行為及無罪裁定的主要理由無關。

38.  D2和D3也指，信盈國際是否於本地註冊，實與本案的核心事宜，即各答辯人有否作出不誠實協議向董事會隱瞞，毫不相干。

39.  另外，D2指案中不爭議正、副主席不但簽署支付該收購的支票予D1，亦在2017年3月29日，以執行董事的身份向安永簽發聲明書，內容清楚列出該收購的資料，包括D1是信盈國際的大股東。故此，上訴方指沒有清晰證據顯示正、副主席知悉該收購的細節，顯然是與案中證據相悖，亦扭曲了原審法官作出此事實裁定的基礎。

40.  況且，PW10及PW12曾出席兩個審核委員會會議，並討論該收購，故上訴方說兩名獨立非執董在控罪有關時段對該收購完全不知情的說法是不成立的。

41.  D3也強調，正、副主席簽出支票時，有會計憑證列明D1是收款人，目的是收購信盈國際，故D1是信盈國際的大股東，從來不是秘密。

(v)  問題(1)(f)

42.  上訴方指原審法官認為董事會中無一成員就D1在該收購有利益衝突提出質疑「至少是失責，亦迹近從犯」[12]，是缺乏證據基礎的。

43.  上訴方強調，法庭應考慮董事會作為一個整體，它在該收購進行時是不知情的。故此，無論其他董事是否失責，這跟三名答辯人是否曾作出控罪一指稱的不誠實協議並沒有關係，而即使該串謀可能有其他的參與者，亦不代表三名答辯人之間沒有不誠實協議。

44.  王資深大律師則認為上訴方錯誤解讀原審法官的結論：原審法官只是指出既然所有執行董事都有責任提出該收購屬「關連交易」（而他們沒有這樣做），控方單單針對三名答辯人沒有作出披露而引申串謀存在的做法，並不合邏輯。

45.  黃資深大律師就此問題亦指出，原審法官並不如上訴方所稱，因考慮其他董事同樣失責而作出裁定。重點是控罪一的罪行詳情指稱涉案的人士只有三名答辯人，不包括董事會內任何人；故串謀詐騙的對象是整個董事會而非個别董事，而詐騙對象必定包括正、副主席。原審法官是在此情況下認為，既然董事會的大部分成員（至少正、副主席以及PW11）都清楚知道D1在該上巿公司的地位和影響力，三名答辯人實無需向董事會隱瞞D1的身份或該收購。

46.  許資深大律師則指，既然D1在公司的參與是眾人皆知，而正、副主席又簽出支票，原審法官必然可裁定三人「何需隱瞞，更遑論不誠實」。控方根本無法證明該上市公司及董事會是控罪中被詐騙的對象。

(vi)  問題(1)(g)

47.  關於動機的問題，上訴方提出，在該收購進行時，D1在該上市公司沒有任何職位，故他需要D2及D3的協助才能完成該收購。上訴方又指，二人在該收購後先後成為了信盈國際的唯一董事，這不但增加了他們在該上市公司的影響力，亦鞏固了他們與D1的關係，有利他們將來向D1爭取更佳的薪酬或回報。因此，雖然案中沒有證據顯示二人在該收購獲得金錢利益，但根據當時該上市公司的權力架構及三名答辯人的關係，原審法官裁定他們沒有任何動機加入協議是錯誤的。

48.  D1的陳詞是，上訴方在這問題上錯誤假定串謀協議已被證明；而就算串謀已被證明，上訴方列舉的數項觀察亦根本不能支持D2和／或D3確實有份參與串謀。

49.  D2亦回應指，既然本案沒有足夠證據證明控罪一的不誠實協議存在，上訴方不能貿然堆砌其他動機來支持非法協議的存在。況且，控方在原審時從沒有指控D2及D3有任何動機干犯控罪一，現時卻試圖提出動機來填補控方案情的先天不足，這做法不單是要求上訴法庭臆測各答辯人是否有動機進行串謀，亦有欠公允。

50.  許資深大律師則認為，D3和D2是否D1的心腹對控罪元素沒有重要影響，重點是控方必須證明他們知道D1被定義為「關連人士」，繼而知道該收購是「關連交易」，並作出不誠實的隱瞞。另外，上訴方陳詞時聲稱「D1需要D3協助以完成該收購」是沒有證據支持的。D3在推動該收購中並沒有角色：他作為董事會的其中一員亦根本無權單獨批准該收購，或影響其他人投票或簽署支票。

