FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC 訴 剛果民主共和國及另四人

[Chinese Translation – 中譯本]
HCMP 928/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事司法管轄權

高院雜項案件2008年第928號

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判案書

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I. 前言

1. FG（一間美國特拉華州公司）是兩份國際商會仲裁裁決的勝訴權益承讓人。這兩份日期是2003年4月30日的裁決的勝訴方是Energoinvest公司，敗訴方是剛果民主共和國（剛果）。根據每一份裁決，FG向剛果申索而剛果要支付的金額，包括本金和積累而得的利息，超過100,000,000美元。

2. 2008年5月15日，原訟法庭法官邵德煒作出單方面命令，准許FG強制執行這兩份裁決，猶如它們是香港法庭的判決一樣。

3. 據說，第二至第四被告人（或其中一、兩個）須支付共約221,000,000美元給剛果，邵法官的命令亦禁止第二至第四被告人從這筆款項中支付出104,000,000美元。其後，FG將第五被告人加入為訴訟的一方。第二至第五被告人全部屬於中國中鐵集團。

4. FG的論據是這筆221,000,000美元款項是第二至第四被告人（還有其他組織）根據和剛果訂立的一份合作協議（該合作協議）和一份合資協議（該合資協議）須要付給剛果的“入門費”。FG取得邵法官命令，目的是要把據說須要付給剛果的入門費其中部分款項用來强制執行上述兩份針對剛果的裁決。

5. 邵法官的命令還批准FG把一份和本訴訟有關的原訴傳票送達剛果，送達地址為“Ministère de la Justice, Départment de La Justice, Blvd du 30 Juin, Kinshasa（金沙薩）...或[剛果]國內其他地方”。

6. 其後，本庭發出進一步命令對邵法官的命令作出某些修改。

7. 剛果申請把邵法官（經修改後）的命令裏和剛果有關的內容作廢。剛果的申請的主要理據（簡稱為“主要爭論點”）是香港法庭沒有司法管轄權審理FG針對剛果的申索，因為﹕—

(1)  剛果是外國，享有主權豁免（尤其是對執行的豁免）；及

(2)  香港法庭不是審理主權豁免這個爭論點的合適的法庭。

8. 剛果還提出一些附帶理由（簡稱“附帶爭論點”）反對邵法官的命令。在不損害主權豁免這主要理據下，剛果同時堅稱邵法官的命令裏和剛果有關的內容應該作廢，因為﹕—

(1)  上述原訴傳票從來沒有在金沙薩（Kinshasa）或其他地方妥當地送達給剛果；

(2)  FG違反常規，在取得邵法官的命令時沒有披露重要資料；及

(3)  入門費並不是支付給剛果的，故不構成剛果在香港境內的資產。

9. 2008年11月12日，律政司司長以公眾利益為理由，申請介入本案在2008年11月18日的實質聆訊。司長說他想就和主權豁免有關的法律向法庭陳詞。

10. 本席批准律政司司長介入，但（經資深大律師鮑毅龍先生（代表剛果）和資深大律師高浩文先生（代表FG）強力要求下）訂明實質聆訊不會因此而要押後。

11. 代表剛果的律師在2008年9月23日已經通知司長有關本訴訟的程序。司長方面沒有呈交任何誓章證據解釋為何收到多過一個月的預早通知，仍是耽誤良久才在他的介入申請加入了押後聆訊的請求。

12. 資深大律師鄭若驊女士代表司長就主權豁免這個爭論點作廣泛而具實質性的口頭陳詞。在陳詞期間，她申請押後聆訊，但本席拒絕該申請。

13. 聆訊於2008年11月19日上午結束，本席押後宣判。當日下午，律政司告知本席司長打算提出據稱是司長剛剛得到的進一步證據。

14. 該進一步證據是日期為2008年11月20日，由中華人民共和國（中國）外交部（外交部）駐港特派員公署發給香港政府的政制及內地事務局的一封信（該信）。該信的要旨是聲明中國一直以來的立場是主權國在外國法庭裏享有絕對豁免，而非僅僅有限制的豁免。

15. 在2008年12月2日的聆訊時，本席批准在該階段把這遲來的證據呈堂，並且就應該給予該信多少分量這個問題聆聽了雙方陳詞。

II.  背景

16. 上述兩份裁決是和Energoinvest公司在1980年代提供給剛果（透過剛果的Société Nationale d’Eletricité公司作為中介機構）約15,000,000美元和22,000,000美元兩筆款項的融資問題有關。Energoinvest公司在兩份裁決裏的權益以一份日期為2004年11月16日的轉讓契轉讓了給FG。

17. 剛果和一個由國內企業組成的財團（包括中國進出口銀行、中國中鐵和中國水電）訂立一份日期為2007年9月17日的協議備忘錄，裏面列出成立一間合資公司（合資公司）的綱要。

18. 根據這份備忘錄，合資公司的32%股權由剛果方持有，68%由中方持有。合資公司有權在其運作期間開採剛果的某些礦藏，條件是要發展剛果的基礎建設。

19. 備忘錄的序文提及的事項，包括剛果和中國之間在2001年4月3日和12月7日簽訂的幾份合作協議。看來訂立備忘錄的目的是提供一個框架，以落實剛果和中國簽訂的合作協議。

