香港特別行政區 訴 黃智雄

CACC 90/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第90號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2015年第105號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

控方案情及證據

1.  2014年9月17日晚上，警員12675在旺角新填地街截查申請人（黃智雄），並在他褲頭內褲前方搜出67.6克晶狀固體，內含67.3克“冰毒”。在警誡下，申請人表示涉案“冰毒”是他以2,500元購入作自用。

2.  警員12675亦在申請人身上搜出港幣470元及兩部手提電話。

3.  警員12675將申請人帶返旺角警署，並將申請人在警誡下的說話以會面記錄形式補錄。警員12675有將補錄向申請人覆讀及交由申請人自己閱讀，申請人確認補錄內容正確。

4.  根據上述補錄內容，申請人報稱的地址是元朗愛民邨。

5.  隨後偵緝警員34835及警員2410和申請人進行錄影會面。申請人指涉案“冰毒”是在旺角油站附近一機舖以6,500元從“肥仔”購入。申請人指自己打算以2,800元買一包“冰毒”，但“肥仔”表示剩下兩包半，故以較便宜價錢6,500元賣給他。申請人續稱交錢後，“肥仔”指示他從牆角執起毒品。申請人聲稱他將“冰毒”放在褲頭，並打算從新填地街步行往亞皆老街坐小巴返回元朗家，但途中被警員截停。

6.  申請人表示自己吸食“冰毒”已有10年，而每天要以“冰壼”吸食2至3克“冰毒”。

7.  根據警員34835的證供，錄影會面完畢後，申請人說出其確實地址為油麻地窩打老道1號金堂15樓B2座（“金堂地址”）。警員有帶申請人前往“金堂地址”搜屋，但沒有發現任何可疑物品。

8.  控方證人陳幫辦指涉案“冰毒”巿價約為26,000-27,000元（零售價每克400元）。

控罪及審訊

9.  申請人被控販運涉案的67.3克“冰毒”。申請人否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官潘敏琦（原審法官）會同陪審團席前受審。

10.  2016年3月8日，陪審團裁決申請人“販運”毒品罪罪名成立，原審法官亦隨即判處申請人入獄10年9個月。

11.  申請人不服定罪，並由孔慶碩大律師代表提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。經聆訊後，本庭批准申請人就定罪上訴並裁定其上訴得直。本庭撤銷針對申請人的定罪和判刑，但下令申請人要就同一控罪接受重審。以下是本庭的判案理由。

辯方的說法及申請人的證據

12.  辯方同意案發時，申請人管有涉案的“冰毒”，但指該些“冰毒”是申請人作自用的。辯方的立場是陳幫辦所指的“冰毒”價錢只是零售價，而每安（28克）的“安頭價”是2,500元。

13.  辯方指警員12675補錄申請人被警誡下的說話時有錯，辯方的立場是在拘捕申請人時警員12675抽出一包“冰毒”問申請人多少錢。申請人表示2,500元是指2,500一包，而非全部“冰毒”只值2,500元。但警員補錄時漏寫了“包”字，亦將申請人報稱的地址由元朗朗屏邨寫成元朗愛民邨。辯方指申請人覆讀補錄時，沒有留意到上述錯漏。

14.  辯方力稱警員是知悉申請人在元朗居住，但因嫌前往元朗的車程遠及時間長，故要求申請人交出一個旺角油麻地的“竇”，以便警員前往看一看。因此，申請人向他的女朋友袁小姐查問可否帶警員上她的“劏房”看一看，而在袁小姐同意下，申請人才帶警員前往“金堂地址”搜查。辯方否認控方所指申請人是故意不向警方提供其真實地址，並將元朗地址說成愛民邨後再說出“金堂地址”。

15.  辯方強調申請人會在元朗住址吸食“冰毒”，而如警員前往申請人在元朗的地址搜查，便會搜出“冰壼”。

16.  作供自辯時，申請人重申辯方的說法，並進一步就警員的補錄作出解釋。申請人指警員抽出一包“冰毒”問他多少錢，而他回應2,500元是指一包2,500元，而非全部“冰毒”只值2,500元。申請人力稱警員補錄其口供時漏寫了“包”字亦寫錯他報稱的地址，由元朗朗屏邨寫成元朗愛民邨。申請人力稱他在覆讀補錄時心情緊張，而漏寫“包”字是小節，故他沒有留意到。申請人否認控方指他有理由拒絕向警方提供元朗的真實地址。