(vii)  問題(1)(h)

51.  由於D2沒有作供解釋為何她會向PW7聲稱該收購並不是一個需披露的交易；而事實上她亦從沒有向PW7交代D1在該上市公司的實際角色，或詢問這情況會否構成「關連交易」，故上訴方認為，理應熟悉《上市規則》的D2顯然是刻意不向PW7透露全部與該收購有關的背景和事實。然而，原審法官錯誤地沒有考慮這點。

52.  D2認為上訴方似乎曲解了「該收購不是一個應披露的交易」[13]的意思。況且，原審法官明顯已考慮有關D2的顯見行為才達致其結論。

(viii)  問題(1)(i)

53.  上訴方指出，控罪所指的隱瞞行為不應限於該收購進行之時，而是一直延伸至控罪完結的時間。案中證據顯示，期間，D2以集團首席財務總監的身份、D3以執行董事的身份出席2016年8月25日的董事會會議；及後三名答辯人又以執行董事的身份出席2017年3月29日的董事會會議，但三人在該兩次會議中，均沒有向董事會披露該收購屬「關連交易」。因此，原審法官只考慮收購進行的「有關時段D1和D2皆非董事」[14]，是錯誤地沒有考慮他們於該收購完成後的隱瞞行為。

54.  答辯方認為這問題錯誤假定三人認為該收購是「關連交易」，但案中沒有該等證據。

55.  再者，原審法官既已在「案件重要事件時序」的列表逐一列出由2013年3月至2017年8月發生的重要事項，他不可能沒有考慮上訴方所指的事。

(ix)  問題(1)之總結

56.  上訴方的立場是，問題(1)(e)至(g)的答案是肯定的。原審法官在事實上作出錯誤引導或誤解事實，或作出無關的考慮，又或忽視有關的考慮，因此，問題(1)的答案是肯定的。

57.  王資深大律師陳詞指，既然董事會成員沒有作供，法庭不能排除他們當時可能只視D1為顧問，而不把該交易視作「關連交易」。

58.  黃資深大律師則援引Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen & Others[15]指出，上訴法庭若信納原審法官明顯地犯錯便應作出干預；否則，即使對其結論的正確性抱有一些懷疑，仍應遵從該結論[16]。另外，在R v North West Suffolk (Mildenhall)  Magistrates’ Court, ex p Forest Heath District Council[17], Lord Bingham大法官亦指出，「有悖常理」是指該事實裁定是沒有證據支持的，或指鹿為馬，顛倒黑白是非；若在證據上需在兩者矛盾之間二擇其一，即使有可能是錯誤的選擇，都不是「有悖常理」。

59.  整體上，答辯方認為，上訴方將問題(1)(a)至(i)堆砌成法律觀點，但本質上，他們只是對原審法官的事實裁定提出質疑。原審法官就整體證據作出的分析完全是他作為事實裁斷者的範疇，若明理的事實審裁者可斷定有不誠實協議，但亦可達致相反的結論，這不算是「有悖常理」，上訴法庭不應作出干預。

60.  許資深大律師亦強調，除非除了三名答辯人之間有不誠實協議之外再沒有任何其他可能，否則，上訴法庭不應以原審法官的裁斷「有悖常理」而作出干預。

61.  總而言之，答辯方邀請法庭就問題(1)回答「否」。

(x)  問題(2)

62.  上訴方認為假如問題(1)的答案是肯定的話，問題(2)的答案亦是肯定的。

63.  答辯方則指問題(2)的答案亦必定是「否」。

討論

問題(1)

64.  上訴人現時的主要投訴源於原審法官認定D1在涉案時段是「實質董事」。於此，本庭必須指出以下幾點：

(1)  原審法官是依據D1操作該上市公司的模式及他與有關人等在決策上的互動（相關事實）而推論及裁定D1是「實質董事」（相關推論）；

(2)  相關推論是於審訊後作出，審訊時沒有證據顯示D1本人曾向外宣稱自己是該上市公司的「實質董事」；

(3)  沒有證據指董事會成員或任何人曾經表示D1是該上市公司的「實質董事」；

(4)  沒有證據顯示有人曾向D2或D3宣稱D1為該上市公司的「實質董事」；及

(5)  沒有證據指D2或D3表示自己當時知悉D1為「實質董事」。

65.  是故，除非原審法官不單裁定各答辯人知曉相關事實，還同時裁定他們在當時已得出相關推論，明白根據《上市規則》，D1是一名「實質董事」，否則，邏輯上，三人根本不可能向他人披露或隱瞞他們自己並不知曉的事情。

