香港特別行政區 訴 香港國際免稅批發專門店有限公司

HCMA 285/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第285號

(原九龍城裁判法院傳票2013年第41373-41374號)

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判案書

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序言

1.  2014年8月8日審訊畢，本席把案件押後宣判。現本席判上訴得直，推翻定罪及撤銷判刑。這是本席的判案書。

背景

2.  本案涉及根據香港法例第138章《藥劑業及毒藥條例》所訂定的《藥劑業及毒藥規例》的第36條規例。該第36條規定：

“(1) ….任何人不得銷售、要約出售或分銷，或為銷售、分銷或其他用途而管有任何藥劑製品或物質，除非該製品或物質已有下列的人向管理局註冊－…”

3.  在本案發生之初，共有3名被告人，第一被告為陳婉雯女士，第二被告(D2)為本案上訴人，而第三被告(D3)為鎮州珠寶鐘錶有限公司(Alan Siu Jewellery & Watch Co, Ltd)。每名被告原先面對兩張違反該第36條的傳票控罪：一項為“銷售”沒有註冊的藥劑製品罪，另一項為“管有”沒有註冊的藥劑製品罪。上訴人否認控罪，D3則承認控罪，而控方不提證供起訴第一被告。

4.  案件在暫委裁判官林子勤席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人兩項控罪均罪名成立，就第一項“銷售”未註冊藥劑製品罪，罰款3,750元，而就第二項“管有”未註冊藥劑製品罪，罰款11,250元。

控方案情

5.  原審時控方共傳召了6名證人及呈遞了20項證物，包括證物P17，即同意案情。

6.  有關本上訴的原審時雙方承認的事實，證物P17有如下的陳述：

“2. 於2013年4月9日(案發當日)，被告[即上訴人]在九龍土瓜灣宋皇臺道62號及九龍城道210號之飛達工商業中心地下7、8及9號舖及低層地下之B，C，及D1A號舖(“該地址”)內經營之店舖名稱為香港免稅品名錶店(Hong Kong Tax Free Watch)。

3. 於案發當日，該地址內有以下的藥劑製品或物質，即Vieta Mas Super Calcium 160 Softgels (Vieta Mas)出售。”

7.  案件源於衞生署及警方的一個聯合行動。於案發當天一名衞生署便衣人員，即控方第一證人，喬裝顧客，到案發地點(“該店舖”)購買一盒Vieta Mas Super Calcium 160 Softgels (“超能鈣”) ，即證物P5。當時控方第一證人手持P5的圖片副本(P1)及標記了的500元紙幣(P2)，將P1交予專櫃的售貨員(即原先的第一被告)，售貨員則從櫃枱拿了P5並交予控方第一證人，她亦開出一張發票(P4)。控方第一證人其後被帶到收銀處付款並獲得132元的找贖(P3)。

8.  控方第一證人離開店舖，數分鐘後聯同警方人員及衞生署人員到該店舖表明身分及作出調查，並在有關櫃枱及貨架上搜到了共29盒及一樽的超能鈣(即證物P6至P11)，及一張黃色收據P13，內容與P4一樣。正如雙方承認事實(P17) 所載，在案發當天，該店舖為D2(即上訴人)所經營，而該地址內有藥劑製品，即超能鈣出售。

辯方案情

9.  D2傳召了蕭鎮州先生作供。蕭先生是D3的董事及股東。他稱D3與D2有合約關係，將健康食品以專櫃形式寄在D2的該店舖內售賣。蕭先生呈上了證物D1，即有關的合約以支持其說法。

10.  蕭先生稱超能鈣是由D3購買，擁有權屬D3，D2無權過問D3購入何種貨品。D3在店舖內有自己的專櫃，亦聘請了自己的售貨員，負責推銷及售賣D3所擁有的貨品。D2的員工並不會在該商舖內參與銷售D3的貨品。根據D3與D2的協議，在該專櫃賣出的貨品，D2會與D3六四分賬。顧客會到D2的收銀處付款，D2會留下一張紅色的發票，而D3則會留下一張黃色的發票，如P13；每15天D3會憑票向D2收回貨價四成的款項。

11.  雖然證物D1(即寄售合約書) 條款(三)提及D2需對D3的商品盡力作出銷售和推廣，蕭先生並不知道D2是否有作出推廣，但蕭先生的證供明確顯示D2的員工並沒有參與涉案貨品及櫃枱內貨品的銷售工作。