17.  申請人承認“肥仔”賣“冰毒”給他時，只是說便宜了500元，而沒有說明每包是2,800元，兩包半是7,000元，並減了500元變成兩包半是6,500元。但申請人強調他有留意“冰毒”的巿價，知悉“冰毒”每包是2,800元，故兩包半為6,500是較便宜的價錢。

18.  申請人表示自己從事裝修，月入約3萬元。他聲稱自己有毒癮近10年，而被捕時，每天都要吸食“冰毒”2至3克。申請人指有工開時，他會在返工前及放工後吸食“冰毒”，無工開時則隨時吸食，而他是會用“冰壼”在元朗家中吸食“冰毒”的。申請人強調他不容許女朋友知道他有吸毒的惡習。

19.  申請人亦表示每月會買“冰毒”一至兩次。案發前一天，他在深水埗做了5至6天工程，並取得多過7,000元工資。申請人重申他在9月17日完成鴨寮街工程及和女朋友吃晚飯後，一個人前往旺角找“肥仔”買“冰毒”。

原審法官對陪審團的指引

20.  就辯方的立場和申請人的證據，原審法官都有作出非常小心及詳細的分析。部分分析是根據控方的立場作出。

21.  就申請人指涉案當天以6,500元購買毒品一事，原審法官說：

“佢話佢喺案發前一日（9月16號），佢係幫一個叫「大牛」嘅人喺深水埗做咗五、六日嘅工程，出咗糧，但係出咗幾多錢糧就唔記得喇，但一定就多過7,000鈫。但係9月16號出咗糧嗰日，佢又冇即時去買毒品喎，9月17號夜晚黑先至去買，即係話9月17號做埋鴨寮街陳生裝修嗰條閘之後，仲要同個女朋友，金堂個女朋友食埋飯，然後使走咗個女朋友，自己先一個人去買「冰」，即係話佢9月17號去鴨寮街返工嘅時候，個身係帶住成七千幾鈫返工個喎。咁控方，你記得喺盤問佢嘅時候，王大律師就質疑喇，「嘩，你嗰日你帶住好多錢返工？」咁被告咁講嘅，被告話「有咩嘢出奇啫，平時閒閒地身上都有六七千鈫㗎喇。」被告喺順昌，佢話喺順昌機舖門口同「肥仔」買完「冰」，就沿住新填地街諗住去亞皆老街交界搭小巴返元朗，途中就畀警察截停喇。”

22.  就申請人指補錄內容不正確，而警員將其元朗住址寫成元朗愛民邨一事，原審法官說：

“第一控方證人就話，其實被告自己講係元朗愛民邨，佢先至會咁樣寫嘅啫。控方喺盤問被告嘅時候就係咁樣問佢嘅，被告喺補錄嘅時候，補錄完咗喇，即係個警員寫晒補錄上面嗰啲嘢喇，然後畀佢睇一次，又讀一次畀佢聽，佢自己都知道內容㗎喇，佢又唔係目不識丁，佢自己閱讀完喇。而且你哋睇番，你哋遲啲有機會再睇番，你睇到佢又識字㗎，又識得抄寫聲明、識得簽名個喎。仲有喎，喺第3頁頂嗰度，佢親手寫咗「明白，冇嘢改」個喎，呢個佢親手寫個喎。咁仲抄咗段聲明係表示佢已經閱讀過補錄嘅內容，確認係準確嘅紀錄，如果個地址又錯、又漏咗個「包」字，呢樣好緊要喎，尤其是漏咗個「包」字呢一點，點解唔作修正呢？更改呢？被告就話被捕嘅時候心情好緊張，佢用個英文字好‘down’呀，佢既然都承認咗啲毒品係佢㗎喇，呢啲係小節嚟嘅，漏咗個「包」字呢啲係小節嚟嘅，佢冇留意到啫。”