66.  要處理上述議題，本庭必須審視裁決理由書[18]—「事實裁定」及其他相關部份[19]。

67.  就D1而言，原審法官的裁斷是這樣的：

「159. … 雖然本案並無直接證據證明D1或其他人有正式宣稱D1是該上巿公司的董事，但從D1的表現以及其他職員和獨立董事對他唯唯諾諾的態度，本席認為D1所實際掌握的影響及權力，足以證明D1以其行動對公司上下表示他是該上巿公司的董事。

160. 根據上述理由，本席認為控方已證實D1有關時段的前後，甚至遠至2013年至2017年3月7日獲委任為執行董事這段期間，D1一直向集團的行政人員僱員行使董事的職能。…

…

165. D1是整件事的核心人物，不可能不知道自己在上巿公司／康宏集團所任的角色，但他一個人的計算不足構成協議。…」[20]（強調後加）

68.  由於原審法官在上文清楚指出「D1以其行動對公司上下表示他是該上市公司的董事」、「D1一直向集團的行政人員僱員行使董事的職能」及「[D1]不可能不知道自己在上市公司/康宏集團所任的角色」，本庭認為原審法官不單裁定D1知悉相關事實，還同時裁定他知曉相關推論，在當時已明白自己是「實質董事」。

69.  但是，與D2及D3有關的裁定，似乎只限於：

「147. … D1在該上巿公司舉足輕重，可說是眾口一詞。正如前文所述，幾乎所有事實證人，每個人（包括高級職員及董事會中人）都認定了D1在該公司是“大股東”或大股東的代表；…

…

159. 就本案而言，康宏集團的僱員（包括PW1集團人力總監集團附屬公司（香港金融信貸有限公司）的董事PW2及借貸部主任PW3，非執行董事PW11），皆認為D1是大股東；同時D1在2013年及2016-7年期間的表現，以及其作出其他就集團業務、行政、僱用人材的方法等等都處處顯出，他在該上巿公司有主導地位。…

…

174. D1在該上巿公司的地位掌握的權力，以及對整個營運的影響力，D2及D3不可能不知道：…

…

177. 本席認為如果三名被告人所知的事（即D1在該上巿公司的地位及作為）是眾人皆知的事實，三人根本就沒必要隱瞞或披露，更加沒有必要協議隱瞞／不作披露。」[21]（強調後加）

70.  換言之，原審法官看似只是裁定D2及D3知道D1在該上市公司所「掌握的權力，以及對整個營運的影響力」（其地位及作為），而沒有明確地進一步裁定二人在當時實已知曉根據《上市規則》，D1為「實質董事」。

71.  至於涉及董事會的裁定，則包括：

「140. D1在不同的時段，與康宏集團簽有不同的顧問合約。以常理推度，顧問的作用，只是在個別議題上提供意見，不可能像D1一樣鉅細無遺的操縱整個集團的運作。所以除了在正式紀錄上D1沒有正式參與外，他之於該上巿公司，與獨營東主無異，亦與顧問身份不符。從該上巿公司實際運作中看來，D1的作用相等於董事會之於一個實體一樣，該上巿公司的執行董事，似乎都是為了符合公司法所造的官樣文章。本席認為上文提到的數份“顧問合約”，不過是掩飾D1在該上巿公司的真正職能及地位。

…

153. 公司章程以及年報上列出的所有營運能力及決定權力，盡皆源自董事會。個別董事在未得授權之下，並無能力作出任何決定；個別董事的職能，祗是參加董事會，以董事身份協助董事會作出決定。本案並無任何證據顯示D1有出席董事會以協助後者作出決定，亦無任何證供顯示D1獲得董事會授權就公司的營運作出決定。

