香港特別行政區 訴 陸健

[CHINESE TRANSLATION-中譯本]

終院刑事上訴2016年第6, 7及8號

終院刑事上訴2016年第6號

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2016年第6號

（原上訴法庭刑事上訴2014年第283號）

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終院刑事上訴2016年第7號

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2016年第7號

（原上訴法庭刑事上訴2014年第283號）

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終院刑事上訴2016年第8號

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2016年第8號

（原上訴法庭刑事上訴2014年第283號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.  本席同意非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

终審法院常任法官李義：

2.  本席同意非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

终審法院法官鄧楨：

3.  本席同意非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

终審法院法官霍兆剛：

4.  本席同意非常任法官賀輔明勳爵的判詞。

非常任法官賀輔明勳爵：

引言

5.  創富生物科技集團有限公司（「創富」）在百慕達註册，2005年在香港交易所上市，透過一間子公司經營臍帶血庫業務，儲藏新生嬰兒臍帶內的血液，作為幹細胞的源頭，預備將來作治療用途。本案第一被告人陸健（「陸先生」）是該公司的行政總裁，亦是其中一名董事及主要股東之一。

6.  在2006年，創富被南非一間財務公司Investec Plc安排借殼上市，蜕變成為一間礦業公司，收購了一個在山西省的鈦金屬礦埸，而Investec成為它的主要股東。其後它改名為中國礦業資源集團有限公司（「中國礦業」）。2007年7月7日，陸先生辭去董事及行政總裁職位，他的職務由財務總監及Investec的代名人Richard Leung（「梁先生」）接任。然而，陸先生繼續是該經營臍帶血業務的子公司的董事。

7.  借殼上市後，中國礦業收購了另一個在中國東北的礦場。Investec及梁先生決定將來的業務以礦務為主，而不是生物科技。他們亦關注臍帶血庫業務的潛在法律責任。該公司收取顧客的預先付款，替他們長年儲存臍帶血以備日後不時之需。假若公司不能再提供必需的設施，顧客可能要求退款。因此，中國礦業希望出售該業務。

8.  2007年7月，陸先生辭去中國礦業的董事職位後，梁先生建議他購買臍帶血庫業務。然而，因中國礦業是上市公司，需要遵守港交所的上市規則。根據上市規則的規定，陸先生是與中國礦業「有關連」的人士，所以中國礦業需要向港交所披露這個事實，取得獨立財務顧問的意見，以及在股東大會獲得獨立股東的批准。

9.  或許因為這個原因，出售给陸先生的交易並沒有進行。翌年，出售臍帶血庫業務的建議，又再舊事重提。這次，梁先生提議陸先生找第三者作為買家，陸先生說他會去物色買家。2008年10月尾，他通知梁先生一間他妻子的姨媽Ho Pui Fan（「何小姐」）有控制權的公司有興趣，雙方恊議售價為港幣1500萬元。

10.  其後討論有關該銷售的安排。經營臍帶血庫業務的子公司是Cell Therapy Technologies Centre Limited (“Cell Therapy”)。然而，該公司並不是中國礦業的直屬子公司。當中還有一間中介控股公司稱為Biogrowth Assets Limited (“Biogrowth”)。Biogrowth除了持有Cell Therapy的股份外並無職能，而且，起初曾有人建議中國礦業出售Biogrowth的股份。但後來決定Biogrowth仍然留在中國礦業集團，但把Cell Therapy的股份出售給何小姐的公司。從務實的角度看，根本沒有分別，所出售的仍然是臍帶血庫業務。

11.  作為賣方，Biogrowth的董事局因此需要授權出售Cell Therapy的股份給何小姐的公司United Easy Investments Limited (“United Easy”)，而且要在公司決議內申報其董事在此交易中的任何利益。假若沒有涉及任何利益，中國礦業便能通知港交所，United Easy及其最终實益擁有人與該公司及其關連人士並無關係。