12.  辯方的立場是基於上述原因，D2並無售賣或管有P5及其他由控方從櫃枱及貨架上搜到的所有超能鈣(P6至P11)。

裁判官的裁斷

13.  在其裁斷陳述書中，裁判官開宗明議地指出，舉證責任在控方，控方需於毫無合理疑點的情況下舉證所有控罪原素，辯方無需證明自己清白。

14.  本上訴的爭議點有二：

(a)   D2有否銷售P5(第一項控罪)；

(b)   D2有否為銷售、分銷或其他用途而管有P6至P11(第二項控罪)。

15.  就證供上之分析，裁判官裁定控方所有證人均為誠實可靠之證人，並對其證供賦予絕對比重。裁判官也說：

“22. … 本席會先考慮辯方證人蕭的證供，因為辯方的抗辯是建基於蕭先生的證供上的。小心考慮後，本席接受蕭先生為誠實可靠的證人。本席接受D2及D3被告之間存在寄售合約的關係，如證物D1所述。本席亦接受蕭先生所述有關D2及D3拆帳的計算方法及流程。”

(雙劃線為本席後加，下同。)

16.  就上述兩個爭議點，裁判官的分析及其裁斷如下：

“23. 控方稱蕭的證供顯示，D2及D3是以伙伴身份行事的，故D2及D3一同銷售及管有P5至P11。

24. 辯方則指稱證供顯示D2及D3只存許可人或租契的關係，D2並無參與銷售及管有P5至P11。

25. 本席認為D2及D3的關係並不能只以一個名稱來界定，即使界定後亦無助協助本席裁定有關議題，是否許可人或租契者與是否銷售並不存在必然的關係。許可人或業主可同時參與貨品的銷售，相反拍檔亦可對貨品的管有全不知情。所以本席仍需獨立考慮案中有否證據支持銷售或管有的元素。

KCS 41373/2013

26. 傳票的指控是銷售，辯方稱雖然D2負責收取款項，但其實只是代收，D2的職員的工作只是局限於收款，而並沒有參與其他銷售的部份，如介紹貨品或招呼顧客。而D2收取其中貨款的部份亦只是D2與D3協議中特別的收租 / 收手續費的方式。

27. 《藥劑業及毒藥條例》第2條中有以下的定義：

“售” 、“銷售” (sell, sold) 包括－

a) 要約出售或為出售而展出；

b) 無償供應；

c) 要約無償供應或為無償供應而展出。

28. 考慮後，本席不接納此陳詞。本席不認為「銷售」的意思必須包括如介紹貨品或招呼顧客等情節，一般顧客付款從而獲得貨品已經可以符合銷售的定義。換句話說，即使係「代收」，如有貨品既[的]交換，亦是銷售的一種。更何況，本案的證供顯示D2有著以「代收」更吃重的角色。D2提供地方以作銷售或為銷售而展示貨品。D2負責收取款項，顧客亦可獲得D2抬頭之發票，而D2收取款項多寡與銷售多少有直接關係，因為D2可獲得每件貨物售價的六成作收入，此等安排實已遠超「幫忙收款」的角色。

29. 本席亦有詳細考慮辯方證物D1，D1是D2與D3簽訂的寄售合約。蕭是當時協議的參與者。D1詳列D2與D3的關係。辯方稱雖然文件被稱為「寄售合約書」，但其實合約內容僅支持D2與D3有着租務的關係。蕭作供時亦稱雖然條款（三）列明D2會為D3所提供之商品盡力進行銷售和推廣，但其實推廣的只是D3的員工，所以「寄售」並非正確的關係描述。

30. 考慮之後本席認為D1正正顯出D2幫D3「寄售」的關係，即D3將貨品寄在D2處。而D2作出銷售，D3亦有依從條款（三）的規定向D2提供產品資訊、陳列飾櫃及宣傳物料。在D2經營的免稅店作展示及銷售，若然D2及D3只存着租賃關係，本席不能理解為何D3有需要將產品說明書，甚至化驗報告通通交予D2。

31. 綜合上述分析，本席裁定D2在案發時間、地點是有將P5進行銷售的。並裁定控方已在毫無合理疑點的情況舉證所有控罪元素，故裁定D2就傳票KCS 41373/2013罪名成立。

KCS 41374/2013

32. 此傳票的指控是D2為銷售，分銷或其他用途而管有P6至P11。

33. 辯方的立場亦是指P6至P11是由D3全權擁有。由D3訂購、保管、售賣，而D2對購買過程全不過問，亦無權過問。所以D2對P6至P11並無管有。

34. 控辯雙方並無爭議管有需證明認知、管理、保管（knowledge， control & custody）。

35. 本席接受D2在D3購買P6至P11的決定及程序上完全沒有參與，亦接受P6至P11的擁有權（ownership）屬D3。但是，沒有擁有權並不自動代表沒有管有。本席仍會考慮證供以衡量D2是否符合管有的元素。