154. 但事實上，雖然D1在有關時段並沒有正式獲得委任任何職位，亦無證供顯示他自己有對外宣稱自己是公司董事，他對整個集團的業務、策略和政策、任命高層人員、以及監管都有作出決定。本席認為他所行使的職能其實差不多等於整個董事會，其影響力比一個普通的執行董事更大。

…

174. … D1對整個集團的影響力與私營企業的東主相同。但D1指揮及參予該上巿公司的日常運作，對其他董事會成員以及高層人員，亦不是甚麼秘密。

…

178. 在有關時段，董事會的4個執行董事中除了D3之外、至少王利民、馮雪心以及一個非執董都清楚知道D1在該上巿公司的地位和影響力。任何一位執行董事都可以在董事會中提出議程評估有關收購。任何一位獨立董事皆有責任在出現潛在利益衝突時發揮牽頭作用以監察公司運作。董事會是董事成員組成，個別董事皆有責任把所知不妥當之處，在董事會提出。所以就是三位被告人有協議不予披露D1在該上巿公司的真正身份，其他執行董事亦有責任就已知的事實提出質疑。

179. 協議不披露一個眾人皆知的事實是多此一舉的行為。…」（強調後加）[22]

72.  雖然原審法官在上文以「D1在該上市公司的真正身份」作出表述，但原審法官所指的，究竟是相關事實還是包括相關推論，似乎有不清晰之處。無論如何，原審法官起碼已裁定董事會內的大多數人（包括主席及副主席），是知曉相關事實的，否則，他們不會容許D1這般操作該上市公司，亦不會以顧問合約來「掩飾D1在該上市公司的真正職能及地位」。

73.  關於董事會的認知問題，代表上訴人的萬專員表示，由於PW10及PW12都不知道相關事實，故就算董事會的其他成員是知情者，整個董事會仍應被視為對有關事情屬不知情。然而，萬專員並沒有提交案例支持這個說法。

74.  事實上，根據《上市規則》第3.08條：

「發行人的董事會須共同負責管理與經營業務。本交易所要求董事須共同與個別地履行誠信責任及應有技能、謹慎和勤勉行事的責任，而履行上述責任時，至少須符合香港法例所確立的標準。即每名董事在履行其董事職務時，必須：

(a)  誠實及善意地以公司的整體利益為前提行事；

(b)  為適當目的行事；

(c)  對發行人資產的運用或濫用向發行人負責；

(d)  避免實際及潛在的利益和職務衝突；

(e)  全面及公正地披露其與發行人訂立的合約中的權益；及

(f)  以應有的技能、謹慎和勤勉行事，程度相當於別人合理地預期一名具備相同知識及經驗，並擔任發行人董事職務的人士所應有的程度。

董事必須符合所需技能、謹慎和勤勉行事的責任。董事可以將職能指派他人，但並不就此免除其職責或運用所需技能、謹慎和勤勉行事的責任。若董事只靠出席正式會議了解發行人事務，其不算符合上述規定。董事至少須積極關心發行人事務，並對發行人業務有全面理解，在發現任何欠妥事宜時亦必須跟進。」[23]（強調後加）

75.  若說只要董事會某些成員是不知情者，原審法官便應裁定整個董事會被瞞騙，似乎不論就《上市規則》或基本事實邏輯而言，有關說法都站不住腳。

76.  對於個別知情的董事，他們不可能被答辯人瞞騙他們已知的事實。其次，由於董事需要「共同與個別地」履行對上市公司的責任，他們作為知情者必然需要向董事會披露相關事項；退一步說，他們就算不作披露，亦不可能反過來被視為是受到瞞騙的人，而邏輯上，更不可能如萬專員所指，只要有一名董事會成員是不知情的話，整個董事會便應被視為是受到瞞騙。在沒有案例支持下，本庭不能認同萬專員的說法。

77.  況且，正如代表D1的王資深大律師所指，本案的證據亦可支持另一情況，即董事會或董事會的知情人士，其實在當時並沒有視D1為「實質董事」（不論正確與否），而這不但與D1在被委任為董事之前從未主動或被邀參加董事會會議的情況吻合，亦與案中沒有任何證據指D1本人或董事會曾對外宣稱D1是「實質董事」是一致的。

78.  當然，本案的另一可能，是董事會的知情人士存心向他人隱瞞D1是「實質董事」，繼而隱瞞該收購是「關連交易」，但這個基礎與控方指控三名答辯人串謀隱瞞及詐騙一干人等，包括該上市公司的董事會，根本不能同日而語。