23.  就申請人談及涉案毒品的價錢時，原審法官說：

“被告嘅講法就係佢用6,500鈫一個優惠價買嘅，佢話「肥仔」話平咗500鈫畀佢，因為係據佢所講，2,800鈫一包，咁嗰度有兩包，又再加半包，半包咪1,400鈫囉，咁再加埋起上嚟咪7,000鈫，減價減咗500鈫，所以賣6,500鈫畀佢。不過，你記得喺盤問嘅時候佢都有同你講過，今次佢去買嘅時候，「肥仔」從來冇同佢講過話2,800鈫一包，好似我頭先咁同你計嗰條數，呢度一包$2,800、第二包又$2,800，呢度半包$1,400，我而家減500鈫畀你。呢啲全部冇講過個喎，根據佢所講。

... ...

控方就質疑喇，其實原本P6警誡之下就話2,500鈫買番嚟，但係講下講下，去到錄影嘅時候就轉咗2,800鈫，仲係一包喎，都唔一樣嘅，被告就話喇，佢當時畀人拘捕緊，佢只係大概隨口答2,500鈫嘅啫，因為佢唔知道6,500鈫兩包半圍起上嚟幾多錢一包。王大律師就話喇，「既然你畀人拉，心情好緊張，咁你咪直接答囉，因為你同『肥仔』攞，『肥仔』都冇講過畀你聽幾多錢一包喇，據佢所講？『肥仔』講畀你聽6,500鈫平咗畀你㗎，6,500鈫，你咪直接講畀警察聽，呢啲毒品我6,500鈫攞番嚟個囉，使咩嘢咁多事，又$2,500、又$2,800啫？」咁被告嗰陣時點答呢，盤問到呢個階段嘅時候，被告就話其實第一控方證人係抽咗一包出嚟，問佢幾多錢一包呀，佢先會話2,500鈫一包啫。王大律師就話喇，好明顯第一控方證人嚟作供嘅時候唔係咁講，第一控方證人全部冇講到只係抽一包出嚟問佢幾錢包喎，你哋會記得，第一控方證人係喺個袋度一包潛出嚟，就一包入面有三包喇，就警誡佢、拘捕佢喇，咁佢自己答2,500鈫個咋喎。咁佢頭先，即係被告喺作供嘅時候，被盤問之後所講話抽咗一包出嚟問佢幾多錢一包呢一點，係被告作供嘅時候第一次先至提及咋喎。咁控方就向你哋講，就係其實被告講嘅嘢都不盡不實喇，如果全部講嘅嘢係一致嘅，如果佢全部講嘅嘢都係事實嘅，會一致㗎喇，唔會一時講嘅係一樣喇。咁喺盤問之下，被告就唔同意佢係一路修改佢嘅證供嘅，佢嘅講法係，佢一開始都認咗管有啲毒品，冇必要做啲遮掩嘅手段喇。”

24.  就申請人指自己每天在元朗家中吸食2-3克“冰毒”，原審法官向陪審團強調：

“我哋又睇下被告嘅經濟情況喎，佢錄影嘅時候就話佢當時做裝修嘅，月入有30,000鈫，每個月開成二十五、二十六日工，佢話呢度啲「冰」毒，因為佢強調佢係資深吸毒者，一日係食到兩、三克嘅，咁所以呢度啲「冰」毒係夠佢食一個月嘅。佢同意佢所食嘅份量係一啲初食者嘅幾十倍，佢話因為初食者一日連佢所用份量嘅十分之一都食唔到嘅。王大律師就話喇，計番起上嚟，即係話一個初服「冰」毒嘅人係大概食0.2、0.3克，咁以呢度嘅「冰」毒，即係講緊應該係三百三十幾劑喎，可以食，咁即係話一個人食一次，當佢一人一日食一次喇，都可以食成年喎。所以，佢管有嘅「冰」毒喺吸食者嚟講嘅份量算係大個囉喎。王大律師又質疑，根據被告所講，佢日日放工就返屋企食，食完就瞓，咁咪嘥咗食完「冰」之後嘅亢奮感覺？被告就話「我唔係追求呢啲嘅，我只係享受睡眠、工作專注嘅感覺。」王大律師又提你哋喇，被告喺覆問嘅時候就話，其實佢唔係凈係放工返屋企食嘅，佢就話起身又食、放工又食，如果冇乜嘢做特別呢，得閒都會食下。王大律師就話喇，呢啲係咁昂貴嘅毒品，會唔會食成咁樣樣呢？佢話呢啲毒品全部係用嚟自己食嘅，你哋可唔可以相信佢呢？你哋要小心衡量同埋考慮喇。”

