香港特別行政區 訴 李素潔

HCMA 173/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第173號

(原東區裁判法院刑事案件2013年第4096號)

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判案書

引言

1.  2015年5月26日本案聆訊完畢時，本席把案件押後宣判。本席駁回上訴，維持原判。理由載於現即頒布的判案書。

背景

2.  本案上訴人李素潔(即原審時的被告人)被控一項「盜竊」罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。控罪詳情指，上訴人於2013年10月20日，在香港銅鑼灣軒尼詩道529號至555號東角中心崇光百貨(“崇光”)地庫2層“FreshMart”超級市場内(“該超市”)偷竊三包拉麵，一袋薯仔，一塊牛油，一樽黑松露醬，一盒蘋果，一盒紅石榴，一盒豬肉及一盒壽司(該8種食品)，而上述物品為崇光的財產。

3.  上訴人否認控罪。案件在暫委裁判官李紹豪席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人控罪罪名成立，判罰款港幣2,000元。

4.  上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

5.  其實，2013年10月20日案發當天大部分事實都是控辯雙方同意的。雙方呈上根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條承認了的事實(證物P1及證物P7)、一個屬於被告的綠色環保袋(證物P2)、12幅黑白相片(證物P3)、案發日約1621時至1658時崇光的閉路電視影像光碟(證物P4)，以及上訴人與警方的會面記錄(證物P8)。

6.  控方傳召了兩名證人，控方第一證人崇光保安員石志強先生(“石生”)及控方第二證人警員15469(“警員”)作供。審訊時，控方播放證物P4內的所有29個檔案給石生觀看，石生指出錄影中誰是上訴人，上訴人所出現的地方，錄影中誰是他自己，以及自己的舉動。

7.  石生作供稱，案發當天約於1621時，在崇光的地庫2層該超市內，他見到上訴人將一盒壽司放到其購物車上，但形跡可疑，故開始監視她。約1652時，上訴人將已載滿的手推車停在該超市8號收銀機對出的位置，並將車上的貨物(該8種食品，共值港幣548.40元)放入一個環保袋(證物P2)並離開崇光的範圍。石生則一直尾隨觀察上訴人。過程被該超市的閉路電視拍下。

8.  約1655時，石生在崇光門外5米處，截停上訴人，並表露身份，指上訴人沒有為東西付款。上訴人先回答已付款。不過，當石生指出他看見上訴人沒有付款後，上訴人稱不記得付款，及願意補付。

9.  上訴人被帶回崇光的保安部，渉案的貨物亦被起回。在1708時，警員到場處理。警誡下，上訴人稱不記得付款。上訴人被帶到灣仔警署，在警員替其錄取書面會面記錄時(即1945至2128時)，才首次稱自己曾接受腦部手術，要長期服藥，不吃藥會難以集中精神，案發時以為自己已付款，於是帶相關物品離開崇光。

辯方案情

10.  本案的爭議點在於控方能否證明被告(即上訴人)案發時存有犯罪意圖。辯方稱，被告案發時因為(或可能因為)欠服處方藥物而忘記付款。

11.  上訴人選擇作供，並傳召一名辯方證人，即曾診治她的朱敏華醫生。

12.  上訴人作供稱，她曾在1985及1997年接受治療腦腫瘤的手術，之後需每天服用醫生處方的類固醇補充劑兩次。案發當天，上訴人曾在上午11時左右服用過類固醇補充劑。過去她曾遇上沒有服藥而出現沒有精神，難以集中精神和記憶力變差的情況。

13.  案發時，上訴人推着已載滿的手推車已過了收銀櫃位，以為自己已付款，故將該8種食品放入環保袋並離開崇光。她是在被控方第一證人(石生)截停詢問有否付款單據時，才想起自己未有付款。

14.  朱醫生確認公立醫院曾處方包括類固醇補充劑予上訴人。若上訴人不服用，會出現皮質醇缺乏，導致容易疲累，難以集中精神(如付款時不能計算總數，但應不會影響記憶力) ，但補服後即可改善。處方的劑量是早上有需要時服(即不一定要服)10 mg，晚上有需要時再服10 mg，視病人身體情況，由上訴人自決。譬如，發病或壓力太大，均能令人的皮質醇不足。朱醫生稱如早上有服用類固醇補充劑，藥力能維持半日，病人可視乎情況，決定下午是否需要服藥；若病人精神許可，可以整天不服藥。朱醫生認為上訴人可能因缺乏或忘記服藥而忘記付款，因她有可能難以集中精神。不過，當朱醫生看過該超市的閉路電視片段後，不再堅持上述說法，改口稱「不能肯定」。

裁判官的裁斷

15.  在其裁斷陳述書中，裁判官說：

“40. 覆問中，朱醫生解釋，從閉路電視影像中她「不能確定」被告有否集中精神，她同意辯方所指，要知道被告是否因沒吃藥而難以集中精神，須臨床查問病人(即被告)才可知道。