12.  陸先生與本案的第二被告人余藹琪（「余小姐」）都是Biogrowth的董事；余小姐是會計師，在創富被礦業收購之前，她曾是該公司的財務總監及公司秘書。該集團的律師團隊草擬了銷售所需的文件，並向陸先生和余小姐發送了一份授權進行這次銷售的董事會議記錄草稿以，並在「利益申報」標題下註明「特此聲明沒有任何董事在擬進行的交易中涉及利益關係」。草稿亦有註明「請確認」。余小姐亦隨即確認。交易完成之前，陸先生及余小姐已簽署了Biogrowth的董事會議記錄（「董事會會議記錄」）。

控罪

13.  經廉政公署調查後，該署指稱陸先生及余小姐明知在董事會議記錄的聲明是虛假的。何小姐是陸先生在United Easy的代名人，真正實益擁有人是陸先生。廉政公署還指稱陸先生曾賄賂余小姐，提出把他在中國礦業的150萬股股份给她，要求她合作發布該虛假聲明。廉政公署控告他們三項控罪。第一項是控告兩名被告人串謀干犯香港法例第201章防止賄賂條例第9(3)條：

「任何代理人意圖欺騙其主事人而使用如下所述的任何收據、帳目或其他文件 ——

(a)  對其主事人有利害關係；及

(b)  在要項上載有虛假、錯誤或欠妥的陳述；及

(c)  該代理人明知是意圖用以誤導其主事人者，

即屬犯罪。」

14.  指稱被使用的文件就是Biogrowth的董事會議記錄。

15.  第二項控罪是根據該條例第(9)(2)(a)條針對陸先生的涉嫌賄賂罪：

「任何人無合法權限或合理辯解，向任何代理人提供任何利益，作為該代理人作出以下行為的誘因或報酬，或由於該代理人作出以下行為而向他提供任何利益——

(a)  作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為……，

即屬犯罪。」

16.  第三條控罪是針對余小姐接受賄賂，違反該條例第9(1)(a)條：

「任何代理人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益——

(a)  作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為……

即屬犯罪。」

17.  該條例第2(1)條「代理人」的定義包括「代他人辦事的人」。

審訊

18.  本案在區域法院由法官鲍理賢審理，第一項控罪的爭議點看來是(a)  陸先生實際上是否United Easy的實益擁有人及余小姐是否對此知情，(b)  他們有否使用董事會議記錄進行欺騙及(c)  董事會議記錄是否該條例第9(3)條 所指的「其他文件」。以上問題，法官都回答說是，並且判他們有罪。

19.  有關賄賂控罪，2008年11月3日陸先生授予余小姐150萬股的中國礦業股票，這點沒有爭議。爭議點在於授予余小姐該些股票是否答謝她過往的合法服務，還是作為確保她參與第一項控罪所指的串謀的誘因。主審法官裁定後者為事實，並判兩名被告人有罪。

20.  第一項控罪罪行詳情指兩名被告人是中國礦業全資擁有子公司Biogrowth的代理人，而他們有意圖欺騙「Biogrowth及／或［中國礦業］」。似乎没有人認為兩間不同公司會帶來任何分別，當然從實際角度来看這想法是對的，因為Biogrowth雖然在法律上是獨立法人，但實際上只是中國礦業持有臍帶血庫業務的工具而已。主審法官在他的判決理由書內的記錄是代理人這個問題不存在爭議，他認為他們是「Biogrowth及［中國礦業］的代理人」。

上訴法庭

21.  然而，中國礦業與Biogrowth的不同法人身份在上訴法庭成為焦點。兩名被告人陳詞說他們不可能是中國礦業的代理人，因為他們不是該公司的董事或僱員，他們對該公司並無法律或受信責任。他們是Biogrowth的董事，對Biogrowth有受信責任。但是他們不可能意圖欺騙Biogrowth，因為要欺騙Biogrowth只能透過他們自己。因他們不能欺騙自己，所以控罪不能成立。同樣地，有關賄賂控罪，該條例第9(4)條提供了一個辯解，即接受或提供所指的利益「有［收取人的］主事人的許可」，而本案的兩名被告人，他們身為Biogrowth的董事，他們必會被視為已獲得他們自己的許可。因為他們不是中國礦業的董事，中國礦業不是他們的主事人，他們當然不需要它的許可。

