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[Chinese Translation - 中譯本]
FACC 6/2007
香港特別行政區
終審法院
終院刑事上訴2007年第6號
（原高院裁判法院上訴2006年第198號）
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| 上訴人 |
香港特區政府 |
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對 |
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| 第一答辯人 |
吳保安 |
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| 第二答辯人 |
陳俊強 |
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| 主審法官： |
終審法院首席法官李國能 |
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終審法院常任法官包致金 |
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終審法院常任法官陳兆愷 |
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終審法院常任法官李義 |
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終審法院非常任法官梅師賢爵士 |
| 聆訊日期： |
2008年2月21日 |
| 判決日期： |
2008年3月7日 |
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判案書
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終審法院首席法官李國能：
1. 本席同意終審法院常任法官李義的判詞。
終審法院常任法官包致金：
2. 本席同意終審法院常任法官李義的判詞。
終審法院常任法官陳兆愷：
3. 本席同意終審法院常任法官李義的判詞。
終審法院常任法官李義：
A. 有關爭論點
4. 根據《防止賄賂條例》（香港法例第201章）（“該條例”）第14(1)條，法庭可授權廉政公署（“廉署”）專員向有關人士送達通知書，要求該人就按照該條例進行的調查或法律程序提交關於其資產及法律責任的資料。第14(4)條則規定該人如無合理辯解而忽略遵照或不遵照該通知書辨理，即屬犯罪，可被罰款20,000元及監禁一年。
5. 在本上訴中，本院須首先就下列問題作出裁定：(i)證明不遵照通知書辦理並無“合理辯解”的說服責任(persuasive burden)歸於控方還是辯方；(ii)如歸於辯方，則是否符合受《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第十一(一)條所保障的無罪推定原則(presumption of innocence)；以及(iii)如歸於控方，則辯方是否須就關於合理辯解的爭論點負上提證責任(evidential burden)。上述第三點包括藉作出補救性詮釋按照狹義(read down)把歸於辯方的說服責任解釋為提證責任。
B. 有關法定條文
6. 如專員1欲根據第14(1)條要求法庭頒令授權發出通知書，可向原訟法庭提出單方面申請。2上述命令可針對嫌疑人和非嫌疑人作出。
7. 如法庭確信有合理理由懷疑有人已犯了該條例所訂罪行，即可像其於本案中所作的，授權向嫌疑人送達通知書，要求他提交一份法定聲明，提供關於第14(1)(a)及(b)條所界定的各類資產、開支和法律責任的詳情，有關詳情可包括他怎樣獲取或處置現在或曾經擁有或管有的財產的資料，3因其本人及家人的生活費用而招致的開支，4以及他所承擔的法律責任。5上述各項詳情均須為緊接該通知書的日期之前三年的有關資料。專員亦可要求嫌疑人提交關於在通知書指明的期間內被調離香港的款項或其他財產的資料。6
8. 專員亦可把通知書送達非嫌疑人，迫使他們披露各種資料，包括個別財產於何時及向誰取得，以及與某些指明的事項有關的資料和文件。不過，專員須先在其單方面申請中使法官確信有合理理由相信這些人可取得有關資料，以及這些資料與調查或法律程序有關聯。7
9. 第14(4)條規定，收到通知書的人如不遵照該通知書辦理，即屬犯罪。條文的內容如下：
“任何人獲送達根據第(1)款發出的通知書，則即使其他條例或法律規則條文有相反規定，該人仍須在該通知書指明的時間內，或在專員酌情授權延長的時間內遵照該通知書辦理，...；獲送達通知書的人如無合理辯解而忽略遵照或不遵照該通知書辦理，即屬犯罪，一經定罪，可處罰款$20,000及監禁1年。”