36. 在考慮這議題時，本席留意到以下證供：

a) 就一般貨品D3會提供產品資料、產品說明書及化驗報告；

b) 就P6至P11由於並沒有化驗報告，所以只提供了產品資料、產品說明；

c) D2的職員會到專櫃拍照及記錄專櫃所賣貨品；

d) D3在案發前已向D2交代會在專櫃有超凝鈣售買；

e) 根據合約D2會對D3提供的貨品作銷售和推廣，雖然蕭並不知道實際D2如何做或有否做。

37. 根據以上證據，再加上本席就D2有銷售P5的分析及裁定，明顯，D2對P6至P11是存有認知的。而當P6至P11被放到專櫃寄賣時，D2是對其有着支配、監督的權力。所以本席裁定D2是有對P6至P11進行管有的，而證供明顯指出此管有是用作銷售用途的。

38.   本席亦裁定控方已在毫無合理疑點的情況下舉證所有控罪元素，故亦裁定D2就傳票KCS41374/2013罪名成立。”

上訴理由

17.  代表上訴人的吳建五大律師實質地提出了兩項倚賴同一事實基礎的上訴理由，都是基於上訴人與D3的實質商業關係/合作關係，即是下列兩項關係之一或兩項關係皆包含：

(a) 上訴人給予D3佔用涉案貨品櫃枱的許可(licence)，換言之上訴人是許可發出人(licensor)(即發出許可的一方)，D3是被許可人(licensee)；

(b) 上訴人分租涉案商舖一部分予D3，而D3是涉案貨品櫃枱的承租人，兩者之間分別是櫃枱出租一方及承租一方的租賃關係(lease)。

18.  就銷售的罪名，上訴理由指，裁判官錯誤地否決上訴人及D3存有上述的兩種關係，繼而錯誤地裁斷上訴人的角色是參與了涉案藥劑製品的銷售。至於“管有”罪名，上訴理由指，原審裁判官錯誤地否決了上訴人及D3存有上述的兩種關係，繼而錯誤地裁斷上訴人對涉案的藥劑製品為參與銷售用途而存有支配及監督的權力。

討論及本席意見

19.  本席首先指出，以上節錄的裁判官裁斷陳述書中有兩處是正確無誤的：

(1)   其第25段：D2及D3的關係並不能只以一個名稱來界定，即使界定後亦無助法庭裁定有關議題，是否許可人或租契者與是否銷售並不存在必然的關係；

(2)   其第34段：管有需證明認知、管理、保管（knowledge， control & custody）。

除此之外，裁判官有多處的說話是值得商榷的。

20.  從裁判官的裁斷陳述書中可見，裁判官援引《藥劑業及毒藥條例》第2條中有關“售”及“銷售”的定義。他說，一般顧客付款從而獲得貨品已經可以符合銷售的定義。即使是「代收」，如有貨品交換，亦是銷售的一種。更何況，本案證供顯示D2有著比「代收」更吃重的角色。D2提供地方以作銷售或為銷售而展示貨品、D2負責收取貨款，顧客亦可獲得D2抬頭之發票，而D2收取款項多寡與銷售多少有直接關係，因為D2可獲得每件貨物售價的六成作收入，此等安排實已遠超「幫忙收款」的角色。裁判官亦認為證物D1正顯示出D2幫D3「寄售」的關係，即D3將貨品寄在D2處，而D2作出銷售。D3亦有依從條款(三)的規定向D2提供產品資訊、陳列飾櫃及宣傳物料，並在D2經營的免稅店作展示及銷售，若然D2及D3只存著租賃關係，裁判官不能理解為何D3有需要將產品說明書，甚至化驗報告通通交予D2。

21.  雖然裁判官列出了如上段所述的多項他認為支持D2銷售該藥劑製品的事實，但是他接受蕭先生為誠實可靠的證人，亦接受證物D1為D2及D3之間存在寄售合約的關係。因此，他並無合理理據不接受蕭先生的證供，即其實推廣的只是D3的員工而寄售並非正確關係的描述，以及蕭先生並不知道實際上D2如何或有否對D3的貨品作銷售和推廣。就算按證物D1，D3要依從條款(三)的規定向D2提供產品資訊，陳列飾櫃及宣傳物料，而D3有需要將產品說明書，甚至化驗報告通通交予D2，也不能於毫無合理疑點之下證明D2在案發當時是有銷售該藥劑製品。