22.  上訴法庭（副庭長倫明高，上訴庭法官麥機智與麥偉德）接受兩名被告人的陳詞，他們作為Biogrowth的唯一董事，不可能意圖欺騙Biogrowth：第115段。然而，法庭裁定兩名被告人，更相關的是，亦是中國礦業的代理人，該條例的定義條文說明，「代理人」一詞包括「代他人辦事的人」。當他們為Cell Therapy找買家，他們正是代中國礦業辦事。正如副庭長倫明高在上訴法庭判詞第99段所指：

「明顯地，提供[United Easy]给Richard Yeung[sic] 作為[Cell Therapy] 的準買家，以回應他要物色買家的要求，［陸先生］踏出了他和［余小姐］其後要走的若干步的第一步，這證明他們是代［中國礦業］辦事。毫無疑問，他們辧該事的身份是有重疊的。明顯地，兩名上訴人是[Biogrowth]董事的事實，並不妨礙他們代［中國礦業］辦[Cell Therapy]的銷售事宜。」

23.  同樣地，有關賄賂控罪，上訴法庭裁定余小姐獲得該些股份是因為她參與串謀針對她的主事人中國礦業，所以她從Biogrowth得到的所謂許可是無濟於事的。上訴法庭並沒有就應否當作她已獲該許可作出裁定。

24.  最後，還有一個問題就是董事會議記錄是否第9(3)條所指的「文件」。法官裁定是。在上訴法庭，兩名上訴人爭議說「其他文件」應該只限於如收據及帳目同類的文件，即屬於「財務文件」的類別。上訴法庭副庭長倫明高参考了一些權威案例後，裁定該類別應更為廣闊，包括「主事人和代理人關係中的業務記錄」，所以他認為會議記錄屬於這類別。上訴法庭法官麥機智同意。上訴法庭法官麥偉德則認為没有類別的限制，「任何……其他文件」就是任何其他文件。

獲法院證明的問題

25.  終審法院就以下具有重大而廣泛的重要性的問題，給予上訴許可：

(1)  根據第201章防止賄賂條例（「防賄條例」）第9條所指的「代理人」是什麼意思？與及特別是當一個人沒有法律、合约或受信責任替他人辦事或辦理業務，那人是否第9條所指的「代理人」？

(2)  在防賄條例第9(3)條「或其他文件」這字眼是否應把它與其前面的字眼作為同一類別詮譯？與及特別是董事會議記錄是否包含在這定義內的文件？

(3)  R v McDonnell [1966] 1QB 233 及Attorney-General’s Reference (No. 2 of 1982) [1984] QB 624中支持的普通法原則，即在串謀詐騙或盜竊罪的情況下，唯一董事的思想和意志在法律上被當作有限公司的思想意志，是否適用於防賄條例的法定反貪規則？與及尤其是否適用於代理人在違反防賄條例第9(3)及12(1)條和第200章刑事罪行條例第159A及159C條下使用文件意圖欺騙他們的主事人而干犯的串謀罪。

第一項控罪：串謀

26.  本席首先處理串謀控罪。就串謀控罪而言，第一條問題是原審法官與上訴法庭法官裁定上訴人是中國礦業的代理人這點是否正確，又或至少陸先生是代理人，而余小姐明知卻仍與他一同參與使用文件欺騙主事人。這點取決於「代理人」的定義，包括「代他人辦事的人」。

27.  陸先生的代表大律師在他的書面案由述要陳詞提出，最後的這幾個字不能作一般解釋。他陳詞稱，除非有已經存在的合約或受信的關係使他有義務去辦事，否則任何人不得成為該條例所指的代理人。「僅僅因為一個人應另一人的要求辦事，並不能使他成為那個人的代理人，除非他有義務按照［要求］行事」。