20. 2008年4月22日，中國中鐵、中國水電和剛果簽訂該合作協議，目的是確認各方須要落實甚麼合作項目，用甚麼方法落實這些項目和每方的權利和責任。

21. 按照該合作協議，一個中方財團（包括第二至第四被告人和兩間中國水電的附屬公司）和一些剛果方面的投資者［包括Gecamines公司（剛果一間國有礦業公司）和Gilbert Kalamba Banika先生］會加入該合資協議。根據該合資協議，各方同意成立一間剛果公司，第二至第四被告人會持有該公司的43%股權，和中國水電有關的公司會持有25%，Gecamines公司會持有20%，Banika先生會持有12%。

22. 該合資協議的中方會負責履行合資公司100%的責任，而Gecamines公司會把某些開礦權轉移給合資公司。每一方都會負責特定的資本出資額，但第二至第四被告人會貸款給剛果一方用作其資本出資。

23. 待某些條件得到履行後，中方還會為取得開採剛果礦藏的權利而支付350,000,000美元入門費給剛果和Gecamines公司。看來這筆款項中的221,000,000美元(佔所需入門費的63.2%）須要由第二至第四被告人支付。

24. 該合資協議是要待某些條件符合了才會生效。這些條件包括取得中國國家發展和改革委員會、中國商務部和中國國家外匯管理局的批准。

25. 再者，根據該合資協議，入門費是在可行性報告已得到中國有關機構批准；第二至第四被告人和中國水電已進行了令人滿意的盡職調查；及開礦權已轉移至合資公司等條件履行後才要支付。

26. 2008年6月28日，該合作協議和該合資協議的各方簽訂一份補充合作協議（補充合作協議）和補充合資協議（補充合資協議）。

27. 簽訂這些補充協議之後，第四被告人不再是這個合資計劃的一方，它被中國冶金科工集團公司（中國的國有企業）取代。這個國有企業會持有20%股權，而第二和第三被告人在合資公司的股權變為28%，中國水電的公司的股權則是20%。

28. 根據這些補充協議，Banika先生不再是剛果方的成員，他由Congo Simco公司（剛果的國有公司）取代，這公司持有合資公司12%股權。

29. 補充合作協議和補充合資協議的其中一種解讀（但絕非唯一可能的解讀）是︰根據第二和第三被告人在合資公司所佔份額而定及它們須要支付的入門費144,000,000美元，要轉為支付給Gecamines公司和Congo Simco公司，而非先前規定的剛果和Gecamines公司。

30. 根據FG的單方面申請，本席在2008年7月7日作出命令修改邵法官的命令，以反映補充合作協議和補充合資協議引致的轉變。FG的案情是︰簽訂補充合作協議和補充合資協議之後，雖然剛果有可能不再有權得到入門費的任何部分，但Gecamines公司和Congo Simco公司只是為剛果辦事的代理人或掩護機構。這就表示（據FG所說），入門費（或至少其中部分）的實益享有權仍然歸屬剛果。FG甚至聲稱:由於FG正試圖針對某些被告人須要支付的入門費執行仲裁裁決，簽訂補充合作協議和補充合資協議的用意就是要令FG的申索落空。

31. 該信的內容如下︰—

“對香港特別行政區高等法院原訟法庭‘FG Hemisphere Associates LLC 訴 剛果民主共和國及其他人’（高院雜項案件2008年928號）案所涉國家豁免問題，經授權，外交部駐香港特別行政區特派員公署就中央人民政府的原則立場陳述如下﹕

我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執行豁免，從未適用所謂的“限制豁免”原則或理論。我國法院不能管轄、在實踐中也從未受理過以外國國家及政府為被告、或針對外國國家及政府財產的案件，不論該外國國家及政府的相關行為的性質和目的如何，也不論該外國國家及政府的相關財產的性質、目的和用途如何。同時，我國也不接受外國法院對以我國國家及政府為被告、或針對我國國家及政府財產的案件享有管轄權。我國政府的這一原則立場是明確和一貫的。

順致敬意…”

III.  討論

A.   爭論點1︰主權豁免

A.1  前言

32. 國際公法裏關於主權豁免的範圍有兩派學說。

33. 傳統理論認為國與國之間既然是平等的，任何一國在別國的法庭裏享有對訴訟的“絕對豁免”。這派學說主張任何一國的國內法庭通常不會有司法管轄權審理以另一國為被告人的事情。本席說“通常”，因為這絕對豁免派學說容許某國在別國的個別審裁機構前放棄豁免的可能性。

34. 在近世，至少從1950年代開始，國家越來越多牽涉入商業交易，這些交易有些以國家本身的名義進行，有些以國有企業的形式進行。在此情況下，有一派不同主張的學說興起。這派學說主張國家只享有“有限制豁免”。這派學說認為如果國家從事純商業性質的交易，便不能享有免於訴訟的豁免。按照這一派的理論，任何一個國家，無論它有沒有放棄豁免，就平常商業交易產生的訴訟而言，都要受制於外國法庭的司法管轄權。

35. 剛果提出的論點是：香港法庭應該跟從絕對豁免派。另一方面，剛果亦爭拗說涉及本案的交易並非有限制豁免派所指屬主權豁免範圍外的商業交易。

36. FG認為香港法庭應該採納有限制豁免派的理論，而與本案有關的交易純粹是商業交易。FG提出一個交替性論點︰如果採用絕對豁免派的理論是正確的，或者有關的交易不是商業性質的，那麼根據案情（FG所指），剛果已經放棄了豁免。

A.2  1997年7月1日前在香港對主權豁免的處理方法

37. 顯而易見，緊接1997年7月1日之前，香港法庭是採用有限制豁免論的。

38. 20世紀前半期，在普通法地區，絕對豁免派的理論佔主導地位。

39. 但是，一系列具有里程碑意義的判決（特別是The “PHILIPPINE ADMIRAL” [1977] AC 373（樞密院），Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529 （上訴法庭），及The “I CONGRESSO DEL PARTIDO” [1983] AC 245（上議院）[1]）使法庭轉而採用有限制豁免派的理論；初時是在對物訴訟方面如此，後來對所有訴訟，不論對物還是對人，都是如此。