79.  本庭不接納萬專員在陳詞時指，即使有其他參與者亦不代表三人之間沒有該不誠實協議。就本案而言，控罪書上針對董事會作出瞞騙的三人串謀，與一個涉及董事會內知情人士的串謀，似乎不可能只是人數多寡的同一個串謀，亦似乎不屬於同一檢控基礎，而是有本質及內容上的實際分別。事實上，以整體案情考慮，本案是否有足夠證據支持控方原本所述的這樣一個同時牽涉多個群體及不同利益的單一串謀，亦有可商榷之處；若再將控方案情修訂為可能包括董事會內知情人士與三名答辯人聯手及協議瞞騙其他人，則這個指控與控罪書上的原有指控是否仍為同一個串謀，似乎極有疑問。

80.  無論如何，原審法官的進路是：

「171. D1在該上巿公司並無職位，在有關時段D1和D2皆非董事，亦未受邀請參加董事會，更加沒有責任向之申報。

172. D2作為該公司高層，有一定的受信責任，但這點不包括向董事披露該收購涉及關連交易。其時D3是執行董事，當然有授信責任，在董事會開會時提出其所知有關該上巿公司福祉之事，但就是他違反了這責任，亦非其與其他人士有協議隱瞞董事會以及該上巿公司的證明。[24]

…

174. … D1指揮及參予該上巿公司的日常運作，對其他董事會成員以及高層人員，亦不是甚麼秘密。

…

179. 協議不披露一個眾人皆知的事實是多此一舉的行為。…」[25]

81.  雖然原審法官在上文指D1沒有責任向董事會申報，似乎與他裁定D1知悉自己為「實質董事」的結論，或有不吻合之處，但原審法官正確指出「他一個人的計算不足構成協議」[26]。最終，原審法官是經考慮所有證據後才認為：

「180. D1在處理／安排該上巿公司收購自己佔有大部份股權的公司，肯定有利益衝突，董事會在通過財務報告時不予披露，亦令聯交所未能執行職務。但董事會中無一成員就此事提出質疑，至少是失責，亦迹近從犯。

…

182. 所以本席認為，如果有協議的話，參與者應該不[只]是三名被告，而是董事會所有知情的董事；被瞞騙的對象，是小股東、聯交所及有意投資的人。」[27]

82.  原審法官的以上裁斷，正是針對控罪書上的指控及相關證據而作出。值得注意的是，雖然控罪書上指三名答辯人不誠實地隱瞞該收購是「關連交易」，但本案的核心議題是三人是否如控方所指，知曉D1是「實質董事」，並且明白該收購是「關連交易」而作出隱瞞。因此，如原審法官根本沒有明確裁定D2及D3於當時知曉D1是「實質董事」的話，他們二人便不可能作出有關瞞騙。

83.  歸根究底，問題出於「實質董事」這個環節上。在本案，除了關於D1操作該上市公司的模式外，控方沒有證據顯示任何人當時曾宣稱或認為D1是「實質董事」。故此，不論D1操作該上市公司的模式是否值得批評或可能對其他小股東造成不公，在原審法官沒有明確裁定D2或D3知曉相關推論時，控方需要證案的第一步便無從開展。

84.  退一步說，假如控方的立場是任何知悉相關事實的人都會作出相關推論，則董事會內的知情人士亦必然知曉D1「實質董事」的身份。在這情況下，原審法官關於「協議不披露一個眾人皆知的事實是多此一舉的行為」[28]這個裁斷，則既是常理分析，亦符合邏輯思維，不能詬病。

結論

85.  就問題(1)(a)至(i)，本庭基本上認同答辯方的觀察，而由於萬專員在書面陳詞表明該些事項均只是上訴人依賴的理據，故沒有必要在此逐一詳細處理這些論點。

86.  總而言之，基於以上所述，本庭經整體考慮所有證據後，認為原審法官的相關事實裁斷以及最終的無罪結論並沒有不合理之處，更非上訴人所指的「有悖常理」。

87.  問題(1)的答案是「否」；由於問題(1)的答案是「否」，本庭認為無需處理問題(2)，並同時駁回本案件呈述上訴。