28.  然而，香港有一系列持續的權威案例明確地說明，已經存在的責任是不需要的。接受要求去辦事可以造成一個責任，即要誠實及和忠心地辦事。

29.  在R v Chong Tsui Ha [1997] 4 HKC 518一案中，一間地產公司正在銷售的一個單位，有人要約，而且正是賣家要求的價錢。後來有人提出更高的價錢。地產代理的員工向第一位買家的代表說，假若给她 $200,000，她便不把這個更高的價錢轉述给業主知道。被告人被控違反第9(1)條索取賄賂，正如本案，她陳詞說她不是該條例所指的代理人：「一個人僅僅代他人辦事是不足夠的」。她的確無權替業主簽合約，亦沒有義務做任何事。假若她沒有主動找買家，她就不會違約，業主也不會付服務費给她。她只是希望可以分得買家代理的佣金。然而，法官祁彦輝裁定，並容許本席認同地說，她接受指示的當刻，只要她代業主行事，她就有責任忠誠地及以他的利益為依歸去辦理，這使她成為該條例中業主的代理人。

30.  甚至無需曾被要求辦事。某人若然處於代表他人辦事的位置並自願如此行，便可能因而承擔受信責任。在Hung John Terence v HKSAR（未經報導，FCMC 85/2010）香港賽馬會一位有投票權的會員為提名某人成為正式會員而索取及收受賄賂。根據該條例第9(1)(a)條，他被裁定罪名成立，而上訴法庭駁回他的上訴。他向终審法院呈請上訴許可，理由是他並沒有以香港賽馬會或任何人的代理人身份辦事。终審法院常任法官包致金認為（判案書第11段）：

「本庭認為，有投票權的會員推薦他人成為正式會員，說他是符合資格的申請人，他必然是代表馬會辦事，這點顯而易見，無可爭辯。由此可見……這位有投票權的會員是一名代理人，馬會就是他的主事人，而他辦理的正是與馬會有關的事務」。

31.  洪先生並無任何合約或受信責任向馬會推薦會員，他甚至亦沒有被要求這樣做。然而，他既然選擇為馬會招募會員，他就有責任忠誠地履行，而不是利用他的職位去收受賄賂。

32.  代表余小姐的資深大律師麥高義先生邀請本庭參考法官Finn在他的著作《受信責任》(1977)及Grimaldi v Chameleon Mining NL and another (No.2)  (2012)  387 ALR 22判詞內的觀察。該法官在他的著作內指出，受信人就是指一人與另一人建立關係，因而引發了一條規則，要求他按照通常所說的受信責任行事：即不能接受賄賂或私人回佣，不能提供虛假資訊等等。他在Grimaldi 一案中提到（第177段）：

「當一人已承諾為另一人履行某種職務或承擔某種責任，從而使這另一人合理地有權期望他或她以這另一人的利益行事，而不會顧及她或他自己或第三者的利益，這人便是與這另一人建立受信關係。」

33.  本席樂於接受這說明至少一個根據第9條可以成為代理人的其中一個方式，而本席認為這顯然適用於本案。當陸先生同意中國礦業代表梁先生的意見為其廢棄的臍帶血庫業務物色買家，他已製造了一個合理期望，他會以中國礦業的利益辦事，而不會顧及自己的利益。更具體地說，他背負了忠誠辦事的責任，不能欺騙中國礦業使它向港交所作出虛假陳述。余小姐知悉這是他提出找United Easy作為買家的依據，並參與行騙，這足以構成本案第一項控罪的刑責。

34.  這顯示第一個獲法院證明的問題存在一些含糊之處。假若問題是代表他人行事的人是否必須具有先存的法律、合約或受信責任，答案是否定的。但假若有人問當他使用案中爭議的文件時，也許只因他曾這樣辦事，該責任是否必定存在，答案是肯定的。

35.  這個結論令裁斷兩名被告人是否也欺騙Biogrowth變得毫無必要。但上訴法庭認為他們不可能欺騙Biogrowth，因為欺騙這概念必然指向一種思想狀態。它必須具有使人認為某事是這樣，但事實上並非如此，所以有需要認定那個被欺騙而思想狀態可視作Biogrowth的人。由於上訴庭認為，惟一擁有可歸屬於Biogrowth思想狀態的，就是知悉事實真相的兩名被告人，因此根本不可能說該公司是被欺騙的。