40. 到Congresso案的時候，Wilberforce勳爵[2]已有基礎這樣說（在261頁F）﹕—

“The Philippine Admiral案的影響，…如果接受該案的判決，而本席是接受的，就是…訴訟，不論是否以對物訴訟形式展開，都要根據‘有限制豁免’論判決。”

41. 1978年，英國制定《國家豁免法》（《豁免法》），認同以有限制豁免論作為對國家豁免的處理方法。《1979國家豁免（海外屬地）令》把《豁免法》—— 連同少許修改—— 延伸 到香港。

A.3  1997年7月1日後的情形

42. 本案的困難之處是要決定1997年7月1日回歸中國之後，香港的地位是甚麼。回歸之後，《豁免法》在香港變成無效。《豁免法》在香港變成無效有甚麼後果，雙方大律師對此提出不同理論。

43. 高資深大律師主張理論1。這理論說：《豁免法》變成無效之後，《豁免法》延伸到香港之前適用的普通法便重生，並繼續適用。

44. 高資深大律師引用《基本法》第八條和第十八條以強化其理論。第八條和第十八條規定中國在香港恢復行使主權後，香港原有的普通法在香港適用。高資深大律師說﹕如普通法適用，香港便必需繼續採用有限制豁免論。

45. 理論2（由鮑資深大律師提出）涉及《基本法》第十三條和第十九條。第十三條和第十九條規定中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務。因此，香港法庭“對國防、外交等國家行為無管轄權”。

46. 這就表示（鮑資深大律師陳詞）香港法庭不能審理關於主權豁免的問題，因為這些問題牽涉外交事務（即是某外國在香港這個訴訟地的地位）。如果此理論成立，無論普通法採用何派學說（絶對豁免或有限制豁免），香港法庭都沒有司法管轄權審理剛果提出的主權豁免。

47. 理論3是理論1的變體，由鄭資深大律師代表律政司提出，而鮑資深大律師亦支持理論3作為理論2的交替理論。

48. 根據理論3，香港的立場受制於普通法，但這一點只是這個理論的起始部分。

49. 鄭資深大律師爭論說：正確的普通法處理方法未必是如（舉例來說）上文引述的Wilberforce勳爵的言論所反映的樣子。鄭資深大律師說：以前英國法庭（包括樞密院和上議院）主要是參考西方各國的做法作出結論，認定國際習慣法已經由採用絕對轄免論演化至採用有限制豁免論。這樣的處理方法過於狹窄。英國法庭沒有考慮到很多發展中國家（譬如中國）一貫堅持絕對豁免論的立場。

50. 鄭資深大律師請本席參考Trendtex案裏英國上訴法庭民事庭庭長Denning勳爵的言論。Denning勳爵說國內普通法會自動“採納”國際習慣法。這表示（據鄭資深大律師所說）如果為數眾多的發展中國家仍然堅守絕對豁免派的理論，國際習慣法便不會演化至令有限制豁免論成為普遍接受的正統學說之階段。

51. 香港法庭（鄭資深大律師爭論說）須要全面探討各國的普遍制度，以決定在主權豁免方面目前的國際習慣法究竟是怎樣的。只有經過廣泛探討後判定國際習慣法的確實情況時，本席才能根據該確立情況並根據Denning勳爵關於採納國際習慣法的言論，來裁定在香港普通法下的主權豁免實況如何。

52. 鄭資深大律師的理論不止於此。

53. 她還談及《基本法》第十三條和第十九條及該信。她陳詞說：鑑於本庭對涉及外交事務的事情沒有司法管轄權，無論進行怎樣的探討，本席都應該給予該信顯著的分量，因為該信說明中國對主權豁免的立場。

54. 該信聲明中央人民政府在國際場合一貫主張絕對豁免，而中國亦一貫反對試圖對絕對豁免論施加任何限制。

55. 鄭資深大律師承認歸根結底，該信對本席沒有約束力，但她說﹕鑑於《基本法》第十三條和第十九條，不論法庭探討其他國家對此事的制度的結果如何，本席都應該給予該信所證明的事情顯著分量。香港是中國的一部分，中國的立場一向都是主張絕對豁免，鄭資深大律師強調如果香港法庭採用有限制豁免論，是反常的。

56. 理論4是基於Graeme Johnston先生在《法律衝突在香港（2005）》（The Conflict of Laws in Hong Kong (2005)）一書裏概述的論點。

57. 初時，高資深大律師和鮑資深大律師都贊同理論4（雖然他們由此理論得出的結論截然不同）。後來，高資深大律師再經細想之後，認為理論4是站不住腳的，因而不再倚賴此理論。

58. 理論4是基於香港法例第190章《國際組織及外交特權條例》（《特權條例》）第6條。第6條規定：—

“即使任何條例載有相反條文，當其時獲中華人民共和國承認，並與君主、外交代表或外國代表的人身、財產或受僱人的豁免權及特權有關的國際慣例，在加以必要的變通後如適用於香港，則在香港具效力。

Notwithstanding any provision to the contrary contained in any Ordinance, the international custom relating to the immunities and privileges as to person, property or servants of sovereigns, diplomatic agents, or the representatives of foreign powers for the time being recognized by the People’s Republic of China shall, in so far as the same is applicable mutatis mutandis have effect in Hong Kong.”