25.  就申請人表示不會讓女朋友知悉他有吸毒習慣，原審法官表示：

“控方亦都質疑，被告自己嘅證供都話喇，9月17號佢係同袁小姐食完飯，支走咗袁小姐之後，自己一個人去買毒品，因為被告自己都話，佢唔會畀女朋友知道佢食呢啲嘢，咁但係點解之後佢又會選擇帶警察去搜個女朋友間屋，唔怕女朋友知道佢食呢啲嘢咩？被告嘅答案就係話，佢都畀人拉咗囉，希望個女朋友早啲知，可以去探佢。控方就話，被告所講佢係一個咁資深嘅吸毒者，吸毒嘅份量比--如果佢所講嘅係真實嘅，比一個初食嘅人多咁多倍，食到咁樣樣嘅，冇理由個女朋友佢會吸食毒品呢一點係毫不知情，佢呢個講法係唔合理嘅。控方嘅講法係，其實被告由始至終都係故意唔想向警員提供個真實嘅住址，佢係故意將元朗嗰度講咗成愛民邨，事後又故意講金堂個地址出嚟，佢係有佢自己嘅原因，被告就唔同意嘅。”

26.  就辯方指警員因申請人報稱的元朗居所太遠，故要求申請人交出旺角油麻地的“竇”，而如警員搜查申請人的元朗居所就會搜出“冰壼”的說法，原審法官有以下評論：

“或者你又諗下喇，點解被告既然喺補錄嘅時候講咗話佢屋企住喺元朗，喺錄影嘅時候亦都有講過話返元朗吸食毒品喇，如果佢喺元朗入面係有吸食毒品嘅工具，有「冰」壺嘅，可以愛嚟支持佢係自己愛嚟服用嘅，點解唔堅持叫警察一定去搜元朗，遠啲都要去搜喇，點解搜金堂啫？究竟真係警察為咗慳時間，由得被告畀個近近地嘅地址佢濫竽充數。抑或被告係故意，因為有佢自己嘅原因，叫警察去搜一個無關重要嘅地址呢？你哋自己考慮喇。你哋認為被告究竟有冇前言不對後語呢？有冇一路作供，一路修改證供？抑或好似辯方大律師咁講，佢嘅證供喺盤問之下係絲毫沒有動搖呢？你哋要小心衡量同埋評估喇。”

27.  原審法官有多次向陪審團強調搜查申請人確實居所的重要性，原因是如果搜出包裝用具，則顯示毒品是作販運用；但如果搜出有和吸食毒品工具則可以支持申請人指毒品是作自用的說法。但原審法官沒有就申請人可能故意隱瞞他的居所一事向陪審團作出“謊言指引”。

上訴理由

28.  代表申請人的孔大律師指原審法官就案件的爭議沒有恰當或足夠地向陪審團作出指引。孔大律師所指的爭議包括（一）申請人的居所是在元朗或是在油麻地；（二）申請人是否故意將“元朗朗屏邨玉屏樓3122室”說成“元朗愛民邨玉屏樓3122室”。

29.  孔大律師力稱申請人以6,500元購入涉案毒品的說法並無不妥，但原審法官卻質疑他沒有清楚作供。

30.  孔大律師強調原審法官向陪審團作出的指引不公平，等同是向陪審團表示他們不應該接納申請人的證供及推翻辯方的立場。

31.  孔大律師認為原審法官在引導陪審團的講辭中的用語和評論，等同為控方作另一次陳詞及重複控方對辯方的說法的質疑，令申請人未能獲得公平的審訊。

32.  在本庭的建議下，孔大律師提出額外一項上訴理由。孔大律師認為如申請人是故意向警方提供一個假地址，目的是誤導警方，令警方不能前往其居所搜查及搜出對他不利的證物，則申請人的謊言是和申請人干犯“販毒”罪有關。因此，原審法官必須給予陪審團“謊言指引”。

