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DCCC 211/2021
[2021] HKDC 1115
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2021年第211號
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| 出席人士: |
律政司署理高級檢控官廖景棻小姐，代表香港特別行政區 |
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許祈峰先生，由鄭依明林穎璇律師行延聘，代表被告人 |
| 控罪: |
[1] 及 [3] 促致未滿16歲的另一人以製作色情物品（Procuring another person under the age of 16 for making pornography） |
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[4] 管有兒童色情物品（Possession of child pornography） |
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判刑理由書
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1. 被告人共被控四項控罪，承認其中三項，包括控罪一及三，均為促致未滿16歲的另一人以製作色情物品，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第138A(1)(a)條，及控罪四，管有兒童色情物品，違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3(3)條。
2. 被告人認罪及承認所有相關案情，被判該三項控罪罪名成立。控罪二，是另一項促致未滿16歲的另一人以製作色情物品罪，在控方申請下，留在法庭存檔。
案情
控罪一：促致未滿16歲的另一人以製作色情物品
3. 被告人與X（出生日期2012年7月3日，案發時8歲）是網上遊戲第五人格的玩家。2020年8月份，X結識一個玩家，身份為「壞哥哥」的被告人。X與被告人在遊戲平台交談，被告人在對話中提出免費送一些虛擬遊戲道具給X。X對被告人的提議感興趣，於是與被告人交換聯絡方法。
4. 兩人透過WhatsApp交談，於言談間，X向被告人表示自己8歲。被告人要求X傳送她的裸照給他，被告人便會給X虛擬遊戲道具作交換。X擔心母親會得知裸照的事，遂拒絕被告人的要求。被告人然後要求與X見面，但X再次拒絕。被告人接著要求進行視像通話，X同意，並在家中洗手間進行視像通話。視像通話期間，X向被告人展示裸體，包括乳房及私處，但X記不起當時有否展示樣貎。被告人其後叫X摸私處，X拒絕，然後掛線，通話歷時約一、兩分鐘。X其後返回睡房，傳送一張身穿衣服的照片給被告人，被告人沒有遵守早前的承諾，拒絕給X虛擬道具。
5. 被告人其後向X表示自己17歲，並傳送一張描畫自己陽具的照片給X。被告人說想X快點長大，兩人便可見面，被告人亦可摸她。X曾傳送三張裸照給被告人，這些裸照描繪她本人的乳房及陰部。X與被告人交談約十日，又介紹被告人一個同樣想要虛擬道具的朋友認識。X與被告人之間的對話，X告知朋友，當被告人知道X向他人提及兩人的對話，便叫X保守秘密。X的母親發現X的流動電話內有一些X的裸照，將案件報警處理。
控罪三：促致未滿16歲的另一人以製作色情物品
6. 2019年7月，Z（出生日期2008年1月7日，案發時約12歲）透過社交媒體平台抖音結識被告人，兩人其後交換聯絡方法，透過WhatsApp交談。於2019年7月10日至2020年7月3日期間，Z傳送一些描畫自己乳房及陰部的裸照給被告人，但記不起傳送給被告人的照片總數。被告人教Z拍裸照，又教她在拍攝照片及錄像片段時，搓弄身體不同部位。其後Z確認從被告人電話截取的十張照片及九個錄像片段由她本人拍攝，是她本人傳送給被告人。
7. 警方截取Z與被告人之間的WhatsApp對話，涉及2019年7月10日至2020年7月3日。兩人對話內容包括：—
(a) 被告人與Z交談性話題，被告人問Z的性經驗；
(b) 被告人多次游說Z搓弄乳頭及私處，又叫Z向他展示私處；及
(c) 被告人亦邀請Z見面，但Z多次拒絕。
拘捕和警誡