41. 有見上述朱醫生的證供，本席認為，最終還要看被告的證供是否屬實或可能屬實。當然，如果她所稱可能是真的話，鑑於舉證責任在控方，疑點是要歸於被告的。

42. 本席已小心考慮被告的作供(和辯方的陳詞)，亦一直謹記她過去沒有刑事紀錄。雖然如此，在全面及詳細考慮她的證供，和本席前的其他證據後，本席不接納她庭上的辯解，以及她對石生、警員及偵緝警員9020作出的相同解釋。

43. 被告作供，案發日到達崇光前已覺得疲倦，開始集中不到精神，開始有「少少迷迷糊糊」，打算到該超市只買拉麵一種食品後便立即回家。本席認為，這與被告之後的行徑，以及證物P4所拍攝她的狀況，並不符合，二者大相逕庭。

44. 從證物P4可見，雖她稱想購拉麵一項而已，被告到達該超市後，不單拿了購物籃，更拿了手推車。盤問下，被告同意她過去曾光顧該超市，孰悉店內拉麵所放位置，但她卻沒有第一時間到該處拿了拉麵便離開，她除了拿拉麵外，更「順手」到多處拿起了其他7種食品放到車上至車滿，想她所推的手推車會因此愈來愈重(更何況車上有被告團購所得的床單及大閘蟹)。

45. 被告稱自己當時「不可講好清醒」，但她卻逗留在該超市內有約30分鐘之久，推車至該超市內不同區域(及重回該超市內同一區域)。而證物P4影像所見，被告推車穿插不同通道，輕鬆避開通道上其他顧客，她多次停車下來，靠近貨架(甚至來回同一貨架的同一部分)，伸手或彎身拿起貨品近看後放回架上或放到車上，更曾低頭及抬頭查看架上貨品，其動作流暢自若。

46. 又被告作供稱被石生截停時已頗疲倦，開始覺得自己要服藥，自己已不太清醒，雖未至迷糊。當被帶到灣仔警署後，她覺得身體比之前更差，更感疲倦。同樣地，本席認為，這與被告當時所為，和石生及警員觀察被告所見，也並不符合。

47. 不爭的是，被告從沒有向石生或警員表示不適或要求吃藥(縱使被告攜帶藥物隨身)。

48. 被告雖辯稱第一次到警署及不知警方程序需時多久，但她到達警署時已屆1738時(距她到達該超市時已1小時10分多)。接著警員及女警對她進行了一系列的手續如搜身、簽發羈留人士通知書、補錄口供，至1902時警員才交她給值日官看管(距她到達該超市時已約2小時30分之久)。無疑，這些手續都需被告集中一定的精神去處理，更何況的是，辦這些手續的時間也過了被告一般1700或1800時服第二次類固醇的時間。但是，被告卻從沒有向警員透露有病，身體不適或要求吃藥。

49. 而按石生及警員對被告的長期觀察，被告案發日的表現完全沒有異樣。

50. 總的來說，本席認為，被告言行不一，其作供有違常理，並不可信。本席不認為被告是一個誠實可靠的證人，本席不接納她的辯解。

51. 雖然如此，本席謹記，本席不接納被告的證供，不代表控方證實控罪。舉證責任一直在控方，控方仍須在毫無合理疑點下，證實被告有控罪所要求的犯罪意圖。在此，本席一直謹記被告沒有刑事定罪紀錄，其犯案的傾向性較低。

進一步事實裁定

52. 在本席上述裁定及接納的事實上，考慮被告在該超市內拿起了該8種食品之多，她推動滿載包括該8種食品的手推車至該位置後停下來(按證物P4影像所示，該位置位於顧客經排隊在收銀櫃位付款後推車離開的方向及停車位置)，而被告到達該位置後是背向收銀櫃位，她先約於1652時45秒抬頭望向收銀櫃位方向，後才開始在短短1分鐘內，將該8種食品放進證物P2內，期間她一直背向收銀櫃位(而當時被告與收銀櫃位之間的通道，人來人往)，被告接著沒有排隊到收銀櫃位付款，便直接沿扶手電梯帶該8種食品離開崇光，本席認為，唯一合理及不可抗拒的推論是：被告是有意圖把該8種食品據為己有，有意圖永久地剝奪崇光所有的該8種食品財產，而毫無疑問，按R v Ghosh [[1982] QB 1053]一案，被告進行其挪佔行為時是不誠實的。

裁決

53. 因此，控方已在毫無合理疑點之下，證實控罪的所有元素，被告罪名成立。”

上訴理由

16.  上訴人並沒有提出具體的上訴理由，看來只是依賴表格101內載的一般理由，即證據份量並不足以構成定罪、若干證據被不適當地接納或拒納、或並無證據或無足夠證據作為定罪的根據，而她本人並無干犯該罪。但在其日期為2014年8月20日的一份聲明中，上訴人指，她曾提議傳召曾為她診治的腦科醫生(即梁昌倫醫生)出庭作供，但當時代表她的廖遠明大律師指梁醫生已轉為私人執業，要求他出庭，可能上訴人要自行付款。另外，廖大律師亦認為沒有此需要。從這份聲明看來，似乎上訴人投訴廖大律師代她辯護當時所提供的專業意見。

