香港特別行政區 訴 張百軒

CACC 140/2023, [2024] HKCA 408

原案件：[2023] HKDC 996

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第140號

(原區域法院刑事案件2022年第802號)

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判 案 理 由 書

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1.  申請人在區域法院暫委法官韋漢熙（下稱「判刑法官」）席前承認一項「販運危險藥物」罪，即以淨含毒量計73.3 克氯氨酮及6.41克可卡因，被判囚56 個月。申請人不服判刑，提出上訴許可申請。

承認案情

2.  於2022 年3 月22 日下午，申請人駕駛登記號碼VW7215的私家車（下稱「該車」）停泊在油麻地新填地街246 號外，被巡邏警員截查。當警員搜查該車時，申請人嘗試逃走，但被制服。警方在司機位與前乘客位之間的一個黑色手提袋內發現多個含涉案的兩種危險藥物的可再封膠袋及現金港幣10,150 元。危險藥物的估計市值為港幣約58,965 元。申請人被拘捕，在警誡下聲稱所有涉案危險藥物均為自用。

上訴理由

3.  申請人在他的上訴許可申請通知中，提及HKSAR v Wong Hung Nin[1] 案(「該案」)。他指該案也涉及和本案一樣的兩種毒品，重量分別是54.77 克氯胺酮和7.09 克可卡因。他認為該案中的可卡因的份量與本案的6.41 克相若，但該案的主審法官以氯胺酮為基礎毒品，達致的刑期卻是低於本案不同的76 個月。申請人投訴原審辯方大律師違反專業操守，沒有以他的利益作大前提，擅自與主控官達成以可卡因作為本案量刑的基礎毒品。另外，申請人亦投訴判刑法官基於本案涉及兩種毒品而加刑3 個月。最後，申請人希望在上訴時能沿用「部分毒品是供他個人吸食」的理據而減低他的刑期。

答辯人的陳詞

4.  答辯人認為判刑法官根據HKSAR v Islam SM Majharul [2]，以「綜合方式」量刑，採納比氯胺酮較嚴重及強力的可卡因為基礎毒品，經考慮HKSAR v Chan Yuk Leong [3]確立的三種測式的結果，達至量刑起點81 個月監禁絕無不妥。而Chan Yuk Leong也清楚指出，販運兩種毒品屬加重刑期的因素，判刑法官加刑3 個月也是合適的。判刑法官亦公平地以送遞員的角色來對申請人進行量刑。經認罪的三分一刑期扣減，申請人最終被判囚56 個月。

討論

5.  本席首先要指出，判刑法官是採納了原審辯方大律師的建議，以「綜合方式」就本案涉及的兩種毒品量刑，及以兩種毒品中較嚴重及強力的可卡因為量刑基礎，再因應分量較多的氯胺酮把刑期上調[4]。判刑法官參考了HKSAR v Herry Jane Yusuph[5]，正確以申請人扮演着送遞員的角色量刑。

6.  申請人明顯地是因應該案中，判刑法官以氯胺酮作為主要毒品，而認為原審辯方大律師錯誤邀請法庭以可卡因作本案量刑的基礎毒品。該案的量刑，對本上訴完全起不了任何作用。第一，兩案所涉及的兩種毒品種類雖然相同，但重量不一（該案的氯胺酮遠低於本案重量而可卡因則稍比本案為高）。第二，該案是原審判刑，既沒有經過上訴法庭的確認，也不含任何具參考性的量刑指引或原則。事實上，根據Islam SM Majharul 案，在涉及販運多於一種毒品的判刑時，用作量刑基礎的主要毒品是毒性較強的一種，不論重量多寡，即本案中的可卡因，申請人試圖諉過於原審辯方大律師，完全是基於他對法律的誤解。上訴法庭最重要的考慮是判刑法官所採納的量刑基準是否通過在Chan Yuk Leong 案的三個測試。

7.  在本案，量刑根據Attorney General v Rojas [6]及R v Lau Tak Ming and Others [7]，販運6.41 克可卡因的量刑起點為3 年11 個月（47 個月）；根據Secretary for Justice v Hii Siew Cheng [8]販運73.3 克氯胺酮的量刑起點為6 年3 個月（75 個月）。判刑法官就三項測試得出的結果如下：

1. 「荒謬測試」(absurdity test)：106 個月；

2. 「轉換測試」(conversion test)：81 個月；

3. 「比例測試」(ratio test)：78.5 個月。

8.  一般而言，「荒謬測試」顧名思義就是三項測試中的幅度最高的結果。如果判刑法官直接把47和75 個月加起來作為量刑起點，則遠超荒謬測試，不合標準。判刑法官採用了符合「轉換測試」的81個月量刑基準，是三個測試的範疇之內的中位數，並沒有偏離三種測試之下所得出的量刑基準的範疇。販運超過一種毒品、及過往相類的定罪紀錄，均屬加刑因素。判刑法官只基於前者加3 個月，實屬寬大處理。整體刑期亦非明顯過重。

9.  自用一點，在求情時從沒提出過，而本案案情中所列出有關毒品的包裝，並不支持部分毒品是申請人自用的說法，無疑此乃其事後孔明的聲稱。

10.  本案不存在判刑法官原則性犯錯或量刑明顯過重的情況。刑期上訴沒有合理爭辯之處，亦沒有成功機會。本席不批准申請人就判刑上訴。

11.  本席提醒申請人，他有權再向上訴法庭提出上訴許可申請。但假若上訴法庭認為其申請沒有理據，有權下令申請人損失時間，即申請人在等候上訴裁決的扣押時間，不被計算為他刑期部份：香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第83W(1) 條。