8. 2020年10月9日，被告人在九龍灣一個單位內被拘捕。在現場，被告人於警誡下承認玩視像遊戲第五人格，曾叫虛擬世界的女性朋友傳送裸照給他，他會免費送出虛擬道具作交換。被告人之後進行警誡會面，在警誡下承認：—
(a) 他玩視像遊戲第五人格有6個月，遊戲身份名稱是「壞哥哥」，他在網上結識朋友，有些年滿16歲，有些還未夠16歲，他並不知道全部網友的年齡，只知道其中一些，他們談及多個不同話題，包括性事。
(b) 他傳送描畫自己陽具的照片給網友，亦叫網友傳送裸照給他用來自瀆，他向網友送出虛擬遊戲道具作交換，與此同時，有些網友向他索取裸照。
(c) 他只有一次與網友（X）進行視像通話，他想看看該網友的樣貌。
(d) 他傳送一些描畫自己陽具的照片給未成年女童。
(e) 他承認案中檢獲的iPhone及手提電腦屬於他本人所有，他承認是電話唯一使用者，並願意把電話密碼交給警方，對話紀錄中發現兒童色情材料，他透過玩第五人格遊戲認識那些女性網友。
(f) 2020年8月，他透過網上遊戲第五人格認識X。
(g) 他刪除與X之間的對話記錄，因為X向他表示擔心母親會知道這件事。
(h) X想要一些虛擬道具，他於是向X索取裸照交換虛擬道具，X傳送四張描畫自己乳房及陰部的裸照給他。他刪掉相關照片，沒有傳送給其他人。
控罪四：管有兒童色情物品
9. 2020年10月9日，警方於拘捕被告人之單位進行搜屋，檢獲涉案電話及電腦檢查。警方從電話截取共8個WhatsApp對話記錄（包括與Z的對話）及4個Line對話記錄，連同兒童色情材料（共1,060張照片及11個錄像），並在電腦發現共50個錄像片段。當中的照片和錄像片段包含不同細節，其中人物由初小小孩至初中少女，內容有觸摸胸部及私處，口交及性交。
10. 關於電話及電腦內發現照片及錄像中的描畫影像，有關影像經考慮按照案例香港特別行政區 訴 葉天繁[2016] 4 HKLRD 486及律政司司長 訴 萬廣財 [2008] 5 HKLRD 519 訂立的指引，分類如下：級別一，即是影像描畫色情姿勢，但無性活動，有1,034張照片、14段錄像，小計是共1,048項；級別二，即是兒童之間的性活動，或兒童單人自瀆，有17張照片、33段錄像，共50項；級別三，成人與兒童之間沒有插入的性活動，有4段錄像；級別四，兒童與成人之間插入的性活動，包括虐待狂、獸交、手指和腳指的插入、自瀆和口交，照片有9張，錄像有10段，共19項。總數是1,060張照片，61段錄像，共1,121項兒童色情物品。
被告人的背景
11. 被告人於1983年香港出生，現年38歲，於2011年在香港完成教育碩士課程。被告人完成教育碩士後，曾任職助理工程師，其後直到2020年被捕日期，一直任職教師。被告人已婚，有一名於2020年出生的女兒，家中有父母及妹妹。被告人於香港並無刑事定罪紀錄。
求情
12. 許大律師代表被告人呈交1份書面求情，同意控方提供關於被告人的背景資料外，並遞交6封來自被告人本身、其妻子、母親、上司及同事的求情信，懇求法庭輕判。辯方亦呈遞被告人的義工紀錄和證書副本。
13. 辯方求情指，被告人自去年被捕還押至今，失去陪伴妻子臨盆的機會，亦從未親眼見過自己的初生女兒。他的妻子亦是一名老師，亦因是次案件面對沉重的壓力，患上產後抑鬱症，需要治療。辯方指被告人在調查期間，將事情始末和盤托出，顯示悔意。他明白自己的心理問題，承諾接受專業的輔導及治療，希望出獄之後可以創立一間環保餐具生產公司，並繼續以義工服務貢獻社會。
14. 對於管有兒童色情物品罪，辯方同意上訴庭在萬廣財一案訂立判刑的指引，根據嚴重程度劃分四個等級。而辯方亦呈遞一個區域法院的案件，供法庭參考，就是香港特別行政區 訴 黃兆康 DCCC 523/2011。該案的被告人承認共十項控罪，包括其中四項是促致未滿16歲的另一人以製作色情物品。經過的刑期扣減之後，每項控罪最後判監14個月，四項控罪同期執行。
15. 對於控罪四中的照片，辯方求情指其中978張是已刪除的項目，如非在本案中被發現，會於二十八日內從電話中自動被刪除。
16. 辯方指被告人在本案坦白承認控罪，表達悔意，承認自己須要負上法律責任及後果，希望法庭輕判。至於在判案前，本席提取關於被告人的心理報告，辯方並無進一步陳詞。
判刑
17. 本案涉及三項共兩條不同的控罪，同樣與未成年人或兒童色情物品有關。促致未滿16歲的另一人以製作色情物品罪，最高的刑罰是罰款$3,000,000及監禁10年；管有兒童色情物品罪，最高刑罰是罰款$1,000,000和監禁5年。毫無疑問，兩者均為嚴重罪行。