廖大律師的回應和這方面的證據

17.  因應上訴人的指控，廖大律師向法庭呈交其日期為2014年12月2日的誓章(“首份誓章”)。廖大律師確認辯方最後決定不傳召梁醫生是因為朱醫生的醫療報告，己包含梁醫生的報告內容；況且雖然梁醫生以前在伊利沙伯醫院診治過上訴人，但他於2011年已離開公立醫療系統而私人執業，他沒有上訴人的醫療記錄，但朱醫生卻是現時在伊利沙伯醫院診治上訴人的醫生，她可審查上訴人的醫療記錄，所以傳召朱醫生作供已經可以提供辯方所需的證據，而上訴人亦同意這做法。廖大律師也提議以上訴人的病況為基礎向律政司要求撤銷對上訴人的檢控了事，上訴人亦同意。上述各點都在廖大律師與上訴人於2014年1月7日歷時一小時的會議上提及，而在他當時所手寫的會議記錄(“該會議筆記”)也有記載。

18.  廖大律師當天是有參考過三位醫生就上訴人撰寫的報告的。另一位是東區醫院的眼科醫生，只涉及上訴人眼睛視力情況，與本案關係不大，不贅。梁醫生的報告日期為2013年12月2日，朱醫生的報告日期為2014年1月2日。兩報告都說上訴人於1985年及1997年接受了腦外科手術。梁醫生的報告說上訴人最近投訴說有失憶、專注力差和視力不佳，這些都與她以前做了的腦外科手術有關。朱醫生的報告說上訴人自2005年1月起已在伊利沙伯醫院診治跟進她的病情；醫院給她處方的類固醇補充劑若有需要每天服用兩次。不服藥有可能會出現體弱、情緒低落、沒有精神、難以集中精神及血糖低等情況。上訴人於2013年10月21日(即案發翌日)在醫院覆診。朱醫生報告中的資料是從上訴人在醫院的醫療記錄所得。

19.  廖大律師的首份誓章把該三位醫生就上訴人病情撰寫的報告、該會議筆記、他向當值律師服務的匯報表格等文件都納入為附件。該會議筆記和他向當值律師服務的該匯報都寫着 “It is preferable but not essential to call Dr Leung” 。意思是：傳召梁醫生作證是較好的做法但並非必要。廖大律師代表辯方最後決定不傳召梁醫生的主因是朱醫生的醫療報告己包含梁醫生的報告內容。

20.  上訴人也作出了一份日期為2015年4月2日的誓章。該誓章指出，於2013年12月9日，她於當值律師服務法庭聯絡處香港分處簽下一份「傳喚辯方證人需知」的文件，在文件最底部份有下述的手寫(不是上訴人手寫)聲明：

『我明白如果要傳召私人醫生出庭，我需要自己付[負]擔費用及作出安排，並於審訊前不少於十四日通知當值律師服務以出傳票，及盡早將有關報告交給當值律師服務。』

21.  上訴人的誓章指，該聲明令她一直以為傳喚曾為她診治並已轉為私人執業的梁昌倫醫生出庭作供，是需要她自行支付所需開支的，故她才會同意不傳喚梁醫生為她的專家証人。她指出這點是與廖大律師的首份誓章所說，若傳召梁醫生為辯方証人，所需開支會由當值律師服務負責，有所不同。上訴人又指出，朱醫生的報告證明上訴人在缺乏類固醇補充劑的情況下會有全身乏力、精神低落、難以集中及頭暈等徵狀，因而忘記付款，但梁醫生2013年12月2日的報告能證明上訴人由於1985年及1997年進行的腦外科手術，會有失憶的後患症。上訴人又指出，梁醫生只要得到她的授權號碼，就可以查閱她的電子病歷記錄。

22.  對於上訴人誓章的內容，廖大律師以日期為2015年5月2日的誓章(“次份誓章”)作回應。他指出，他之前從未見過該「傳喚辯方證人需知」及其上的手寫聲明，若上訴人在開審前通知他該聲明的內容，他定會和當值律師服務聯絡及取指示。次份誓章又堅稱，朱醫生的證供已包括梁醫生的意見，而上訴人也沒有否認他的法律意見，即傳召現已私人執業的梁醫生作證以解釋“失憶、專注力差和視力不佳”是較好的做法，但並非必要。

23.  應本席的指示廖大律師到本庭接受盤問及查詢。他在宣誓下稱，在原審時處理上訴人的辯護時，上訴人的指示是她不是偷東西，只是忘記了付款，廖大律師的說法是她沒有犯罪意圖 “lack of mens rea” 。上訴人的指示是她曾接受過兩次的腦部手術，她提供了梁醫生日期為2013年12月2日的報告和朱醫生日期為2014年1月2日的報告，以作證明。該會議筆記清楚寫下了她的辯護指示。