59. Johnston先生的著作（第4.043段）注意到第6條裏有一模糊之處[譯者按：這段評論是就第6條的英文版而作出的。]﹕“…for the time being recognized by the [PRC]”(“當其時獲[中國]承認”)這幾個字是指“sovereigns, diplomatic agents, or the representatives of foreign powers”(“君主、外交代表或外國代表”)，抑或是用來修飾“international custom”(“國際慣例”)？該著作承認前一種解讀是“根據語言結構較自然的意思”，但作者提出後一種解讀是“可以爭辯的”。

60. 作者表示﹕如果採用後一種解讀，《特權條例》第6條裏 “the international custom relating to…sovereigns” （“與君主…有關的國際慣例”）便須要根據“international custom…for the time being recognized by the [PRC]” （“當其時獲[中國]承認…的國際慣例”）來決定。因此，本席要決定香港法律對於主權豁免有何規定時，必須（據作者所說）聆聽關於中國法律如何處理主權豁免這方面的專家意見。

61. 就中國法律考慮專家的意見，絕不會容易過探討現時各國對主權豁免的普遍處理方法，來決定香港法律之應採納的主權豁免立場。

62. 該信是本案的一項證據，本席已談論過。FG和剛果，基於理論4是正確的這個假設，就中國法律如何處理主權豁免都有呈交專家誓章證據。這些誓章證據的大意是﹕中國關於主權豁免的法律或許不是如該信的聲明那麼清晰。

63. 毫無疑問，到最近為止，中國的立場是堅持絕對豁免。不過，雖然該信對此有所聲明，但有跡象顯示中國對主權豁免的立場可能有改變。

64. 這是因為中國在2005年9月14日簽署《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》。該公約就國家豁免採用有限制豁免論。

65. 該公約仍未有足夠國家簽署，所以尚未生效。該公約需要大約30個國家簽署，但至今已經簽署的國家只有6個左右；而且中國還沒有就該公約制定法律把它變為中國的本土法律的一部分。但是，中國政府既然已經簽署該公約，必需被視為最少已經接受了該公約的條文所包含的理念。

66. 高資深大律師（當主張理論4時）十分倚賴該公約作為證據去證明中國的立場已經（或正在）由採用絕對豁免論轉為採用有限制豁免論。

67. 另一方，鮑資深大律師爭論說﹕該公約在中國和在其他地方尚未生效，這一點必須被視為強力的線索，表示在中國絕對豁免論仍屬有效。

68. 鄭資深大律師的說法卻有所不同，她說（後來高資深大律師同意她的說法）《特權條例》和主權豁免無關。據她說，《特權條例》只是關於承認主權國家或國際機構（例如聯合國）的代表在香港享有的外交豁免和外交特權這方面的事情。

69. 本席概述這4個理論，原因是本席已經用去不少時間聆聽各位大律師作出的陳詞，但最終本席認為無須就這些理論是否成立表達任何確定的看法。

70. 這是因為從案情判斷，本席不信納與本案有關的交易是商業性質的交易。因此，即使基於這個或那個理論，香港法律是應採用有限制豁免論的，本席不信納本案所涉的交易是有限制豁免論所指，屬主權豁免的例外情況。

71. 如果本席須要表達一個暫定的看法，這個看法就是理論1的分析看來是較正確和直截了當的，原因是本席不接受理論2、3和4。

72. 在理論2方面，這理論說：由於《基本法》第十三條和第十九條，當某方聲稱享有主權豁免，本庭沒有司法管轄權審裁該方說的是對還是錯，本席對此表示懷疑。法庭審理這種事情時不是審理涉及“與香港特別行政區有關的外交事務”。法庭不是在處理外交事務；本席也不認為法庭是在審裁任何國家行為。

73. 法庭做的只是決定在某事情上適用的國際習慣法是甚麼，及被法庭決定為適用的國際習慣法是否香港本地法律的一部分。如果是香港本地法律的一部分，法庭便須要運用它，這和法庭須要運用任何其他本地法律一樣沒有甚麼分別。

74. 至於理論3，這個理論顯得牽強。本席是指這個理論的各個組成部分互相配合得不暢順。

75. Brownlie的《國際公法的原則》（Principles of Public International Law）（第7版）就主權豁免有這樣的敍述（第330頁）﹕—

“要說明現時國際習慣法或一般國際法在這方面有何規定，這殊不容易。近來，作者們強調各國在這方面的做法顯示有一趨勢向有限制豁免論發展，但他們沒有就現時的法律是甚麼這問題作出肯定和精細的描述。再者，各國的做法絕非一致，而且正如各國政府對國際法委員會制定的條款草擬本作出的評論所說，奉行絕對豁免原則和奉行有限制豁免原則的國家之間持續存在分歧…。”

76. 如果這是對目前情況的準確描述，本席懷疑就各國的一般做法進行探討是否會帶來任何有意義的結果。

77. 何況，鄭資深大律師認為中國的立場是採用絕對豁免論，如香港的立場和中國的不同，即採用有限制豁免論，這情況是反常的，如果她的論點正確，探討其他國家的做法又有何意義？事實上，鄭資深大律師必定是要求本席把該信視為實際上是無可置疑的，但鑑於中國已經在該公約上簽署，本席這樣做是有困難的。

78. 該公約必定是在某程度上證明國際習慣法裏有某種趨勢，即使這只是關於“符合良好政策的法律應有的模樣”（有時稱為“應有之法律”(de lege ferenda)）。

79. 在Trendtex案（鄭資深大律師請本席參考的案例之一）裏，英國上訴法庭民事庭庭長Denning勳爵評論當時各國在主權豁免方面的做法時說（第556頁D—第557頁B）：—