18. 本席先考慮控罪一及三，即兩項促致未滿16歲的另一人以製作色情物品的控罪，分別涉及案發時年齡只有8歲的女童X及12歲的女童Z。涉及女童X的色情物品有5張相片；涉及女童Z的有10張相片及9段錄影。兩件事件的案情大同小異，當時約36或37歲的被告人，在網上遊戲或網上社交平台分別結識兩女童，要求兩女童拍攝自己乳房及陰部的裸照及/或錄影片段傳給自己。在女童X的案件裡面，被告人以遊戲道具交換X的裸照，又曾向X傳送自己陽具的照片。在女童Z的案件中，被告人又教Z在拍攝時搓弄自己身體。在兩個案件當中，被告人均曾要求女童X及Z見面，兩女童均拒絕。
19. 就相關的法律原則，本席考慮過一些上訴庭的案例：—
20. 早於2008年，在HKSAR v Chow Yuen Fai [2010] HKLRD 354，上訴庭指相關的判刑考慮有 (1) 被告人的個人情況，包括重犯的風險；(2) 對受害人及其家人的影響；及(3) 須表達社會對該等行為的厭惡，故須判以阻嚇性刑罰（見判詞第25及26段）。而判詞的第28及29段，上訴庭列出一系列的加刑因素，有違反誠信、重犯風險、重複犯罪、被告人是性暴者（sexual predator）、有相同刑事紀錄及對受害人身體的傷害。而特別提到，如有管有相關的紀錄，無論是照片或者是錄像也好，都是嚴重的加刑因素。
21. 在Chow Yuen Fai該案裡面，涉及多項不同的性罪行，而有關製造及管有兒童色情物品的兩項控罪，上訴庭同意該案的判刑法官分別以兩年及兩年半為量刑基準。順帶一提，本席有留意到該案的製造兒童色情物品的控罪，是違反香港法例第579章《防止兒童色情物品條例》第3(1)條，最高刑罰是罰款$2,000,000及監禁8年，比起本案的控罪一及三的第200章《刑事罪行條例》第138A(1)(a)條略低，但性質相同，在判刑考慮上分別不大。
22. 第二個案例是HKSAR v Chan Hoi Tat [2012] 1 HKLRD 423，涉及多項和侵犯兒童有關的性罪行，其中一條是協助、教唆、恿使及促致製造兒童色情物品，涉及該案的申請人叫一名12歲的小六女學生傳送兩張裸照。上訴庭除同意判刑法官就該案的1年量刑基準外，特別提到該案有一嚴重之處，就是申請人作為24歲的成年人，引誘（grooming）在網上認識的女童拍攝裸照，必須判以阻嚇性的刑罰。
23. 在同類案件中常被引用的HKSAR v Lee Kwok Wai [2012] 2 HKLRD 239，上訴庭於判詞第13段列出多項涉及兒童的性罪行案件中有關的考慮因素，包括 (1) 被告人與受害人的年齡差距；(2) 兩人的關是有否涉及濫用職權、身份及違反誠信；(3) 被告人有否使用威嚇或引誘；(4) 控罪的數目及歷時多久；(5) 有否使用不當及不必要的暴力，有否對受害人造成傷害或不安；(6) 如有性侵犯，有否使用安全措施；(7) 有否對受害人造成肉體或心靈上的傷害；(8) 對受害人家人的影響；(9) 有否涉及其他人觀看受害人的照片或錄像片段；及 (10) 被告人是否心理不平衡或有戀童癖及重犯風險。
24. 另外在判詞第14段，上訴庭強調法庭對性侵犯或剝削兒童的案件要嚴厲處理，雖然沒有特定的量刑指引，其他類似案件的判刑可以參考，對同類案件處以阻嚇性的刑罰。還有，法庭多次重申，可以假設該類罪行會對兒童受害人造成創傷、痛苦及心理傷害。在該案涉及37歲的申請人，邀請一名11歲離家出走的兒童返家，其中就一項拍攝該兒童下體的製造兒童色情物品罪，上訴庭同意判刑法官所採納的3年量刑基準。
25. 最後，在HKSAR v Ipp Tin Fan [2016] 4 HKLRD 486，上訴庭確認製造兒童色情物品比簡單管有的罪行嚴重，而須以較嚴厲的方式處理。法庭亦再確認如有以利益引誘（grooming）兒童是罪行中加重刑罰的因素。在該案的41歲申請人，在網上認識13歲的受害人，在以金錢吸引對方拍攝照片期間作出侵犯，上訴庭認為涉案的其中一項製造兒童色情物品罪中，區分照片的類別出錯，被列為第一級的應該列為第三級；被列為第三級的應該列為第四級；適當的量刑基準，就算當判刑時錯誤的分類，最少是18個月，如果是正確分類，應該再提高。
26. 返回本案，從女童X日期為2021年8月9日的心理報告中，可以見到專家指女童X不願意回憶而希望忘記事件，雖然在檢查時沒有發現她有重大的創傷反應，但仍顯示有某程度上的不安，女童X因為家庭問題，阻礙她表達本事件對她的影響，專家提議她先應由社工跟進她的情況。
27. 而女童Z日期同為2021年8月9日的心理報告中可見，女童Z案發後有自責、情緒不安等情況，有惡夢及睡眠困難，情況有逐漸好轉，但仍有憂慮再受騙，而減少對他人的信任。