討論

33.  本庭應先指出，申請人的立場及證供都極不合信。他指警員12675錯誤補錄他在警誡下說過的話，根本不合邏輯，而警員12675向他覆讀及他在閱讀補錄時亦不可能沒有察覺他所指的錯漏。根據控方的立場，申請人指能以6,500元購入巿價值26,000-27,000元的“冰毒”是不合理的。

34.  申請人指警員12675故意將他在元朗地址改成愛民邨亦不具說服力。警員12675沒有動機說謊，而警員亦不應會因為路程遠而不去搜查申請人的居所。申請人極可能是不希望警方到他在元朗的居所搜查，而他在錄影會面完畢後才說出另一地址更強化了上述的看法。陪審團極可能認定就其住宅一事，申請人有向警員隱瞞或說謊。

35.  本案的議題極為簡單，而有關證據亦不複雜。就有爭議的事實，陪審團不難作出所需裁決。合理的陪審團應極容易裁定申請人的說法不合信。

36.  在處理這類案件時，主審法官只需將雙方的證據及立場向陪審團簡述，並將爭議交由他們裁決。

37.  主審法官無需要太詳細地分析辯方的立場及被告人的證供。當主審法官太詳細分析辯方的立場及被告人的證供，特別是當辯方的立場及被告人的證供不合信時，合理的旁觀者得出的印象會是主審法官引導陪審團的講辭不公平，目的是說服陪審團被告人的說法不可信。

38.  本庭應強調，主審法官應假設陪審員都是合理及有思想的人。他們都能分析控辯雙方的證供是否合理，甚麼證據他們應接受，甚麼證據他們應拒絕接納並根據他們接納的證據作出適當的推論。

39.  主審法官無需要強烈地就事實議題引導陪審團，原因是該做法一方面剝奪了陪審團應有的職權和作用，另一方面亦會導致審訊不公平的指控。

40.  主審法官向陪審團的引導講辭是陪審團退庭商議前最後聽取到的發言，而該些言論的份量往住大於控辯雙方大律師的結案陳詞，因此，主審法官就證據發表評論時必須極為謹慎（見Lin Ping Keung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 52案）。

41.  本庭再一次重申上訴法庭在多宗案件，包括香港特別行政區訴朱金妮 [2012] 4 HKLRD 444、HKSAR v Chiong Bernard [2012] 5 HKLRD 86、HKSAR v Hong Tsz Yin [2011] 5 HKLRD 447、香港特別行政區訴楊楚明[2004] 1 HKLRD 136及香港特別行政區訴黎國強CACC 250/2015等案表明的立場。

42.  主審法官在引導陪審團時，不可剝奪陪審團作為事實裁判者的職權，更不能令人覺得法官的總結講辭好像是另一篇控方陳詞。如法官向陪審團作出的總結講辭對辯方的案情及說法批評得太過不留餘地時，陪審團就事實裁決的自主空間會被削弱，甚至令他們別無選擇地要依從法官的意見作出裁決。

43.  雖然原審法官很多時將她對申請人證供的批評掩飾為“控方的質疑”、“控方的說法”、“大律師的說法”。但原審法官明顯是指出申請人的說法不合信，構成指示陪審團去否定他的證供。

44.  本庭已小心考慮過原審法官指引陪審團的總結講辭。本庭認為原審法官的講辭整體上會令合理的旁觀者得出的印象和觀感是她並非持平，而申請人亦因此沒有取得一個公平的審訊機會。

45.  本上訴亦帶出原審法官是否需要向陪審團作出“謊言指引”的議題。在審訊過程中，申請人向警方透露的地址是否真確這問題極為顯著。根據控方的說法，申請人提供“元朗愛民邨”這地址並非真確，而申請人其後又提供了“金堂地址”。申請人的說法是“金堂地址”並非是他的居所，是警員因嫌前往元朗的車程遠，故要他交出另一個“竇”。假若陪審團同意申請人就其居所故意隱瞞或說謊，陪審團必定會考慮他隱瞞或說謊的目的何在。

46.  控方律師在盤問申請人時亦向他表明：“你唔想提供元朗呢個所謂嘅真實地址，當然有你嘅理由喇”。

47.  原審法官引導陪審團亦對他們說：

“控方嘅講法係，其實被告由始至終都係故意唔想向警員提供真實嘅地址，佢係故意將元朗嗰度講咗成愛民邨，事後又故意講金堂個地址出嚟，佢係有佢自己嘅原因。...”