24.  至於傳召私人醫生出庭作供的費用問題，其實在2014年1月7日與上訴人開會之前，廖大律師沒有向當值律師服務聯絡或取指示，因為憑他以往的經驗，傳召專家證人的相關費用是由當值律師服務負責的。若上訴人在2014年1月7日與他開會時呈示該「傳喚辯方證人需知」或告知他該聲明的內容，他會與當值律師服務澄清。因為他認為朱醫生的報告內容已大致上包涵了梁醫生的報告及意見，傳召朱醫生作供已包涵梁醫生所會說的，所以與不傳召梁醫生是沒有分別的；但若傳召兩位醫生向法庭提供同一意見，可能他們的證供會出現分歧，策略上這是辯方所要避免的(本席按：一般來說，這是合理的策略)。廖大律師强調，他的法律意見並非由於錢(即要支付梁醫生的費用)的問題，所以不傳召梁醫生。他知道梁醫生的報告提及失憶是上訴人曾接受過兩次的腦部手術的後患徵狀，但朱醫生的意見是不能專注集中，而招致忘記付款，有異曲同工之效。因此他認為傳召梁醫生作證是較好的做法但並非必要。2014年1月16日第一天審訊之後，法庭押後續審，當時辯方還未開始作供，廖大律仍然持有相同意見，不需傳召梁醫生，而上訴人繼續贊成。

25.  廖大律師沒有考慮到就該超市的閉路電視錄得的上訴人行為的片段，是否不支持她不能專注集中的說法而是支持失憶的病徵。廖大律師認為不應請朱醫生看閉路電視錄得的上訴人行為的片段，在審訊時，對於主控要求朱醫生看閉路電視錄下的片段而作答問題，廖大律師提出反對，但裁判官判反對無效，而朱醫生因看了片段而轉了立場，由起初的上訴人不服藥會不能專注、精神難以集中而致忘記付款，才有這可能性，而看了片段後說，不能肯定。廖大律師不向朱醫生覆問其意見，失憶的人是否行為舉止會像上訴人在片段所示的一樣，即與正常人無異，因為他不知道朱醫生會給的答案為何，需要避免獲得可能不利上訴人的答案(本席按：一般來說，這也是合理的策略)。

26.  上訴人則說，她簽了該「傳喚辯方證人需知」連該聲明後，令她一直以為傳喚曾為她診治並已轉為私人執業的梁昌倫醫生出庭作供，是需要她自行付款的，故她才會同意不傳喚梁醫生為她的專家証人。若她不欲傳召梁醫生為她的証人，她就不會取得了梁醫生2013年12月2日的報告，提供給當值律師服務。她以為廖大律師一定會有一份她曾簽署了的該「傳喚辯方證人需知」連聲明，所以沒有提供一份該「需知」給廖大律師或告訴他她簽署了該聲明。她只記得廖大律師有提過傳召梁醫生要付款，但他沒有說會由誰支付。她又說她不記得廖大律師替她寫信要求律政師撤銷檢控，也不記得廖大律師有告訴她傳召梁醫生她不需付款。她當時不知梁醫生和朱醫生的意見是有分別的，她不知梁醫生出庭作供會否好些，但廖大律師說梁醫生不出庭也可，所以只有信他。

答辯人的陳詞

27.  代表答辯人的高級檢控官黃俊軒律師指，觀乎兩名醫生的醫療報告及廖大律師匯報給當值律師服務表格的內容，廖大律師說法合理。

28.  廖大律師已清楚表明傳召梁醫生的費用會由當值律師服務支付。廖大律師在2014年1月7日與上訴人會面時的該會議筆記支持這說法。因此廖大律師沒有理由因費用問題，游說上訴人不傳召梁醫生。

29.  對於上訴人誓章所說及廖大律師次份誓章的回應，黃律師辯稱，明顯地，上訴人所指的「傳喚辯方証人需知」原本沒有她所依賴的一段手寫的文字。上訴人在誓章亦中沒有提到是何人寫下該段文字。再者，如上訴人在2013年12月9 日獲告知她要自行負擔梁醫生的費用，但在與廖大律師在2014年1月7日會面時廖大律師又告知她不需要付款時(見該會議筆記第5頁「意見」的第(3)點)，她理應會詢問廖大律師為何兩者說法不一，不過根據廖大律師的誓章，上訴人從沒有要求廖大律師澄清這一點。

30.  最重要的是上訴人從沒有否認廖大律師在2014年1月7日會面時有告知她不需要支付梁醫生的費用。如廖大律師已在2014年1月告知上訴人有關安排，那麼上訴人早前在2013年12月9 日收到的「傳喚辯方証人需知」己變得過時、失效及不會影響她最終接受廖大律師法律意見的決定。

31.  就梁醫生的證供方面，廖大律師認為朱醫生的證供已足以涵蓋梁醫生的證供。這是合情合理，因為上訴人最後一次見梁醫生時已是在2012年(見原審時上訴人的證供)，而朱醫生是案發前最後接見上訴人的醫生，朱醫生的證詞必然會比梁醫生的準確。

32.  答辯人留意到唯一朱醫生沒有提到而梁醫生在2013年12月2 日的報告中有提到的是上訴人有失憶(“loss of memory”)。但答辯人要指出的是報告中的原句是 “She required regularly follow up and recently complained of loss of memory and poor concentration with poor vision.” 即有關的失憶只是來自上訴人的投訴，是自說自話，沒有任何證據指梁醫生有做過任何測試證明上訴人有失憶的徵狀。更值得留意的是梁醫生在2012年開始已沒有跟進上訴人的情況，而報告是在2013年12月發出，即是上訴人是在案發後才提出失憶的投訴。這必然會影響法庭就這方面的證供所給予的比重。這亦會是需否傳召梁醫生作供的策略性考慮之一。