10. 第24條亦同樣重要，這條文規定：
“在對被控犯本條例所訂罪行的人進行的法律程序中，以具有合法權限或合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人。”
11. 本席應強調一點，在本上訴中，本院只關注把第24條和第14(4)條一併理解如何影響第14(4)條的意思。第24條與該條例中的其他條文亦有關聯，如第4、5、6、7、8及9條，這些條文均訂立包含“合理辯解”這項元素的罪行。第24條與上述其他條文的相互影響所引起的其他考慮因素不屬本判案書的討論範圍。
C. 下級法院的法律程序
12. 2002年9月13日，專員向高等法院暫委法官丁雅賢提出單方面申請，結果，法官根據第14(1)(a)條作出命令，授權專員向兩名答辯人（和在本案中可以無須理會的另外三名嫌疑人）送達通知書。
13. 專員把兩份宣稱是根據上述命令發出的通知書送達兩名答辯人。兩份通知書的日期都是2002年9月16日，內容完全相同，都是要求每一名答辯人作出一份法定聲明書，提供其資產詳情，包括銀行戶口、投資戶口、股票和股份、土地等，以及他們在之前三年中所招致的開支和承擔的法律責任。
14. 兩名答辯人於2002年10月9日提交法定聲明書，而第二答辯人則於2002年12月5日再提交一份補充法定聲明書。廉署其後致函兩名答辯人，就法定聲明書某些段落中的不齊全資料表示不滿，並於2003年3月27日拘捕兩人及根據第14條控告他們不遵照通知書辦理。
15. 裁判官謝沈智慧最初裁定兩名答辯人無須答辯，但原訟法庭法官湯寶臣於裁判官作出案件呈述後把她的判決撤銷，並把案件發還重審。8案件重審後裁判官謝沈智慧判兩名答辯人有罪，並各罰款10,000元。兩名答辯人如何不遵照通知書辦理的詳情與本上訴無關，不過，裁判官在判兩名答辯人有罪時，裁定他們有責任以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則證明他們有合理辯解不遵照通知書辦理，但他們卻未能履行該責任。9
16. 原訟法庭法官麥明康於2007年4月7日就兩名答辯人的上訴作出判決，他們的主要上訴理由關乎裁判官對他們所施加的上述舉證責任。10麥明康法官裁定有關條文對被告人施加證明他們有合理辯解不遵照通知書辦理的說服責任；11此舉侵犯獲憲法保障的無罪推定原則；12施加說服責任與有關罪行並不相稱；13以及為了不與憲法相悖，就該條例第14(4)條而言，第24條可被視為僅施加提證責任。14因此，麥明康法官撤銷定罪的判決和裁判官所判處的刑罰，並拒絕命令重審。
17. 特區政府針對上述判決提出本上訴。不過，本院於2007年5月31日公佈P v Commissioner of the ICAC15一案的判案書，該案裁定根據第14(1)條作出的命令如因未能界定授權的範圍而使專員可全權決定所發出的通知書的涵蓋範圍，即屬無效；又指出作為常規，通知書的草擬本應呈交法官考慮並附錄於其命令。
18. 高等法院暫委法官丁雅賢於2002年9月所作出的命令亦犯了同樣毛病，命令並沒界定授權的範圍，只是套用第14(1)(a)條中的一般用詞，留待專員日後決定如何草擬送達兩名答辯人的通知書。代表特區政府的資深大律師薛偉成先生和大律師李國威先生亦因此承認那些命令無效，以及麥明康法官撤銷兩名答辯人的定罪判決和拒絕重審的命令必須維持有效。不過，本院例外地同意就前文第A部所提到的問題作出裁定，因為這些問題提出對公眾有重要性的事宜。本院更特別接獲要求就薛偉成先生的陳詞作出裁定，有關陳詞指出麥明康法官錯誤地把第24條與第14(4)條一併按照狹義解釋(read down)為僅施加提證責任。大律師辯稱第24條所施加的是法律責任或說服責任，是憲法可以接受和有效的。
D. 法律原則
19. 在HKSAR v Lam Kwong Wai16一案中，終審法院非常任法官梅師賢爵士就基於無罪推定原則遭減損而對施加顛倒責任(reverse onus)的條文提出憲法質疑所適用於香港的做法和法律原則作出權威性的闡述。
D.1 無罪推定原則
20. 《基本法》第八十七條關鍵的規定是：“任何人在被合法拘捕後……未經司法機關判罪之前均假定無罪”。《人權法案》（獲《基本法》第三十九條給予憲法效力）第十一(一)條說明：“受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。”因此，兩項條文均給予無罪推定原則憲法保障，兩者在這方面並無分別。17
21. 正如終審法院非常任法官梅師賢爵士所指出，18無罪推定原則反映了普通法的一項主要法則，即控方有責任在無合理疑點的情況下證明被告人犯了他所被控告的罪行。這項法則在Woolmington v. Director of Public Prosecutions19一案中清楚確立。根據上述原則，普通法並沒對被告人施加說服責任（如沒有法例規定的干預），只是一直把該責任放在控方身上，要求控方在無合理疑點的情況下證明罪行的成分和否定被告人所提出的抗辯。20
