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HCMA 17/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第17號
（原屯門裁判法院刑事案件2010年第3436號）
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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭寶琴
聆訊日期 ： 2012年5月3日
判決日期 ： 2012年5月29日
判 決 書
背景
1. 上訴人經審訊後被原審暫委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「刑事恐嚇」的控罪，罪名成立。
2. 上訴人不服定罪，現提出上訴。
控方案情
3. 控方第一證人與上訴人是大廈鄰居，在同一層不同單位居住。控方第一證人指，2010年10月8日早上約9時，當她在住所外的電梯大堂等電梯時，上訴人突然出現，瞪大雙眼望著她，並對她說：「報警吖嗱，你全家，我一個人都殺你全家。」隨即，上訴人便返回該樓層的F室。由於控方第一證人受驚，她到達大廈地面大堂時，便向管理員講述有關事件，而管理員亦建議控方第一證人報警求助。控方第一證人於是致電她的兒子，將事情始末告之兒子，兒子其後替控方第一證人報案。
4. 控辯雙方並無爭議，事發的前一晚，由於上訴人的單位傳出氣味，警員曾奉召到達上訴人的單位，進行調查。
辯方案情
5. 上訴人於審訊時選擇出庭作證，並傳召其丈夫為辯方證人。
6. 基本上，上訴人指，事發當日凌晨3時至早上警員到她家中作出調查的整段期間，她從未見過控方第一證人，亦沒有向控方第一證人講述任何恐嚇性的說話。
7. 上訴人的丈夫作證時則指，他於事發當日早上9時左右下班回家，他返家後直至警員到場調查，上訴人一直沒有離開居所。
上訴理據
8. 代表上訴人的林順超大律師就上訴人的定罪，提出以下上訴理由：
(1) 在審訊時代表上訴人的大律師嚴重不稱職，未有考慮案發時間的重要性，以致上訴人未能獲得公平的審訊；
(2) 裁判官錯誤地未有考慮上訴人於案發時在家睡覺的可能性，及就「誣告」這一議題，錯誤地將舉證責任歸於上訴人；及
(3) 有關定罪是不安全及不穩妥的。
大律師的嚴重不稱職
9. 上訴人就這宗上訴聆訊存檔於法庭她的誓章。上訴人在誓章內表示，在審訊進行前，她因案件一直被羈押，以致沒有機會親自閱讀控方證人的書面供詞，而她當時一直理解控方的指控，是她於2010年10月8日上午9時40分，恐嚇控方第一證人。然而，當控方第一證人在庭上作證後，上訴人才理解，控方第一證人的指控，是說上訴人於上午約9時恐嚇控方第一證人。
10. 上訴人在聽過控方第一證人的庭上證言後，便將有關問題向前任大律師提出。同時，上訴人亦向前任大律師講述事發當日上午9時，她的朋友梁先生正在上訴人的家中，梁先生是可以證明上訴人於控方第一證人聲稱的案發時間是在家中的。但是，前任大律師告訴上訴人，由於梁先生已在法庭旁聽當天的審訊，故梁先生並不適合作為辯方證人。另外，上訴人指，前任大律師在聽到她提出的疑問後，亦沒有向控方證人就案發時間的出入，作出任何盤問。
11. 上訴人在被定罪後取得案件的相關文件。文件顯示控方第一證人曾向警員稱，上訴人是在事發當天約9時40分恐嚇控方第一證人的。然而，控方第一證人在其後的證人供詞內，卻說上訴人是在9時恐嚇控方第一證人。
12. 同時，上訴人指出，她被警員拘捕時，警員對她聲稱有理由相信上訴人於事發當日上午9時40分恐嚇控方第一證人。警方於其後替上訴人錄取的會面紀錄，亦是指控上訴人於當天9時40分恐嚇控方第一證人，而警員在會面中所作的提問，亦是環繞早上9時40分這個時段。上訴人指，因此，她在審訊時給予前任大律師及法律代表的指示，亦是集中於早上9時40分這一時段。
13. 上訴人又在誓章中指出，2010年10月8日凌晨，她從醫院回到家中後，便一直由她的朋友梁先生陪伴，而梁先生是在上訴人的丈夫回家時才離開上訴人居所的。上訴人又指，她於9時08分及9時13分亦曾在家中接聽朋友來電，上訴人並呈遞了相關的電話紀錄。
14. 前任大律師應現時代表上訴人的律師要求，披露他當時與上訴人就控方第一證人所述的時間分歧的相關討論。前任大律師確認，上訴人曾於控方案情完結後，提出有關分歧。上訴人並向前任大律師指出，她的朋友梁先生是可以為她出庭作證的。就上訴人向他所作的查問及給予他的指示，前任大律師指出，他當時向上訴人解釋：
(1) 縱使控方案情確出現時間上的分歧，有關分歧並非案中的重點；
(2) 在控方案情完結之前，上訴人從未就梁先生可提供的證言，給予前任大律師任何指示，而上訴人的丈夫亦從沒指出曾於家中看見梁先生。因此，前任大律師從沒向控方證人指出其實梁先生當時是與上訴人在一起的；
(3) 由於梁先生在審訊當天，一直在庭上旁聽。故此，若他出庭作證的話，法庭給予他的證言的比重亦會大大減少；及
(4) 傳召梁先生並無助上訴人的案情，相反，若梁先生出庭作證，只會令控方攻擊上訴人新近揑造證供，亦令法庭對上訴人的案情存疑。無論如何，上訴人已選擇出庭作證，亦已決定傳召她的丈夫作為時間證人。