33.  因此，廖大律師不傳召梁醫生作供的策略不能說是錯誤。

34.  誠然，本案的關鍵最终還是要看上訴人忘記付款的證供是否屬實。裁判官認為上訴人不是忘記付款的裁斷，不是基於否定朱醫生的供詞，而是基於上訴人的證詞不可信及她的說法與閉路電視的影像不吻合(見裁斷陳述書第43至50段)。

35.  缺少梁醫生的證供對上述裁決的影響極其有限。上訴人的定罪沒有不安穩或不妥當。

36.  就本案的案情而言，不爭議的是上訴人有在當天上午11時多服用過類固醇補充劑。所以，關鍵的是上訴人是否會在吃藥後5小時左右，已難以集中精神到會忘記要為選購的貨物付款的程度，因此缺乏犯罪意圖。

37.  在原審程序的錄音謄本可見，朱醫生作供時已指出，不論是早上或傍晚，有關類固醇補充劑都只是有需要時服用，而沒有服藥也不會影響其記憶力。朱醫生甚至說上訴人的皮質醇是足夠，只是如果有壓力或生病才需要服用類固醇補充劑，而且服用後，藥力能維持半天。因此，辯方專家的證供根本不支持上訴人辯稱當時難以集中精神的說法。

38.  更重要的是，朱醫生指出，要知道上訴人當時是否因沒吃藥而難以集中精神，須臨床查問上訴人才知道。因此，就算梁醫生出庭作證，也不見得能給予比朱醫生更有利辯方的證供。

39.  正如原審裁判官所言，本案最終還是要看上訴人的證供(即她當時忘記是否有為貨物付款)是否屬實或可能屬實(見上文已引述的裁斷陳述書第41段) 。上訴人指未到崇光已感到不能集中精神和迷迷糊糊，如屬實的話為何還在崇光逗留約30分鐘之久? 而且根據證人證供及閉路電視片段可知，上訴人當時行為與正常人無異，裁判官更形容她動作流暢自若，能輕鬆避開通道上其他顧客。她在保安部被問及哪一些貨品不是在崇光購買時，亦能對答如流。她亦從沒有向第一或第二證人表示需要服藥。甚至於連上訴人自己也多次說到她當時是清醒，不至於不知道自己在做甚麼，只是行動緩慢一點，或需要多想一會而已。由此可見，上訴人當時的集中力根本不如她所述般嚴重。

40.  因此，裁判官裁定上訴人當時有犯罪意圖，完全合情合理，亦沒有違反任何法律原則。

41.  總體而言，本案只涉及裁判官的事實裁定，而其判決不見得有任何不合理的地方。本案不存在任何上訴理由，上訴應予駁回。

本席意見

42.  有關辯方法律代表「嚴重失職」使其代表的當事人(即被告人)沒有獲得公平審訊的法律原則，在Chong Ching Yuen vHKSAR [2004] 2 HKLRD 681一案終審法院有清晰的闡述，如下：

“47. As a general rule, a party is bound by the conduct of his or her counsel, and counsel have a wide discretion as to the manner in which proceedings are conducted...

48. It follows, almost inevitably, that ordinarily, a tactical decision by counsel which, in hindsight, ought to have been made differently, will not provide any ground for appeal, any more than if such decision had been made by the defendant personally. Nor will other forms of mere error of judgment.

49. Nevertheless the courts have recognized that in some exceptional instances, an error of sufficient proportion and consequence will enable the court to intervene and avert a miscarriage of justice. To describe this ground, the expression "flagrant incompetence" has generally been used, see for example R v. Mo Lee-kuen [1993] 1 HKCLR 78; HKSAR v. Wong Chi-keung & Others, Cr App No. 585 of 1996, 3 July 1998; R v. Lau Sui Fu [1997] HKLRD 323; HKSAR v. Au Yeung Long & Another, CACC No. 522 of 1998, 11 June 1999. While the term is firmly embedded in case law in Hong Kong, and in some jurisdictions overseas as well, it is more a convenient form of shorthand than anything like a comprehensive description of the foundation for a successful appeal. Indeed, at least at first impression the reference to incompetence may suggest an issue about the general competence of counsel, which usually is not in issue at all, and was not in issue here. Occasionally, in extreme cases, an appeal may turn on counsel's conduct of the trial as a whole, for example a failure to conduct the case in accordance with any theory of a defence case where a clear line of defence is available. More often however assertions of ‘incompetence’ will relate to the manner in which counsel dealt with a specific issue during trial, involving a matter of judgment or decision, or advice given to the defendant. The expression ‘flagrant incompetence’ rightly underlines an appellant’s need to show much more than a mistake, an error of judgment, or a decision to follow one course when in hindsight another would have been preferable. But it should not deflect attention from the most critical point, namely given that there was a significant error of some kind, what will be decisive is the effect of the error on the trial. As Lord Steyn said, in delivering the judgment of the Privy Council in Boodram v. The State [2002] 1 Cr App R 103:

‘...the general principle requires the court to focus on the impact of the faulty conduct.’ (at p.118)

The bottom line is that to succeed, an appellant must be able to show he or she received less than a fair trial. As the Appeal Committee said in Mak Kam Chuen v. HKSAR, FAMC No. 35 of 2001, 13 December 2001:

‘...the ultimate question for the court is whether the conduct complained of has resulted in the accused not getting a fair trial so that the conviction is unsafe or there is a miscarriage of justice...’”