48.  雖然控方律師和原審法官沒有表明申請人故意拒絕提供真實地址的原因，但他們所指的原因其實是“呼之欲出”的。陪審團亦很容易理解到如申請人在其居住地址一事上有隱瞞或說謊，其目的是避免警員前往他的居所搜查以免他們搜出對他不利的證物。

49.  由於原審法官有多次向陪審團強調搜查申請人居所的重要性，陪審團極可能得出的結論是申請人不想警員搜查他的居所，原因是搜查他的居所會導致有對他不利的證據出現，例如（亦即原審法官向陪審團強調）警方可能會搜出毒品包裝工具。

50.  終審法庭在HKSAR v Yuen Kwai Choi (2003) 6 HKCFAR 113案表明關於謊言的原則，應當按常理運用及其內容亦應令陪審團易於明白。該等原則如下：

“... ...

(b) 控方如欲利用被告人的謊言來證實或協助控方案情或鞏固被告人有罪的推定（例如為從犯證據提供佐證，或強化證人證據），便必須符合以下標準：(一) 被告人蓄意撒謊；(二) 該謊言關乎案中的關鍵爭議點；(三) 沒有清白理由解釋被告人為何撒謊；及(四) 該謊言得到被告人承認或藉獨立證據證明存在。

... ...

(e) 假若陪審團可能視被告人的謊言為能夠證明該人有罪（例如控方聲稱該謊言支持控方案情），或假如陪審團可能藉任何方式誤用該謊言，法官便需要就謊言發出指示...。”

51.  根據上文分析，據稱是申請人提供的元朗愛民邨地址及他其後提供的“金堂地址”都不是申請人的真確地址。陪審團極可能會認定申請人是故意向警方提供虛假地址，目的是避免警方去搜查他的居所時，搜出對他不利的證據。

52.  申請人的謊言如被陪審團確認時，可能會導致陪審團認為申請人的謊言能夠證明申請人有罪。在上述情況下，原審法官理應根據Broadhurst v The Queen [1964] AC 441案向陪審團作出“謊言指引”。

53.  不幸地在原審時，原審法官及雙方大律師都沒有意識到問題的重要性。原審法官沒有向雙方大律師提出這事宜，亦沒有向陪審團作出適當的指示。

54.  基於上文的分析，原審法官向陪審團作出的總結講辭不公平，亦有不足之處，導致針對申請人的有罪裁決變得不穩妥。

55.  代表答辯人的高級助理刑事檢控專員單偉琛要求本庭使用“旦書”來維持原判的有罪裁決。本庭不同意單專員的立場。“謊言指引”的目的是避免陪審團誤用他們認定被告人說過的謊言。如主審法官沒有恰當地向陪審團作出“謊言指引”，陪審團可能不能正確及公平地評核被告人的證供。因此，當法官應該，但沒有向陪審團作出“謊言指引”時，要說服上訴法庭利用“旦書”來維持有罪的判決是極為困難的。原因是在上述情況下，上訴法庭不可能得出結論，就是合理的陪審團，在適當的指引下，必會得出相同的結論（見HKSAR v Launder [2002] 1 HKLRD 150及Yuen Kwai Choi案判案書第133頁H-I段）。

56.  因此，本庭批准申請人就定罪上訴，並裁定其上訴得直。本庭撤銷針對申請人的定罪及判刑。

57.  本案涉及67.3克“冰毒”，份量不少，而其他環境證據亦支持控方指申請人是販毒的說法。因此，本庭應控方的申請，下令案件要發還原訟法庭重審。申請人要還押等候重審安排。