15. 前任大律師表示，經聽取他的意見後，上訴人同意無需傳召梁先生。另外，前任大律師又指，他於2010年12月2日（即上訴人作證當天），從上訴人處收到日期為2010年11月1日的書面指示中，上訴人並沒有提及有關控方案情時間上的分歧，亦沒有提及需要傳召梁先生。
嚴重不稱職：相關原則
16. 在 Chan Fat Chu v HKSAR (2009) 12 HKCFAR 775一案中，終審法庭指出：
「8． 法治精神的最重要環節之一是：尋求對刑事指控作出抗辯的被告人，應獲稱職的訟辯律師代表。上訴級法庭若然認為被告人因其代表律師不稱職而確實或可能未獲公平審訊，便必須透過撤銷定罪或判被告人無罪釋放而予以糾正。…
10． …單單證明有關律師的工作質量未達到所需標準並不足夠；被告人亦須證明該情況曾導致該人蒙受不公。」[1]
17. 另外，在 Chong Ching Yuen v HKSAR [2004] 7 HKCFAR 126一案中，終審法庭指出，在某些情況下，前任大律師忽略就重要事項向上訴人提取相關指示，或沒有全面及專業地跟進有關問題及指示，亦構成嚴重不稱職[2]。
本案的情況
18. 林大律師在書面陳詞中指：
「…
17. 根據警員的証人陳述書，溫對聲稱的案發時間表面看來確有兩個不一致的說法。
18. 從關大律師對第一項上訴理由的回應，可以看到關大律師並非沒有留意到這不一致點，而是他認為聲稱案發時間並非要點。
19． 溫就案發時間的不一致陳述，最直接的處理是盤問溫，向溫指出她曾向警員作這個不一致的陳述，如果她同意不一致點，就問她可否作解釋，如果她不同意這樣對警員說，仍可要求控方提交警員作盤問，為何警員會作如此紀錄。如果溫維持案發於9時，上訴人才須考慮有沒有其他辯方証人。若溫不能滿意地解釋這不一致點，上訴人可依賴這點削弱溫的可信性可靠性。
20． 原審時關大律師顯然沒有考慮到溫的不一致的陳述是上訴人挑戰溫証供真確性的可能性，等同放棄了上訴人較有勝數的辯護方向。
21． 因此上訴方的陳詞是關大律師在這特定議題上犯了嚴重錯失，而這錯失導致審訊不公平，因為上訴人被剝奪了挑戰溫証供真確性的一個重要機會。
22． 事實上，由於警方對被告人及其丈夫潘先生作出過調查在先。溫若在下午錄取証人陳述書時，改稱案發時間是約在9點，這個改變本身就是值得關注和探討的問題。」
19. 以本案的案情而言，本席同意，案發時間是上午9時左右還是9時40分，不單或會顯示控方第一證人的證言出現前後不一的地方，更重要的，是這會影響上訴人如何處理辯方案情。從上訴人夾附於其誓章中的文件可見，上訴人不但於事發當天是被警員以9時40分的案發時間作出拘捕及警誡，警員亦是以該時間為調查中心，向上訴人錄取會面紀錄，而上訴人給予前任大律師的書面指示，亦是以9時40分作為案發時間的。同樣，其丈夫的供詞亦表明是就9時40分這一時間，作為上訴人的時間證人。
20. 換言之，從有關文件可見，上訴人對案件的理解及準備，一直均是以9時40分為依歸。前任大律師似乎從未向上訴人表示控方第一證人於供詞內所指的案發時間，其實是上午約9時。前任大律師亦似乎沒有就這時間，向上訴人提取任何指示。
21. 另外，上訴人於誓章中指出，她在案件發生後一直被羈押，故她根本沒有機會閱讀控方證人的供詞。以此基礎考慮，由於上訴人並未得悉控方第一證人在書面證詞內所指的案發時間為上午9時，她因而沒有給予前任大律師任何關於9時這個時段的指示，並不足為奇。
22. 故此，本席認為，當前任大律師從有關供詞發現控方第一證人所指稱的案發時間是上午約9時的時候，前任大律師應就該時間，向上訴人索取進一步的指示。若前任大律師當時是有作出這個查詢，則以現時存檔於法庭的文件考慮，上訴人應會向前任大律師指出，若案發時間為9時，則她的一名朋友梁先生是可以為她作時間證人的。
23. 因此，雖然前任大律師在作出回應時指，在控方案情完結之前，上訴人從沒有就梁先生曾在她家中出現這一事項，給予他任何指示，這似乎並不能全面反映相關的情況（即上訴人當時根本並不知悉控方指稱的案發時間為上午9時而非9時40分）。事實上，在日期為2010年10月12日及2010年11月1日上訴人給予她的法律代表的書面指示中，上訴人皆是以案發時間為9時40分作為依歸。上訴人亦清楚指出，她的丈夫約於當天早上9時15分返家，故她的丈夫能就9時40分這個時間作為她的時間證人。明顯地，就有關書面指示而言，上訴人根本並沒有詳細提及當天早上約9時她的情況是如何，以及她有否其他時間證人可證明她並沒有在早上約9時恐嚇控方第一證人。
24. 另外，以本案的情況而言，由於上訴人的丈夫只能確認他於9時15分左右回到家中，故若控方第一證人指稱案發時間為上午約9時，則上訴人的丈夫根本並未能為上訴人作為相關的時間證人。正如裁判官在裁斷陳述書第14段中指出：
「…
14． 辯方證人指回家後，直至警察來，上訴人都在家，但辯方證人不能說出辯方證人回家前，上訴人有否外出。案發在早上九時左右，辯方證人回家是在九時至九時十分左右，確切時間不知。上訴人干犯控罪一返家後，辯方證人才回家，直至警察到，上訴人都在家，不等如證實辯方證人回家前上訴人冇出過F室，干犯控罪一。」