“看到這一大羣證人，本席不禁要問：難道這裏沒有足夠證據顯示國際法的規則已經改變了嗎？還額外要更多甚麼呢？我們是否要等待至除英國外其餘的每一個國家都承認有改變呢﹖我們不是應該現時就行動嗎？每當要作出改變，總要有人先踏出第一步。一個國家可以單獨展開這個程序，其他國家便可以效法。最初的一小水滴，匯聚成溪流，最後就是洪流了。英國不應被留在堤岸上。‘…若不能順水行舟，我們的事業便會一敗塗地。’：（莎士比亞）《凱撒大帝》第四幕，第三場。

本席看不出有任何理由須要等待上議院作出這個改變。畢竟我等現時考慮的不是上議院有最後決定權的英國法律的法則，我等現時考慮的是國際法的法則。我等可以而且應該說明我等對這些法則的意見，和以我等認為最佳的方式運用它們。如果我等有錯，就留待上議院推翻我等的判決吧。”

80. 據本席理解，這一段言論的意思是：要確定國際習慣法就某情況有何規定，不是要在各國之間進行民意調查來評估大多數的做法是甚麼。法庭可以查看國際間有何趨勢。因此，如果Denning勳爵的言論是對的，本席就國際習慣法作出任何結論時便不可以不理會該公約和它顯示的趨勢。就國際習慣法而言，該公約是重要證據。

81. 可是，該信沒有提及該公約，也沒有提及中國在該公約上簽署有何意義。因此，該信表明的立場如能和簽署該公約一事協調（如果可以協調的話），本席對此感到困惑。

82. 至於理論4，本席贊同鄭資深大律師的見解。本席認為《特權條例》第6條和主權豁免無關，而只是關於外交人員和其他類似的代表的特權和豁免。

A.4  交易的性質

83. 本席現在說明為何本席認為和本案有關的交易不是商業性質的交易。

84. 假設根據該合作協議、該合資協議、補充合作協議和補充合資協議，入門費最終是須要付給剛果的（FG指稱正是如此，第二至第五被告人則指稱不是如此）—— 這是對FG最有利的假設，因為顯而易見，如果剛果根本不牽涉其中，就沒有理由針對入門費進行執行程序了—— 即使以這個假設為基礎，本席也認為支付入門費不屬於構成有限制豁免論的例外情況的商業交易。

85. 首先，須要考慮該合作協議、該合資協議、補充合作協議和補充合資協議這幾份協議的背景。它們看來是在備忘錄裏提及的中國和剛果之間簽訂的各份綜合合作協議所構成的框架之中簽訂的協議。

86. 這種交易的性質不是生意人或商人為謀求自己的利益而進行的尋常商業交易。中方的確是透過某些企業實體簽訂該合作協議、補充合作協議、該合資協議和補充合資協議。但這些企業是國有企業。中國選擇透過國有企業去落實中國和剛果之間達成的綜合協定，這種做法不會改變這個事實，即是有關的交易事實上是兩個主權國之間所進行的合作經營。

87. 第二，須要考慮該合作協議、該合資協議、補充合作協議和補充合資協議這幾份協議規定進行的事業的性質和規模。這些事業是規模龐大和雄心勃勃的。

88. 合資公司獲得開採權，可以開採剛果境內豐富的銅礦和鈷礦（大約10,616,070噸）。取得開採權的代價是中方須要在剛果境內興建大量基礎建設，包括鐵路、柏油路和非柏油路、城市網絡、機場、醫院、水力發電站和電力站、建築物、房屋、健康中心和大學。這些協議，不多也不少，正是制定如何為剛果人民的福祉如經濟利益而發展整個剛果。

89. 本席不同意高資深大律師的陳詞，本席不能把有如此規模的發展計劃定性為尋常的貿易活動。舉例來說，這不僅是搜求物資供應給政府辦公室，也不僅是約定用某船隻從事貨物貿易。很少（即使有）商業組織會在沒有國家支持的情況下有能力進行這樣規模龐大的工程建設。本席認為，本案涉及的發展計劃得以進行是因為（或許應該說只是因為）這是由兩國政府（剛果和中國），而非私人機構，所推動的。

90. 第三，須要考慮該合作協議、補充合作協議、該合資協議和補充合資協議這些協議的條款。該些條款不是常見的貿易協議裏預料會有或能找得到的條款﹕譬如合資公司進行的與剛果有關的經營活動享有稅務和關稅的特別優惠（包括豁免入口稅和出口稅）；合資協議就資金如何流動（免除被侵佔的危險）有規定，就將來剛果制定任何特惠權利的承諾也有規定；合資公司的外籍員工在相關的簽證和工作證方面的安排也有保證。這些條款是只有國家在行使主權時才可以訂立的。

91. 第四，須要考慮入門費。這些款項的性質看來是預付款，是獲准開採剛果的礦藏的代價。本席認為這類費用只有國家或者政府才可以索取。本案裏，剛果容許別國使用其天然資源或其國家財產，從而令其人民直接得益。

92. 本席闡述的上述各事沒有一樣是有限制豁免論所謂的純商業交易會思量的。相反，該些事項更是國家之間為了其國民的利益而行使主權的印記。

93. 高資深大律師陳詞期間，向本席強調﹕剛果政府的最高階層的代表就上述各份協議的數次有關發言時，描述這些計劃中的工程為“商業”活動。

94. 但必需緊記事件的來龍去脈是重要的。歸根結底，某交易是否有限制豁免論所謂的“商業”活動，是一項法律問題。不同的官員在他們的發言裏給予某交易的標籤是不具結論性的。