36.  本席不認為這個觀點是正確的。第9(3)條項下的罪行並非欺騙，而是使用文件意圖欺騙主事人，即Biogrowth。沒有理由為何行騙者在心目中須認定某人具有可視作Biogrowth的思想狀態。在本案中，載有陸先生在這宗交易並無利益的虛假陳述的董事會議記錄，同時授權中國礦業的高級人員Chen Shou Wu先生代表Biogrowth簽署銷售協議。這是Biogrowth的作為，而代表Biogrowth同意售予United Easy 時，Chen先生被欺騙，以為United Easy是獨立第三方。為何他被騙的思想狀態不應歸屬於Biogrowth？假若子公司的唯一董事偽造發票以保證出納員付款，為何欺騙代表公司付款的出納員不應當作欺騙公司？再者，當代表Biogrowth向港交所發送早前會議的董事會議記錄時，陸先生及余小姐當刻是否仍是董事（他們的辭職載於記錄為在下午5時舉行的會議記錄中），從交易當天的日程表看來，並不清楚；也不重要。

37.  最後，有關串謀控罪，董事會議記錄是否第9(3)條所指的「文件」。正如上訴法庭法官麥偉德McWalters所言，本席不認為「任何……其他文件」不應解釋為任何其他文件。根本無需創建一個以參照收據及帳目為基礎的文件種類。第9(3)條的(a)，(b)及(c)段已創建了文件的種類。不是任何文件都可以，但必要是對主事人有利害關係，並載有旨在誤導他人的虛假或錯誤陳述的文件。因此，本席對第2條獲法院證明的問題的回答是，無需用只含同類規則去理解，而「文件」一詞已包括董事會議記錄在內。

第2及3條控罪

38.  有關賄賂控罪，資深大律師麥高義先生陳詞指出，控方未能決定誰是所謂的主事人。有時看似是中國礦業，有時是Biogrowth，有時兩者都是，有時是其中之一及／或另外一方。正如本席所說，審訊期間沒有一方把這當作重大事件。就案情而言，本席亦不認為重大。唯一的區別是假若兩名被告人是中國礦業的代理人，他們顯然無法以第9(4)條所指的許可作為辯解。只有就Biogrowth而言，他們還能爭辯說他們必須被視為已經給予自己許可。

39.  正如上訴法庭所裁定，加上本席所說的理由，本席認為陸先生是中國礦業的代理人。然而，即使代理只是限於Biogrowth，本席不認為他和余小姐對賄賂的知悉可以歸屬於該公司，更遑論視為公司准許提供及接受賄賂。

40.  第三個獲法院證明的問題問及兩宗有關串謀詐騙及盗竊的舊案例所提述的「普通法原則」是否適用於防賄條例下的法定罪行。這意味存在著统一的普通法原則，根據這些原則，一個人可以把自己的作為，知悉，思想狀態歸屬於公司。

41.  本席認為不可以硬說這些「普通法原則」並不存在。自Meridian Global Funds Management v securities Commission [1995] 2 AC 500起，尤其是最近的Moulin Global Eyecare trading Ltd v Commissioner of Inland Revenue (2014)  17 HKCFAR 218 及Bilta (UK)Ltd（清盤中）and others v Nazir and Ors (No 2)[2016] AC 1等案例已明確指出，在每種情況下，歸屬的準則例必是為了體現相關實質規則的目的和政策，不論該規則載於法規還是普通法之中。為某一規則的目的（例如使公司對第三方承擔責任）而必須將如董事的知悉或思想狀態歸屬於公司，並不代表為另一條規則的目的（例如，追究董事欺騙公司的責任），他的知悉或思想狀態也必須歸屬於公司。在防賄條例第9(1)及(2)條的背景下，把董事對其本身由於提供和接受賄賂而違反對公司的責任的知悉歸屬於該公司，實有違常理，亦會令有關規則的目的和政策無法體現。

42.  因此，就第2及3條控罪而言，本席不認為兩間公司中哪一間是兩位被告人的主事人的不確定性會對他們不利。本席宣布駁回上訴。

终審法院首席法官馬道立：

43.  基於上述理由駁回上訴。

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由周偉信律師核定。]