22. 雖然無合理疑點這項刑事舉證準則已在普通法中牢牢確立，但《人權法案》或《基本法》均沒作出明文規定。不過，這項準則很可能隱含於《基本法》第八十七條第一款，它給予刑事和民事訴訟中的“原在香港適用的原則和當事人享有的權利”憲法保障。此外，明顯地《人權法案》第十一(一)條亦隱含這項舉證準則。無罪推定原則受到保障必然意味著控方須證明被告人有罪，而疑點利益亦因此必須在某種意義上歸於被告人。斯特拉斯堡法院(Strasbourg Court)在討論《歐洲人權公約》第6(2)條時便表示接受一項與要求無合理疑點的證明準則相若的舉證準則，該法院在Barberà, Messegué and Jabardo v Spain21一案中說：
“第2段包含無罪推定原則，其中一項規定是法庭成員在履行職責時，不應先入為主地認為被告人已犯了他所被控告的罪行；舉證責任在於控方，而任何疑點的利益均應歸於被告人。”（附加斜體以示強調）
23. 上述意見在Janosevic v Sweden 22一案中被引用。不過，舉證準則並不是本上訴中的爭論點。由於這一點對本案來說並不重要，因此現在無須判定適用於香港的刑事檢控的刑事準則純粹由普通法產生還是亦憑藉本地的憲法文件中的某項條文而產生。
24. 無罪推定原則的價值和重要性是顯而易見的。當國家試圖向被指犯了罪的人行使強制性權力時，基本公平觀念要求國家在無合理疑點的情況下證明被告人有罪，然後才施加刑事制裁。個別人士不需要證明他沒犯指稱的罪行以逃避刑責。23
25. 然而，許多法定罪行把舉證責任顛倒過來，要求被告人證明“決定他有罪與否的必要的最終事實。”24如有關罪行採用這種顛倒責任時，被告人便須以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則來履行該責任。25
26. 顛倒責任已公認有不妥當之處。終審法院非常任法官梅師賢爵士便解釋，這種責任：
“……與無罪推定原則相抵觸，因為法庭可因被告人未能履行該顛倒責任而判他有罪，即使控方未能在無合理疑點的情況下證明有關罪行的所有元素。”26
換言之，即使在被告人是否犯了他所被控告的罪行或他是否有權依賴某項適用的抗辯的問題上存在合理疑點，被告人仍可被判有罪，理由是他未能說服事實的審裁者他的有關最終事實所依賴的證據頗有可能真實。事實上，顛倒責任規定即使被告人所說的事實被視為真假可能性均等，他仍須被判有罪。
27. 提證責任與顛倒的說服責任截然不同，並不要求被告人確立任何證據。當被告人想把一些可能開脫罪責的事宜提出作為爭論點時，須負上提證責任，而控方則在整個過程中一直承擔說服責任。在這類案件中，被告人必須提出支持那些可能開脫罪責的事宜的、足以就其罪責引起合理疑點的實質證據。控方必須消除該合理疑點，否則便無法證案。另一方面，如被告人未能就有關爭論點提出或指出任何證據，或提出的證據被拒納，或未能提出足以引起合理疑點的實質證據，則該有可能開脫罪責的事宜便無礙控方在無合理疑點的情況下證案。以上述方式履行提證責任完全符合無罪推定原則。27
28. 回到說服責任的問題上，無罪推定原則所獲得的憲法保障已被確立不是絕對的，而是可以減損的，只要減損該項保障與尋求達到一個正當的目的有合理的關連，以及祇為達到該目的之所需，便可能會被視為正當的做法。28如立法機構決定對被告人施加顛倒責任，法庭會把這項立法決定列為考慮因素，並顧及有關法規所處理的問題的性質，尤其是像Lam Kwong Wai29一案所討論的，有關決定是否涉及採取某項立法機構較法庭更能評估其效力的政策。當然，法庭在恰當地尊重有關立法判斷後，最終須履行其憲法責任就有關爭論點作出判決。
D.2 須採取的做法
29. 終審法院非常任法官梅師賢爵士所列出的做法便是針對上述背景進行的：
“我們的首項工作是根據公認的普通法釋義原則，再輔以任何相關的法定條文，來確定[有關法定條文]的意思。第二項工作是考慮該項釋義是否減損《基本法》和《人權法案》所保障的無罪推定原則和獲得公平審訊的權利。如果答案為“是”，我們便須考慮有否充分理據支持該項減損，如果沒有的話，便須考慮有關條文會否因此而違反《基本法》或《人權法案》，以致變成無效。如果有關條文可能因此變成無效，便須決定可否利用任何釋義規則、分割違憲的部分、按照狹義解釋(reading down)、插入字句(reading in)或法庭可用的任何其他補救方法使有關條文或其部分的效力得以保存。”30
D.3 解釋受質疑條文
30. 終審法院非常任法官梅師賢爵士所提到的首兩項工作緊密相連。解釋有關條文的目的相當明確，就是引用普通法釋義原則，再輔以任何有關的法定措施，來確定受質疑的條文有否對被告人施加說服性舉證責任，如果得出結果有如上述，則無罪推定原則已遭減損，反之則並無減損。因此，釋義的做法實際上就第二項工作所指明的須予考慮的事宜提供了答案。
D.3a 如有關條文明確地施加顛倒責任