43.  在香港特別行政區訴陳驕陽HCMA854/2009 (2010年10月13日判詞，未經彙編)一案，原訟法庭採納了Chong Ching Yuen的法律原則來衡量大律師是否有「嚴重失職」，使上訴人得不到公平審訊。

44.  在上述案例可見，不是辯方的法律代表每有「失職」便可令處理上訴的法庭判被告人上訴得直；一定要因為這「失職」令處理上訴的法庭覺得，被告人在原審時沒有得到公平審訊，或被告人的定罪變得不安全或不穩妥，否則「失職」不合適稱為「嚴重失職」，而處理上訴的法庭是不會作出干預的。這原則在香港特別行政區訴葉衛豪CACC 218/2008 (2010年9月2日判詞，未經彙編) 一案有清楚說明。在該案，上訴法庭說：

“39. … As a general rule, an accused person is bound by the way the trial was conducted by counsel, even if decisions made involved negligence. The crucial question was whether the appellant had a fair trial. It was unlikely that anything short of a very high degree of defence incompetence would ever reduce a trial to something less than a fair trial.”

意為: 一般的規則是，被告的人是受其代表律師處理原審的方式所約束限制，就算當時的決定有疏忽。決定性的問題在於上訴人是否得到一公平審訊。若非辯方的失職情況很差，否則會把審訊淪為一不公平審訊是相當不可能的。

45.  在本案，廖大律師己在其誓章中清楚闡述了在原審時替上訴人辯護作準備所舉行的會議、討論及他給上訴人的意見及解釋。廖大律師在2014年1月7日與上訴人會面的即時手寫該會議筆記支持其說法。其後廖大律師匯報給當值律師服務的表格內容也同樣支持。廖大律師已清楚表明傳召梁醫生的費用會由當值律師服務支付。雖然上訴人堅稱她一直因為簽署了該「傳喚辯方證人需知」中的聲明，以為傳召梁醫生作供要自己負責所需開支，而她不記得廖大律師曾告訴她該所需開支會由當值法律服務負責，但本席確信廖大律師在2014年1月7日的會議時曾告訴她，因為這是有該會議筆記在開會即時筆錄下來的(見下文該會議筆記的節錄)。因此廖大律師沒有理由單因費用問題，游說上訴人不傳召梁醫生。觀乎兩名醫生的醫療報告內容，廖大律師說法合理，尤其是朱醫生是主診上訴人醫院的駐院醫生，掌握上訴人在該醫院的病情、醫療及處方記錄，而梁醫生已離開了醫院，並非上訴人的主診醫生，又缺乏上訴人在該醫院的病情及醫療記錄，所以只傳召朱醫生是合理的意見。況且朱醫生2014年1月2日的報告所表達的意見對上訴人的未吃藥的說法有支持。而事後朱醫生作供時的看法亦然，她在庭上的證供也道出未吃藥會對上訴人的不良影響。然而，證物P4所載閉路電視攝錄顯示，當時上訴人在該超市及離開了超市但仍身在崇光時是神色自如、行動輕鬆流暢。雖然朱醫生觀看了該攝錄而變得不肯定上訴人在案發時精神不集中而引致忘記付款，這是始料不及的，不可視為廖大律師因決定不傳召梁醫生就有「失職」。裁判官也是審視了該攝錄下上訴人的行徑及信納了控方證人所形容上訴人的行為舉止而認為她精神不集中而引致忘記了付款的證供是不真實、不可信而決定不信她的辯詞，這也是與人無尤。

46.  然而，梁醫生已離開了醫院，缺乏上訴人在該醫院的病情及醫療記錄，這點是不重要的，因為只要有病人的同意、授權，醫院是要提供病人的病情及醫療記錄的。但有一點值得注意：朱醫生的意見與梁醫生的意見兩者之間是有一項重要的分別的。朱醫生的報告說，上訴人不服藥有可能會出現體弱、情緒低落、沒有精神、難以集中精神及血糖低等情況。梁醫生的報告說上訴人最近投訴說有失憶、專注力差和視力不佳，這些都與她以前接受了的腦部手術有關。

47.  難以集中精神或專注力差是否會引致忘記付款(一種失憶)，是要醫學專家的意見支持，但是梁醫生的報告本身指出失憶是與上訴人以前做了的腦外科手術有關。所以，不論醫學專家的意見是否支持專注力差會引致失憶，梁醫生報告的內容也是可能支持上訴人忘記付款的辯護的。另一方面，正如黃律師的陳詞指，朱醫生作供時指出，不論是早上或傍晚，有關類固醇補充劑都只是有需要時服用，而上訴人沒有服藥也不會影響其記憶力。朱醫生甚至說上訴人的皮質醇是足夠，只是如果有壓力或生病才需要服用類固醇補充劑，而且服用後，藥力能維持半天。因此，黃律師力陳，辯方專家的證供根本不支持上訴人辯稱當時難以集中精神的說法。朱醫生被盤問時的意見是上訴人不服藥會使其難以集中精神，但不影響其記憶力。

