HO MAN KONG 對 荔枝角收押所監督及另一人

[Chinese Translation–中譯本]

FACV 13/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第13號

（原高院上訴法庭民事上訴2011年第161號）

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判案理由書

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終審法院首席法官馬道立：

1.  本院在聽取雙方陳詞後駁回上訴，並宣告另行頒下判決理由。本席同意終審法院常任法官李義和終審法院常任法官鄧楨判案書內的理由。

終審法院常任法官李義︰

2.  本席同意終審法院常任法官鄧楨所述的理由，並會提出一些本席的理由，以作補充。

3.  澳大利亞聯邦基於在澳洲合法進行的電話竊聽而截獲的證據要求引渡上訴人回國接受販運毒品的審訊，資深大律師麥高義試圖論說該等證據在香港的引渡聆訊中是不可獲接納的。

4.  倘若《截取通訊及監察條例》[1] 第61(1)條是適用的話，該等證據將被豁除，因為該條例訂明禁止在法院進行的法律程序中使用電訊截取成果；但第61(1)條並不適用於此，因為該條不適用於本案中在外地截取所得的資料。

5.  上訴人試圖倚賴《基本法》第30條，該條訂明︰

「香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。」

6.  資深大律師麥高義陳詞指，第30條與第61(1)條一樣，禁止在法院進行的法律程序中使用從澳洲截獲的資料而來的證據。他接納《基本法》並沒有域外效力，因此不是說在澳洲進行截取通訊違反《基本法》，而是論說(i)在香港法院進行的引渡聆訊中使用該些截取成果是侵犯了居民的通訊秘密權；和(ii)該侵犯令該成果在該等法律程序中不獲接納為證據。

7.  這論點站不住腳。第30條明顯是關於保障通訊秘密的，條文制訂了一個例外情況，容許官員因公共安全或追查刑事犯罪而以按照法律訂明的方式檢查通訊內容。一如例外情況顯示，由於第三者取得該通訊的內容，令該通訊失去其秘密性質，該權利因而遭侵犯。當某執法機關要求獲得授權違反該秘密，法庭的角色是平衡通訊秘密權和保障公共安全及追查刑事犯罪的公眾利益。《截取通訊及監察條例》提供了平衡兩者的體制和架構。

8.  究竟某些證據─包括以違反憲法保護的權利而取得的證據[2] ─在法院進行的法律程序中是否可獲接納這問題是建基於另一個權利（即被告人有權獲得公平審訊的權利）所涉及的不同衡量。當中涉及的公認原則是一方面平衡法院可取得相關和具舉證價值的證據，另一方面豁除對權益的損害程度與其舉證價值不成比例的證據。[3] 法庭亦可能應邀考慮究竟控方在處理獲取這樣的證據時的方式是否在擱置有關法律程序的申請時構成濫用程序的情況。[4] 在決定應否接納該證據或擱置法律程序時，法庭是在顧及保障被告人獲得公平審訊的憲法權利下執行它的司法功能。第30條並非針對證據可否使用和獲接納。

9.  在HKSAR v Muhammad Riaz Khan[5] 一案，終審法院已否定了在違反憲法權利下取得的證據是不可獲接納的這一說法，法院並沒有基礎接納資深大律師麥高義的要求再考慮該決定是否正確。

10.  本案並不存在審判是否不公的問題。香港的法院無需決定上訴人是否有罪，裁判官只需決定，支持將上訴人遣返澳洲接受審訊的表面證據是否成立。法院並沒有基礎行使酌情權豁除截取得來的證據。

終審法院常任法官鄧楨︰

11.  上訴人為香港永久居民；應澳大利亞聯邦政府的要求，當局對他展開法律程序，就他在澳洲因某些毒品罪行被追緝而尋求將他引渡返回當地。雙方同意，就該些罪行，針對上訴人的證據包括他在香港致澳洲的電話通訊，該等通訊是澳洲當局在澳洲[6] 根據澳洲法律截獲和取得的，如果沒有該截取得來的證據，便沒有足以指證他的表面證據。

12.  裁判官於2011年3月17日根據香港法例第503章《逃犯條例》第10(6)(b)條將申請人交付羈押等候行政長官作出是否將上訴人交予澳洲政府的決定。

13.  之後，上訴人申請發出解交被拘押者並說明其拘押日期及原因令狀。目前我們要處理的只是他稱拘押令是錯誤發出的爭論，他持的理據是第10(6)(b)(iii)條規定有關證據須充份足以成為理由將該人就該些罪行交付香港的法院審判，而截取得來的證據因為《基本法》第30條的原故在香港是不獲接納的。