95. 本席認為：剛果的政府官員發言時，只不過是說計劃中的工程是善用剛果資源的工程。（剛果政府實際上是說）剛果的國家財產不是毫無作用地浪費掉，也不是拱手讓給別人。交易是“商業性質”的意思是指交易是“好交易”，可使各方都得益。對剛果的老百姓而言，他們更會得到他們十分需要和寶貴的基礎建設。

96. 因此，即使香港採用有限制豁免論，整體情況來看（包括支付入門費），有關交易並非屬於例外情況的商業交易。關於這方面的一般論述，請看Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania and another (No.2)案裏有用的討論 [2007] 2 WLR 876（上訴法庭），第131-133段（雖然由於該案的案情，最終沒有確定的結論）。

A.5  放棄豁免

97. 剩下的問題是剛果有沒有放棄運用國家豁免的權利。

98. 高資深大律師力稱：剛果接受國際商會仲裁，而仲裁商會亦作出上述兩份裁決，因此剛果已放棄了豁免。高資深大律師特別指出從下列事情的其中一項或多過一項便可以推斷出剛果已經放棄了豁免﹕—

(1)  《1998年國際商會仲裁規則》第28(6)條（適用於上述兩次國際商會仲裁）規定﹕

“凡裁決書對當事人均有約束力，通過將爭議提經本規則仲裁，各當事人負有毫無遲疑地履行裁決的義務，並且在法律容許的範圍內放棄了任何形式的追索權。”

(2)  第一和第二份國際商會裁決分別是在瑞士（蘇黎世）和法國（巴黎）作出。

(3)  瑞士法律就國家豁免是採用有限制豁免論的。

99. 就第28（6）條，高資深大律師的論點是：將爭議交給國際商會仲裁等於同意遵守國際商會的規則。（高資深大律師力陳）鑑於第28(6)條規定須“毫無遲疑地履行裁決”，剛果必須被假定為已經放棄了聲稱對强制執行裁決有豁免的任何權利。

100. 高資深大律師引用Creighton v. Qatar (2000) XXV Ybk Comm Arb 458支持其論點。在該案，法國的最高法院提及同意接受《1975年國際商會仲裁規則》第24(2)條是放棄執行豁免的一個例子。第24(2)條的措詞和第28(6)條的措詞相似。

101. 基於兩份仲裁裁決，高資深大律師進一步指出：瑞士和法國（和香港一様）是《紐約公約》的參與國。高資深大律師推斷的論點是接受在瑞士和法國仲裁，必定不明言地表示接受在任何《紐約公約》的參與國（例如香港）強制執行裁決的可能。

102. 關於這點，高資深大律師引述《紐約公約》第3條的以下規定﹕—

“在以下各條所規定的條件下，每一個締約國應該承認仲裁裁決有約束力，並且依照裁決被請求承認或執行地的程序規則予以執行。承認或執行本公約所適用的仲裁裁決，不應該比承認或執行本國的仲裁裁決規定實質上較為麻煩的條件或較高的費用和開支。”

103. 至於瑞士法律，高資深大律師強調：該國的法律對於放棄司法管轄權方面的豁免和放棄强制執行方面的豁免兩者之間沒有區別。接受在瑞士仲裁，應被視為同時放棄了司法管轄權方面和强制執行方面的豁免權。

104. 本席不同意剛果放棄了强制執行這兩份國際商會裁決方面的豁免權。

105. 首先，爭論點是剛果是否有放棄了在香港提出執行豁免的權利。

106. 法律上，放棄關於訴訟的豁免和放棄關於執行裁決的豁免是有分別的。某國放棄關於訴訟的豁免，本身並不表示該國也放棄和該訴訟產生的任何判決或裁決有關的執行方面的豁免。可以參看的典籍有，例如《戴西、莫理斯和柯連斯論法律衝突》(Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws)（第14版，2006年），第280頁（註52）（關於《1978年國家豁免法》，也可參看In re Suarez 案[1917] 2 Ch 131（關於針對執行的外交豁免）。

107. 因此，本席不可以單單從剛果同意接受兩次仲裁這事情裏作出任何推斷。

108. 第二，本席是否可以從進一步的資料，即上述兩次仲裁都是按照國際商會規則進行的，而推斷剛果放棄了豁免？為了考慮這問題，本席假設剛果同意接受國際商會仲裁就是表示同意遵守《1998年國際商會規則》（包括第28(6)條）。

109. 剛果必定要作出清楚、毫不含糊的行為，而這些行為可以標示為不符合要提出執行裁決豁免的意願時本席才可以裁定剛果放棄豁免。鮑資深大律師（引述《戴西、莫理斯和柯連斯論法律衝突》第285頁，第10-028段）陳詞說：必須有明確的放棄豁免書面聲明，或者在法庭裏明確地宣稱放棄豁免，這樣才足夠。但是，為了處理這個論點，本席假設如果剛果作出明顯的行為，而這些行為是和提出執行裁決豁免的立場有矛盾的，這樣便足夠使本席可以裁定剛果放棄豁免。

110. 本席不同意第28(6)條是表示放棄豁免的清楚的聲明或證據。

111. 據本席理解，第28(6)條只不過說明剛果在法律容許的範圍內放棄了針對裁決的追索權（即是質疑裁決）。第28(6)條完全沒有提及（也沒有處理）在其他司法管轄區對於對己不利的裁決放棄執行豁免的權利。