48.  況且朱醫生是兩年前才畢業，而梁醫生是一位資深的腦科醫生，他的報告表明失憶是與上訴人以前做了的腦外科手術有關。失憶是與難以專注明顯不同；難以專注可能不會神色自若與常人無異，據朱醫生觀看了閉路電視的錄影片段而說她不能確定或不能肯定上訴人有否集中精神，好像是指難以專注的人是不會神色自若與常人無異的，但失憶的人的神態及行為如何，是否行動自如、輕鬆流暢、對答如流，則不得而知。裁判官不信納上訴人的證供，部分是因為他審視了閉路電視的錄影片段而認為她神色自若與常人無異，不信她精神難以集中而忘記付款。因為朱醫生的意見是上訴人不服藥不影響其記憶力，所以沒有以失憶的角度去研究和比較上訴人在錄影片段所顯示的行為。若傳召了梁醫生，雖不能確定他的專業意見會否被法庭接納，但他認為上訴人的失憶是與她之前所接受過的腦科手術有關的意見，相當可能會支持上訴人忘記了付款的辯護！

49.  基於上述討論，廖大律師處理上訴人的辯護而不傳召梁醫生作供的意見及決定，似乎是值得商榷的。但是廖大律師是否「嚴重失職」，而導致上訴人得不到一個公正審訊，令處理上訴的法庭覺得定罪不安全不穩妥，又要另加考慮。

50.  本席認為，要研究廖大律師該意見及決定是否構成「失職」甚或「嚴重失職」，可先考慮上訴人為了辯護而給予他的指示，在本席前的證據來說，最首先的證據來自廖大律師以英文寫下的該會議筆記。略去了其上所載上訴人的名字、出生日期、年歲、學歷、職業、家庭狀況等之後，該會議筆記全文如下：

“20/10/2013 – not working

Daily intake of 3 medicines: Took it around 11:00 on 20/10/2013

- If not taken punctually, particularly on steroid, mental concentration would be affected.

- If medication missed, then it’d be worse. Could faint. E.g. before examination/testing in hospital, had to do fasting or abstain from drugs for blood testing. Then would feel fainting and not focused.

- Never fainted before: only blacked-out in public

- At home, black-out happened once. Woke up subsequently on own effort.

- 20/10/2013: walked a lot, to Groupon for shopping – tired and exhausted before and during shopping in Sogo.

- Medical conditions:

(a) Affecting vision, concentration & memory retention.

(b) 20/10/2013 After taking medicines in around 11:00 a.m., went to Groupon in Causeway Bay, and then shopping in Sogo – for 2 hours

(c) Had a trolley full of items: but concentration was no good; loss of memory of payment

(d) Intended to take medicines around 5:00 p.m. to 6:00 p.m.

(e) Also wanted to go home to take hairy crabs bought before going to Sogo.

Discussed Dr. Samuel Leung’s Report on previous medical surgery in brain. Medications affecting brain, eyesight. Certain tumour left – inoperable. MRI regular to check growth of tumour. He retired from QEH in 2011. That’s why he wrote the Medical Report as defendant was his previous patient in QEH.

Discussed also Dr. Yeung Tak Yee, Irene’s Medical Report on eye impairment of left eye vision due to previous operation.

Also discussed lengthy report of Dr. Chu Man Wah of QEH on medical prescription of drugs. Effects if not taken.

Advised

(1) To write to DOJ for plea bargaining to ONE, binding over based on mens rea due to lack of concentration, loss of memory on 20/10/2013

(2) Since Dr. Chu’s Report from QEH covered previous history of defendant’s conditions, particularly on poor concentration, dizziness, it would not be essential to call Dr Samuel Leung, though Dr. Samuel Leung’s Report would be enclosed in the letter to DOJ.

(3) Additionally, QEH would not release its documents to Dr. Samuel Wong [Leung], now a private practitioner, while Dr. Chu can adequately cover all her conditions.

Defendant agreed to the tactics: write to DOJ and see how it goes. She knew (was told) that though Dr. Samuel Leung is now in private practice, any fees payable to him would be met by DLS.

Next MRI consultation in QEH: April 2014, then medical consultation May 2014”

(Emphasis added.)