22.  就算顧客購買藥劑製品後，到上訴人的收銀處付款，並會獲得一張由上訴人發出的收據或發票，亦不可單以此點而毫無合理疑點地證明D2銷售該藥劑製品。因為蕭先生的證供指出，而裁判官亦接受蕭先生為誠實可靠的證人，D2在該店舖內，只是代D3收款，並非代D3銷售貨品。由D2的僱員從顧客收取貨款，這證據並非可用以作出唯一合理的推論，就是D2銷售D3的貨品，因為另一合理的推論，而亦有蕭先生的證供支持的，就是D2只不過代D3收取貨款。就算D2會向顧客發出印有自己公司名義的收據或發票，也並不能因此作出D2必是有份銷售貨物唯一合理的推論。

23.  答辯人在其書面陳詞指出，可以有多於一人同時銷售同一貨品，而貨品的擁有權誰屬與誰人有作出銷售的行為亦沒有必然的關係。答辯人亦強調，有直接參與的行為，包括D2收取貨款、向顧客發出上訴人公司的收據，D2亦對貨品的銷售額有直接的利益關係。這些論點及事實都是正確的，但本席不贊成其結論，即D2的角色已是銷售者或其中一名銷售者，因為這些答辯人依賴的證據及事實，在本案的情況下，並不足以令人作出唯一合理的推論，即上訴人是一名銷售者。本案的情況，就是有獲裁判官接納為誠實可靠之證人的蕭先生相反的證據從中作梗。

24.  答辯人亦依賴證物D1條款(三) ，即D2會為D3提供之貨品盡力進行銷售和推廣。這可能是D2在該合約中之責任，但是在本案控方的證據中並無足夠證據證明D2進行銷售和推廣D3的藥劑製品，而裁判官所接納蕭先生的證供並不支持這說法。

25.  就“管有”方面，雖然本席贊成裁判官的裁決，D2對該等藥劑製品是存有認知，但是本案的其他證據，尤其是有蕭先生作供的解釋，不能在毫無合理疑點之下證明D2對該等藥劑製品有管理、保管或控制之權。就算證物D1合約提到，D3會提供產品資料、產品說明書甚或化驗報告給D2，D2可能對該等貨品有某種監督的權力，但這權力也有可能是在於確保D3所銷售之貨品是正牌商品，而亦須符合香港各種法例：見證物D1的條款(一) 及條款(二)的規定，並非能毫無疑點地證實D2“管有”該等藥劑製品。雖然證物D1的條款(三)訂明，D2會針對D3所提供之商品盡力進行銷售和推廣，但是沒有證據顯示案發當時D2及其僱員有進行該藥劑製品之銷售和推廣，而蕭先生的證供指出，D2在該店舖內，只是代D3收款，並非代D3銷售貨品。而且證物D1的條款(四)指明，所謂寄賣的貨品，D3需自行妥善保存，這條文多少也支持辯方之說法，即D2並無管有D3的貨品，包括該藥劑製品。

26.  答辯人又指，證物D1合約的條款(三)規定，D3應向D2提交貨品的商品資訊、陳列飾櫃及宣傳物料。亦有證據證明D3向D2甚至提交化驗報告，D2亦會派員拍攝及對貨品作記錄。答辯人指這顯示D2對D3所售之貨品是有監管的。本席認為，在本案之整體證據中，這並不足以證明上訴人對D3的貨品有管理及保管的權力，如D2有D3存放該等藥劑製品之飾櫃或貨架的鎖匙等等。

27.  在本上訴聆訊時，李大律師指出，D3的貨品在專櫃及貨架上，都是在上訴人的該商舖內，上訴人若有需要，是隨時可以拿來售賣的。這是證物D1合約條款(三)的規定及安排，以及商業的現實。條款(三)規定上訴人有責任去推廣及銷售，該涉案貨品在上訴人的該商舖內，上訴人若有需要，是隨時可以拿去賣的，因此上訴人 “管有” 該涉案貨品，而條款(三)則證明上訴人“管有” 涉案貨品是為了銷售的目的。

28.  然而，因為涉案貨品是存放在D3的專櫃及貨架上，而蕭先生的證供是D2的員工並不會在該店舖內參與銷售D3的貨品，所以案中整體證據並不足以達至上訴人“管有”D3的貨品是唯一合理的推論。

29.  基於上述原因，亦務求忠於刑事撿控的一貫不易原則，舉證責任在控方，控方需於毫無合理疑點的情況下舉證所有控罪原素。在本案，雖然控方證據不弱，但是本席認為，各種證據的總和，在裁判官接納蕭先生為誠實可靠之證人所提供的相反證據之下，未能達到在毫無合理疑點之下證明上訴人兩項控罪罪名成立。

結論

30.  基於上述原因，本席判上訴得直，推翻定罪，撤銷判刑。