112. 根據第28(6)條，剛果的確負有履行裁決的義務，但這絕不等同剛果在強制執行裁決方面有放棄其權利，不去就外國法庭是否有司法管轄權處理執行裁決一事提出豁免。負有履行某事的義務不等同放棄豁免。

113. 本席並無不敬之意，但如果Creighton案表示單單是接受國際商會進行仲裁便相當於放棄執行裁決豁免，本席認為這是不對的。本席認為邏輯上，兩者不一定有因果關係。

114. 第三，雖然兩份仲裁裁決是在《紐約公約》的參與國裏獲取的，但本席不能從這簡單的事實推斷出﹕—

(1)  剛果同意可以在《紐約公約》的其他參與國裏對它强制執行這兩份裁決；及

(2)  在《紐約公約》的其他參與國裏進行執行程序時，剛果不會提出針對執行的豁免。

115. 《紐約公約》第3條對本席沒有幫助。第3條只是《紐約公約》各締約國之間的一份有約束力的協議的一部分。剛果不是參與國之一。

116. 剛果在瑞士和法國接受仲裁時可能已經知道有《紐約公約》第3條，也可能已經知道這兩國是《紐約公約》的締約國，不過，邏輯上這並不表示剛果有全面放棄豁免，也不表示剛果會全盤接受在《紐約公約》的所有締約國都可以對它強制執行這兩份裁決。

117. 因此，本席看不到剛果作出任何明顯的行為可以說是不符合堅持執行豁免這個立場。

118. 第四，本席不認為求助瑞士法律（無論瑞士法律的內容是甚麽）對FG的論點有幫助。首先要指出的是：要求强制執行裁決的地方是在香港，本席不明白為何瑞士法律與此有關。

119. 而且，瑞士法律採用有限制豁免論這事不可以解決本席指出的基本困難。這個困難就是︰本席認為本案涉及的交易不屬於有限制豁免論所預計的商業交易。即使根據瑞士法律，大概仍是須要指明有關的一方曾作出不符合堅持豁免這個立場的行為。

A.6  關於豁免的結論

120. 本席認為本庭對這宗針對剛果的申索沒有司法管轄權。在強制執行上述兩份裁決這事情上，剛果享有執行豁免權。

121. 本席認為剛果沒有放棄此豁免權。

122. 因此，FG作出的申請，即是要把上述兩份國際商會的裁決登記，以便對剛果強制執行這兩份裁決，猶如它們是本庭的判決一樣，須被作廢。

B.  不便審理的法院（Forum non conveniens）

123. 本席既然已作出上述結論，便無須處理這個爭論點。

124. 本席只說明：如果“不便審理的法院”這個爭論點是單獨提出的，本席不會因此擱置審理本案。

125. 有一方建議：主權豁免這個爭論點應該擱置審理，並交由北京最高人民法院審理。

126. 在本席看來，剛果聲稱享有主權豁免的說法能否成立，完全是香港法庭的能力和管轄權範圍內之事。沒有充分理由說明為何本席須要擱置審理，並將此事交由北京最高人民法院審理。

C.  附帶爭論點

127. 本席無須處理這些附帶爭論點。本席只簡述對有關事情的意見。

C.1  原訴傳票的送達過程

128. 本案的原訴傳票從來沒有在金沙薩（Kinshasa）送達第一被告人。原告人試圖以第11號命令第7條規則的程序送達原訴傳票，但不成功。香港政府把有關文件交給外交部，並請求把文件送達剛果，但外交部不答允。

129. FG的律師也曾把這些文件郵寄給剛果政府駐海外的各個辦事處。看來這行動成功使剛果注意到這訴訟。結果是剛果在2008年6月16日透過代表它的律師行—— 王桂壎律師行呈交一份送達認收書作為回應。該送達認收書表明只限於就司法管轄權提出爭議。

130. FG面對矛盾的處境，它沒有妥當地完成正式的送達程序，但卻收到一份送達認收書。

131. FG的代表律師試圖糾正這個問題，向法庭申請一個替代送達的單方面命令。他們要求由高等法院原訟法庭法官處理申請，但法庭將申請安排給龍劍雲聆案官處理。2008年10月31日，龍聆案官作出替代送達的命令，方式是把一份原訴傳票寄往王桂壎律師行的辦事處。

132. 鮑資深大律師批評FG獲得龍聆案官的命令所採用的程序。本席認為FG的代表律師是採用實際和合理的步驟去糾正一個不尋常的情況。本席不覺得其採用的程序有何不妥。

133. 正如高資深大律師強調的，剛果作出認收送達，就表明剛果知悉這宗訴訟。從本判案書可以清楚看到，實情是和鮑資深大律師的說法相反，FG把法律程序文件送達剛果所採用的程序並沒有導致剛果不能以它認為合適的方式就司法管轄權提出反對理由。

C.2  沒有披露重要資料

134. 本席發現不到沒有披露任何重要資料的情況。

135. 在較早一次聆訊，本席曾提出這一點：鑑於兩份裁決已轉讓給FG，強制執行這兩份裁決有可能違反公共政策。本席擔心轉讓這兩份裁決可能構成非法幫助訴訟或包攬訴訟。本席問過進行單方面程序時，有沒有人向邵法官提及這個可能性。本席得到的答覆是沒有。

136. 本席現在考慮過高資深大律師引述的案例後，仍然認為進行單方面程序時，可能構成非法幫助訴訟和包攬訴訟這一點是應該向法庭提出的，因為這可能是一個抗辯理由。不過，根據案例，指本案涉及的轉讓並不構成非法幫助訴訟和包攬訴訟的論點是強而有力的。因此，本席認為沒有披露這一點過失不算嚴重。即使有人向邵法官提及此事，他也極可能會作出他在單方面程序裏作出的命令。