14.  該申請遭高等法院原訟庭法官韋毅志駁回。上訴人向上訴庭提出的上訴於2012年7月31日被駁回。

15.  上訴委員會於2013年7月15日給予上訴人許可上訴至本院。本上訴的經證明的具重大和廣泛重要性的問題是︰

「《基本法》第30條是否令在外地司法管轄區合法取得的電訊截取成果在香港法院的引渡程序中不獲接納為證據？」

16.  《基本法》第30條規定︰

「香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。」

17.  資深大律師麥高義陳詞指，第30條令任何從身處香港的香港居民發出或接收的通訊所截取的任何證據在香港不獲接納，他稱條文賦予通訊秘密絕對的保障，除「因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外」。即使如是，該例外只容許檢查而不容許使用有關通訊的內容。

18.  雖然本上訴是與截取電訊有關，但是第30條明顯不是只針對電訊截取，因此，資深大律師麥高義陳詞指第30條所提供的保障，與給予一封香港居民由香港寄往澳洲的信件相同。事實上，該保障伸延至任何令居民的通訊自由和通訊秘密受影響的情況下（例如透過秘密監察）而取得的證據。

19.  資深大律師麥高義同意他的陳詞與本院在HKSAR v Muhammad Riaz Khan (2012)  15 HKCFAR 232的判決不符。在Riaz Khan一案中，被告人被裁定串謀販運毒品罪名成立。被告人和一名共謀者在酒店房間與一名美國緝毒特工會面，其間談話涉及一個手提箱內所載之物，手提箱其後被發現內載1.9公斤海洛英，上述談話內容被秘密錄音。上訴庭裁定被告人的私隱表面看來是遭侵犯，違反了《香港人權法案》第14條和《基本法》第30條。該案的爭議點是法庭是否有酌情權接納在侵犯被告人憲法權利的情況下獲得的證據。終審法院的其他成員同意終審法院常任法官包致金的判案書，包致金法官說：

「15 ……本港的法律並沒有絕對禁止接納在侵犯被告人的憲法權利的情況下獲得的證據，法庭可酌情決定。」[7]

20.  對於以不法手段取得的證據，普通法的立場一貫是，除為了必需確使被告人獲得公正審判而行使酌情權將之加以豁除外，只要是與案有關，便可接納（見人權法例出現前判決的R v Sang and Another [1980] AC 402一案）。現時在英國，《1984年警察及刑事證據法令》第78條以成文法重定有關此事宜的原則。在本港，《人權法案》的制訂或《基本法》的實施並沒有改變這普通法的立場，見HKSAR v Chan Kau Tai [2006] 1 HKLRD 400第108-116段。

21.  資深大律師麥高義促請本庭偏離Riaz Khan一案訂下的原則，他引用法例第589章《截取通訊及監察條例》（該條例）第61(1)條支持他的論點，該條令任何電訊截取成果不得於任何法院進行的任何法律程序中獲接納為證據。雖然資深大律師麥高義接納第61(1)條不適用於本上訴中的截取證據[8]，但他指第61(1)條支持他對第30條的解釋，因為制訂第61(1)條的目的明顯是要使第30條有效。實際上，他要求本庭依據第61(1)條詮釋第30條。這論點無法成立，它無視第61(1)條只是禁止接納以截取電訊所得的證據這一事實，而其他受保護的成果（第2條）可包括根據訂明授權秘密監察而取得的證據，以及截取成果（例如郵件截取的成果）是可「就於任何法院進行的待決民事或刑事法律程序而言，或就相當可能會在任何法院提起的民事或刑事法律程序而言」（第59(3)(b)(ii)條）中披露的。因此立法機關明顯不認同資深大律師麥高義所言有關第30條的效力。

22.  一如上訴庭副庭長司徒敬所言，第61(1)條的制訂明顯是：

「22 ……為了確保立法機關認為有利於公眾利益在本司法轄區內合法截取通訊的方法和程度而維持的保密性不會導致被告人不能獲得公正審判。第61條本身制訂了多項條文目的是維持保密性。……」

23.  1985年的《通訊截取法令》（1985年的法令）內的類似條文亦以保密需要為理由而制訂，見R v Preston [1994] 2 AC 130。大法官Hobhouse勳爵在R v P [2002] 1 AC 146第165頁指出：「凡該法令不適用時，監察證據在符合第78條和一般的保障的情況下原則上是可獲接納的。」R v P一案裁定合法在英國境外（因此1985年法令並不適用）截取的電訊證據在英國的刑事法律程序中是可獲接納的（雖然該等證據涉及起碼一方在英國境內）。