意譯為:

“20/10/2013 – 没有工作

每天服用3種藥物：於20/10/2013約11:00服用

- 如果没有準時服用(尤其是類固醇)，精神的專注力將會受到影響。

- 如果没有服用藥物，情況會更加惡劣，有可能暈倒。例如在醫院進行檢查/檢驗前，因驗血而須要禁止進食或禁止服用藥物時，便會感到頭暈，不能集中。

- 從來没有暈倒：只是在公眾地方暫時失去知覺

- 曾在家暫時失去知覺一次，後來自行醒過來。

- 20/10/2013：步行很久，前往Groupon購物 – 在崇光購物前和正在崇光購物時均感到疲倦和疲憊。

- 健康狀況：

(a) 影響視力、專注力和保留記憶的能力。

(b) 20/10/2013 約早上11:00服用藥物後，前往銅鑼灣Groupon，然後在崇光購物 – 歷時2小時

(c) 手推車内滿載物品：但專注力欠佳，喪失付款的記憶能力

(d) 打算於大約下午5:00至下午6:00服用藥物

(e) 亦想回家吃前往崇光前購買的大閘蟹

討論梁昌倫醫生就過往的腦部手術所擬備的報告。服用藥物影響了腦部和視力。某部份的腫瘤仍然存在-不能動手術。使用磁力共振定期檢查腫瘤的生長速度。他於2011年退休，離開伊利沙伯醫院，因此他撰寫該醫學報告時，把被告人視為他在伊利沙伯醫院工作時的舊病人。

亦討論楊德怡醫生就左眼因以往手術而造成的視力受損情況所擬備的報告。

亦討論伊利沙伯醫院的朱敏華醫生就藥物處方所擬備的詳細報告，以及如果没有服用藥物的話會造成什麽影響。

意見

(1) 去信律政司，要求控方鍳於她在20/10/2013欠缺專注力並喪失記憶力，並無犯罪意圖，而作出不提出證據起訴並讓被告人簽保的答辯協議

(2) 雖然寄往律政司的信件内亦會附上梁昌倫醫生的報告，但由於伊利沙伯醫院的朱醫生的報告已涵蓋被告人過往的病歴，尤其是關乎專注力欠佳和頭暈的部分，因此没有必要傳召梁昌倫醫生。

(3) 此外，伊利沙伯醫院不會將其文件發放予現時私人執業的Samuel Wong [梁] 醫生，但朱醫生卻能充分涵蓋她的所有狀況。

被告人同意採取的策略：去信律政司，看看情況怎樣。她知道(獲告知)，梁昌倫醫生雖然現時私人執業，但任何須支付予他的費用將會由當值律師服務支付。

下次於伊利沙伯醫院接受磁力共振檢查的日期：2014年4月，接着覆診的日期：2014年5月”

(劃線强調為本席後加。)

51.  從該會議筆記可見，上訴人當時給予廖大律師的指示都是關於她在案發當天，即2013年10月20日，早上11時服藥，不服藥尤其類固醇的後果會影響專注力。其後她到崇光購物時就疲累，精神不集中而忘記付款。梁醫生的報告關於她以前的腦外科手術，而朱醫生的報告則關於上訴人的處方和不服藥的後果。

52.  該會議筆記清楚記錄了上訴人的辯護指示，是她因當天的服藥問題而招致她精神不能集中而忘記付款，並不是因她患失憶而忘記付款。因此，廖大律師傳召朱醫生而不傳召梁醫生作供的意見及決定，是直接支持上訴人的辯護指示，是按指示而行事。而且原審證供謄本顯示，上訴人的證供也是如她的指示一樣，她因當天的服藥問題而招致她精神不能集中而忘記付款。廖大律師處理上訴人的辯護，必須根據及依照其當事人(即上訴人)的指示而行，廖大律師的該意見及決定，也需基於她的指示而行，不可說成是「失職」，更遑論是「嚴重失職」。既然廖大律師的該意見及決定是按上訴人的指示而行事，因此亦不能構成有對上訴人不公的情況。

53.  不論從任何角度觀之，廖大律師處理上訴人的辯護，包括不傳召梁醫生的意見及決定，並無失職，遑論「嚴重失職」。廖大律師還提議了以上訴人的病情為基礎向律政司要求撤銷檢控上訴人了事，其誓章中也附上了其後他為此事所草擬致律政司的信。雖然其後律政司不肯撤銷檢控，但這草擬信件是廖大律師沒有收費純為了上訴人的利益而超出了替上訴人辯護責任做了的額外之事，是有良心及專業的行為，與失職截然相反！

54.  就事實的裁斷，在香港特別行政區訴張裕驥HCMA 186/2013 (2013年5月9日判詞，未經彙編) 一案，本席指出：

“14. 就裁判官是否應接納控方證人的證供及拒絕接納上訴人的證供，這是裁判官就有關事實方面所作出之裁決。高等法院原訟法庭過往多次指出裁判官對每名證人的證供有耳聞目睹、觀察其神態舉止之利，對每名證人的真誠、可信、可靠性及程度各方面都比審理上訴的法庭存有絕大的優勢。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。除非裁判官的裁斷明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，否則審理上訴的法庭是不會亦不得干預的。”

55.  本案的證據充份，而在其裁斷陳述書中，裁判官已合理地處理了控辯雙方證人的證供，他的裁斷並非明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，而又沒有在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析。他也正確地陳述了對本案適用的法律。裁判官在本案的裁斷及他對上訴人罪名成立的裁定，本席認為並沒有任何不穩妥之處。

結論

56.  基於上述原因，本席駁回上訴，維持原判。