137. 鮑資深大律師陳詞說FG在單方面申請時提出的案情有以下的誤導成分：—

(1)  FG獲得可以強制執行的裁決，金額約為104,000,000美元；

(2)  剛果在香港有資產，資產的形式是對入門費可能有的享有權；及

(3)  剛果不能以主權豁免作為抗辯。

138. 鮑資深大律師還提出一些較輕微的雜項批評，它們是和FG的財政狀況和加入第五被告人為被告人有關的。

139. 本席認為FG沒有在上述任何一事上誤導邵法官。就上述各方面的事實FG以它當時的理解向邵法官陳述，並就這些事實表達其立場。剛果不同意FG的立場，但不可以因此而斷定FG有誤導邵法官。

140. 本席已經裁定剛果可以用主權豁免作為抗辯。在邵法官席前，FG說過剛果可能聲稱享有豁免，而FG說在這方面，它對剛果提出豁免有一個回應（基於有限制豁免論）。本席現在裁定FG的論點是錯的，但不能僅僅因此便認定FG有誤導邵法官。

141. 鮑資深大律師指稱FG沒有妥當地披露它缺乏資產去支持它關於損害賠償作出的承諾。本席不同意。FG已經表明那兩份裁決就是它僅有的資產。

142. 鮑資深大律師說這麼遲才加入第五被告人的做法有點不妥當。本席找不到在較遲階段加入第五被告人有何不妥。

143. 因此，關於FG沒有披露重要事情這個指控沒有理據。

C.3  剛果在香港沒有資產

144. 關於這個說法，本席只簡略地指出兩點。

145. 第一，就算入門費是剛果的資產，本席已經裁定剛果可以提出豁免，而FG不可以針對入門費執行裁決。因此，本席無須解決以下問題，即根據該合作協議、補充合作協議、該合資協議或補充合資協議，入門費（或其中一部分）實際上是否最終須要付給剛果。

146. 第二，鮑資深大律師指出要待某些條件符合了，入門費才須要支付。他陳詞說：正因如此，縱使入門費最終須要付給剛果，目前並沒有存在的資產可被扣押。

147. 本席認為這個論點不對。附帶條件不會使得到入門費這個權利變成毫無價值。對入門費（或其中一部分）或有的權利是已經存在的資產（一種據法權產），（至少）針對這種資產可以實施衡平法執行。

IV.  結論

148. 須作出下列命令：—

(1)  關於剛果的日期為2008年7月7日的傳票：

(a)  本庭宣布在本訴訟裏本庭對剛果沒有司法管轄權。

(b)  邵德煒法官在日期為2008年5月16日的命令的第2段裏作出的針對剛果的強制令須解除。

(c)  邵德煒法官的命令裏給予原告人許可，准其針對剛果執行上述兩份國際商會的裁決，猶如執行本庭的判決，該許可須作廢。

(d)  邵德煒法官的命令裏給予原告人許可，准其把上述原訴傳票在本司法管轄權範圍外送達剛果，該許可須作廢。

(e)  龍劍雲聆案官給予原告人許可，准其以替代送達方式送達剛果，該許可須作廢。

(2)  針對剛果而言，日期為2008年5月16日及其後在2008年8月28日修訂的原訴傳票須撤銷。

149. 雙方有權就上述命令提出申請。

150. 本席認為上述第148(1)段(b)-(e)和第148(2)段裏列出的命令是作出第148(1)段(a)的宣布之後的相應命令。

151. 第149段裏給予的提出申請的自由適用於第二至第五被告人。這幾名被告人在本席席前的聆訊裏採取中立的立場。本席的判決對原訴傳票裏針對它們的申索可能有影響。它們可自由申請在本席席前恢復處理此事，以便它們就本席作出此判決之後如何進一步處理原訴傳票陳詞。

152. 剛果要求法庭宣布原訴傳票沒有妥當地送達給它。無論原訴傳票有沒有妥當地送達剛果，剛果卻選擇作出認收送達，即使其目的只是就司法管轄權一事提出質疑。因此，它要求這樣的宣布，本席覺得毫無意義。本席拒絕作出這個宣布。

153. 剛果爭取到它在其傳票裏提出的大部分要求，而在原訴傳票方面，剛果也成功了大部分（在有關剛果方面而言），所以本席作出暫准命令如下：—

(1)  針對FG而言，剛果取得其傳票和原訴傳票的訟費。這些訟費包括和律政司司長申請加入成為此訴訟的一方，及申請逾期呈交證據有關的剛果的訟費。

(2)  訟費按訴訟各方對評基準計算，如不能就金額達成協議，則由法庭評定。本席目前看不到有理由須要判給剛果在其傳票裏要求的以彌償基準計算的訟費。

154. 此外，本席作出下列暫准命令：—

(1)  針對FG而言，第二至第五被告人會得到和剛果的傳票有關的訟費。這些訟費包括律政司司長申請加入成為此訴訟的一方及申請逾期呈交證據而招致的訟費。

(2)  律政司司長須自行負擔他作出的各項申請的訟費。

155. 最後，高資深大律師在聆訊裏表示：如果本席判FG敗訴，他的當事人很可能會上訴。他要求本席採取臨時措施以維持現狀，待他們申請暫緩執行以待上訴。

156. 故此，本席指示：上述第148段的各命令須由本判案書的日期起計暫緩執行7日。如在此7日期間FG申請暫緩執行以待上訴，第148段的各命令須暫緩執行至該申請已被處置或法庭作出進一步命令為止。