25. 雖然前任大律師指，由於梁先生已在法庭旁聽控方證人作證，因此，若梁先生作為上訴人的時間證人，法庭亦未必會給予他的證言很大的比重。就這點而言，本席的觀察是，若然前任大律師在控方案情開展前，已向上訴人指出控方第一證人聲稱的案發時間，是上午9時左右而非9時40分，並向上訴人提取進一步指示，則依據現時法庭的文件，上訴人應會在當時，已告知前任大律師，梁先生是可作為她在9時左右的時間證人。若然如此，梁先生便會被告知不要在庭上旁聽。再者，若然梁先生是關鍵的時間證人，則他已在庭上旁聽這點，亦未必是辯方考慮是否傳召梁先生的唯一關注。
26. 綜合以上所述及經考慮本案的所有相關情況，本席認為，由於前任大律師並沒有就控方所指稱的不同案發時間，向上訴人提取進一步指示，及向控方證人提出相關的盤問，而亦由於上訴人的辯方案情，因此並未能充分及完整地呈現於裁判官席前，本席認同林大律師所指，前任大律師在這特定議題上嚴重不稱職，因而導致上訴人並未能獲得公平的審訊。
結論
27. 基於以上所述，單是第（1）項上訴理由，已足以令本席頒令上訴人的定罪上訴得直。故此，本席認為並無必要處理餘下的上訴理由。
28. 由於本案的定罪確有不安全及不穩妥之處，本席因此撤銷定罪，擱置判刑。
答辯人：由律政司檢控官戚雅琳代表香港特別行政區
上訴人：由法律援助署委託楊名遠律師行轉聘林順超大律師代表
[1] 原文為：「8. One of the most important aspects of the rule of law is that a defendant should have the benefit of competent counsel when seeking to defend themselves against criminal charges of any substance. … What does matter are the consequences of the failure. It is sufficient that it can be shown that a defendant has not or may not have received a fair trial. If there is a case where a defendant alleges that this is what has happened, the allegation must be properly investigated and if, as a result of the investigation, the appellate court considers that the defendant has not or may not have had a fair trial, the failure must be corrected by setting aside a conviction or acquitting the defendant. …
10. …It is to be noted, however, that it is not sufficient for an appellant to show that, in a particular aspect of the proceedings, the lawyer has fallen below the required standard. It must also be shown that what has happened has resulted in unfairness or injustice.」
[2] 原文為：「56. It ought to have been apparent to counsel that, like the six video recordings, Exh.184 was a critically important document. Its presence as an exhibit was potentially fatal to the appellant’s case. There were indications, if not earlier then at least by the time of the voire dire, of a possible basis for contesting its admissibility. Failure to explore fully and professionally the grounds on which admissibility might be challenged was, in the traditional language, flagrantly incompetent, compromising the fairness of appellant’s trial.」
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