28. 至於被告人本身日期為2021年8月30日的心理報告，專家的結論指被告人自信心低落，干犯本案為他不能處理壓力的結果及從中得到的快感及刺激感。專家指他似乎在現階段有發展戀童癖傾向，但需進一步觀察，才可下定論，他重犯的風險被評定為中等。專家亦提議被告人應接受心理治療、情緒及壓力管理等復康療程。
29. 本案中，本席認為有幾項特別嚴重之處 : 第一，涉案女童年紀很小，案發時女童Z只有12歲，女童X更只有8歲，對比於當時已經36或37歲的被告人，年齡相距多達二十多年。第二，雖然身為教師的被告人，並非受害人的教師，但他在網上結識年幼的受害人，在女童X的事件中，以網上遊戲道具作餌；在女童Z的事件中，亦與對方談論性話題，及教Z拍裸照和在拍攝期間撫弄身體不同部份，明顯有上述案件中提到的引誘（grooming）這加刑因素。還有，在女童X的事件中，被告人曾傳送自己的陽具的照片給年僅8歲的X。另外，還有一嚴重之處，為被告人曾分別嘗試約會女童X及女童Z見面，幸好兩女童均多次拒絕，否則情況可能不堪設想，但無論如何，本案必然已對兩女童及其各自家人造成傷害及困擾。最後，專家認為被告人似乎有戀童傾向，即使暫時未能確定，但其重犯的風險被評定為中等，本席認為亦應反映在判刑上。
30. 本席認為，控罪一中，女童X年紀較小，但只被促致拍攝照片；在控罪三中，女童Z相對年紀較大，但被促致拍照外，還拍攝錄像片段，故兩事件的嚴重性可算相若。本席細心考慮案中所有情況及被告人的背景後，認為控罪一及控罪三的量刑基準均應為兩年監禁，被告人認罪，給予全數三分一扣減，就控罪一及三各判16個月監禁。
31. 本席現處理控罪四，管有兒童色情物品，涉及共1,060張照片及61個錄像片段。就照片來說，超過1,000張為級別一，沒有涉及級別三，而最嚴重的級別四照片只有9張。錄像方面，同樣大多數，即47項為較輕微的級別一及二，較嚴重的級別三及四共有14項。在本席於庭上查詢後，控方回應，辯方亦同意，就照片方面，涉及6至10歲的兒童佔大部分，超過700張；而涉及11至15歲的兒童佔小部分，約300張。在錄像方面，涉及6至10歲的兒童有32項；而涉及11至15歲的兒童數量相若，有29項。
32. 根據SJ v Man Kwong Choi [2008] 5 HKLRD 519的量刑原則及指引，涉及級別一的量刑應該是1至6個月監禁；級別二高至9個月；級別三是6至12個月；而最嚴重的級別四，一般應為12至36個月監禁。而被告人有否同類紀錄、涉案兒童的年齡、物品的數目及被告人管有的目的，均為考慮因素。
33. 在較近期的SJ v Chan On Shun [2018] 3 HKLRD 447，上訴庭重申，管有兒童色情物品為十分嚴重罪行，除非有特別情況，否則必須判以即時監禁。該案涉及43段錄像加照片，不少為級別四，被告人為一名33歲、已婚並育有一幼子的家人經濟支柱，上訴庭經刑期覆核後，認為適當的量刑基準為18個月監禁。
34. 在另一宗涉及同樣比本案小量的兒童色情物品的案件，HKSAR v Tsang Cho Kiu曾楚橋 CACC 42/2014，其中一條管有的罪行涉及5張照片及56段錄像，大部分是級別三和級別四的錄像，分別有20及22項。上訴庭同意判刑法官採納的16個月量刑基準。上訴庭亦重申本席之前引述在Chow Yuen Fai及Lee Kwok Wai兩案例中相關的量刑原則。
35. 本席考慮過本案控罪四中所有情況，包括色情物品的總數、類別、涉及兒童的年齡層，認為合適的量刑基準應為18個月監禁，因被告人認罪，給予三分一扣減，變為12個月監禁。
36. 本案共有三項控罪，基本上全為獨立事件，尤其是控罪一及控罪三涉及兩個不同的受害人，控罪四亦並非只包含控罪一及控罪三有關的兒童色情物品，應處以獨立刑罰，但須考慮及應用總量刑原則。本席細心考慮本案整體情況及被告人的個人背景，及所有控罪的罪責後，認為總量刑基準應為4年，即48個月監禁，因被告人適時認罪，給予全數三分一扣減；除此以外，被告人的其他個人及家庭情況，均不構成有力的求情理由，故本席認為他的總刑期應為32個月監禁。
37. 為達到上述的總刑期及應用總量刑原則，本席命令如下：控罪一，16個月監禁；控罪三，16個月監禁，其中10個月與控罪一的刑期分期執行；控罪四，12個月監禁，其中6個月與控罪一刑期分期執行；總刑期32個月監禁。
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