24.  資深大律師麥高義陳詞時亦稱，我們應將第30條拆析，將它的第二句與第一句對比來賦予後者意義。他說在如此解讀下，我們應得出的結論是，該對通訊自由和通訊秘密保護的唯一例外是第二句中的有限例外。他進一步陳詞指條文第二句提及的「部門或個人」涵蓋法院。本席不同意這論點。第二句的清晰目的是要清楚地指出除「有關機關」外，沒有任何「部門或個人」「可對通訊進行檢查」，而且必須是「因公共安全和追查刑事犯罪的需要依照法律程序」進行的。這與有關證據是否可獲接納無關。

25.  解釋《基本法》時，法院均會「採用考慮立法目的這種取向」，而「有關文本所使用的字句，法院必須避免採用只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文意。法院必須考慮文本的背景。」（見吳嘉玲及其他人對入境事務處處長 [1999] 2 HKCFAR 4一案第28頁）。第二句的目的是清晰的。終審法院常任法官包致金在古思堯及另一人對香港特別行政區行政長官 (2006)  9 HKCFAR 441一案第449頁中解釋，這句子的目的是控制秘密監察，而不是改變普通法關於與案有關證據可接納性的立場。第30條不論文字上或目的上均不支持資深大律師麥高義的陳詞；相反，它與《基本法》所反映的概括的連續性主旨相悖，（見律政司對劉國輝及另一人 (2005)  8 HKCFAR 304一案第321頁）。

26.  基於上述理由，本席於2014年2月24日聆訊結束時同意駁回上訴。

終審法院非常任法官包致金：

27.  終審法院常任法官鄧楨於聆訊結束時宣告本院的決定，駁回上訴兼判訟費，對於他的判決理由，本席僅有以下補充。代表上訴人的資深大律師麥高義要求法庭訂下一項絕對的規則，規定凡在與香港的憲法《基本法》中第30條保證的通訊自由和通訊秘密有抵觸的情況下取得的證據均不可被接納，他倚賴本案與HKSAR v Muhammad Riaz Khan (2012)  15 HKCFAR 232之間的差別提出這請求；兩案不同之處是在於本案是有關電訊截取，而Khan一案是有關秘密監察，這兩者的差別在某些目的而言是重要的，但就本案而言卻不重要。資深大律師麥高義沒有迴避、亦沒有理由需要迴避請求本庭偏離Khan一案的決定來判決本案。

28.  在Khan一案中，法院有四名成員對法院另一名成員的判決只是表示認同，而本席正就是那另一名成員；當負責任的大律師認真陳詞指我等的判決不足以保障一項基本權利或自由時，本席自覺更要仔細審視該判決。因此，當考慮資深大律師麥高義這方面的陳詞時，本席預先傾向給予有利的考慮。然而，本席仍無法接納這陳詞。

29.  Khan一案所訂下的檢驗標準，見彙編的20段；

「在侵犯被告人的憲法權利的情況下獲得的證據仍然可被接納，條件是經仔細審視有關情況後，接納有關證據(i)有助於達致公平審訊；(ii)與有關的一項或多項權利應受的尊重並無衝突，(iii)看來不大可能會在未來鼓勵他人侵犯該項（該等）或其他權利。第三項元素所需的風險評估當然一直須由法庭按照其直至目前為止的經驗謹慎地作出，從而在個別被告人的利益與社會的整體利益之間達致適當的平衡而符合憲法的規定。擬定憲法的人不可能有意阻止達致這種平衡，這亦非憲法的作用。既然非絕對的憲法權利可因合理性和相稱性等考慮因素而受到影響，在侵犯憲法權利的情況下獲得的證據亦可因該等考慮因素而獲得酌情接納。根據上述驗證標準，有關的酌情權是合理和相稱的。在運用這項驗證標準時須考慮甚麼因素，以及每項因素的須予重視的程度，均須視乎每宗個案的情況而定。」

由此可見，法庭並沒有酌情權接納與有關的權利或自由應受的尊重並非沒有衝突的證據。有關的酌情權是一項早已確立的酌情權，豁除本來可接納的證據，但因該項證據在案中情況下如被接納會導致審判不公平，所以加以豁除。

終審法院非常任法官華學佳勳爵：

30.  本席同意終審法院常任法官鄧楨的判決，也同意終審法院常任法官李義的相同見解判決。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]