31. 受質疑的條文可能明確地把證明裁決所依據的某些最終事實的責任加諸被告人身上，這樣的話，便無須討論有關條文的釋義。在此情況下，正如前文所述，履行該責任的舉證準則須被視為“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則。因此，以Lam Kwong Wai一案為例，該案涉及《火器及彈藥條例》31第20(3)(c)條，條文規定：“任何人如能令裁判官接納……他管有仿製火器的目的並不會危害公眾安寧而他管有仿製火器亦非以犯罪為目的[等]，”即不算犯了管有仿製火器的罪行。32法庭在解釋該項條文時指出條文明確地施加顛倒的說服責任，這項責任須以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則履行。33
D.3b 如果責任沒有明確分配
32. 如有關條文並沒明確地把說服責任分配予任何一方，法庭便須引用有關的普通法和法定原則解釋條文。有兩項曾被援引以助決定某項成文法則是否須被解釋為對被告人施加說服責任的原則應在此一提。
33. 首先是Lawton LJ在R v Edward34一案中所述的普通法原則，他裁定就禁止“作出受但書、豁免等規限的作為”的成文法則而言，普通法“已在控方必須證明所控罪行的每一元素這項基本刑事法則中演變出一項例外”。在這類案件中，“控方無須證明欠缺辯解、限制等的表面證據成立……”；反之，“被告人須證明他有權作出該項被禁止的作為，他所須承擔的是法定舉證責任，有時亦稱說服性舉證責任。”毫無疑問，如果一項法定條文符合這項原則，便會被裁定為施加顛倒責任而涉及無罪推定原則。
34. 其次是《刑事訴訟程序條例》35第94A條所訂的法定釋義原則，條文規定：
(1) 任何指稱犯某罪行的公訴書、控告、申訴或告發，無須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。
(2) 為免生疑問，特此宣布在刑事法律程序中 —
(a) 控方無須藉證據否定本款適用的任何事宜；及
(b) 謀求利用上述事宜的人有責任舉證證明上述事宜。
(3) ……
(4) 第(2)款適用的事宜指任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜。
35. 如果某項成文法則在受第94A(4)條中所列的例外規定或限制規限的情況下施加刑事法律責任，便須被解釋為對被告人施加說服責任證明自己符合有關例外規定或限制，因而涉及無罪推定原則。雖然這一點在案例法中的Edwards一案和第94A條均有提述，但第94A條的涵蓋範圍顯然較為廣泛，因此，參考Edwards一案實際上並無幫助，亦並無必要。
36. 有一點是應仔細留意的，即一項法定條文被裁定為不符合Edwards一案和第94A條的原則後，並不一定帶來的結果。該兩項原則提供達成有關條文施加顛倒責任的結論的已確立的方法，但卻不是唯一途徑。當然，一項不符合該兩項原則的條文很可能被解釋為並沒對被告人施加顛倒責任（正如法庭在Tong Yiu Wah v HKSAR36一案中所裁定的），但這只是通常解釋有關條文所得出的結果，而不是法庭裁定該兩項原則並不適用後的必然結果。受質疑的條文可能並不屬Edwards一案或第94A條中所列的例外規定等的範圍，但卻可能包含一些可被解釋為施加顛倒責任的語言。AG of Hong Kong v Lee Kwong-kut37就是例子，法庭裁定《簡易程序治罪條例》38第30條並沒訂立Edwards一案所指出的一類罪行，因為有爭議的元素是有關罪行的基本成分，而不是Lawton LJ所列的其中一項例外規定等。39不過，法庭裁定第30條把證明該項成分的說服責任加諸被告人身上，因而廢止無罪推定原則。
D.3c 未完成的罪行(Inchoate offences)
37. 法庭必須謹記被告人被控的確實罪行是甚麼。因此，如被告人被控犯了與某項法定罪行有關的串謀、企圖或煽惑等未完成的罪行，則即使有關的實質法定罪行經解釋後被裁定包含施加顛倒責任的條文，亦與那些未完成的罪行無關。未完成的罪行屬普通法罪行，而根據一般的普通法法則，這些罪行並不涉及任何顛倒責任。這些罪行不受第94A條影響，因此，在HKSAR v Lam Yuk Fai 40一案中，終審法院裁定一項指稱串謀干犯（在無合理辯解的情況下把護照轉讓他人）的法定罪行的罪名並沒對被告人施加說服責任，因此並不涉及無罪推定原則。終審法院非常任法官伍爾夫勳爵說：
“由於第三項罪名所指稱的是一項串謀罪行，控方的工作是以正常方式證明該串謀罪的性質，即(a)上訴人和Philip Chu之間訂立了該指稱的合約；以及(b)根據控方的說法，該合約應為著一項非法目的而訂立，因此並無合理辯解（亦可參閱案例Yip Chiu Chenng v R [1995] AC 111）。不管根據第94A條或普通法，這項串謀罪也不能導致任何顛倒責任，基於串謀罪行的成分，串謀罪名應不可能導致被告人須負上任何責任。”
D4. 有否涉及無罪推定原則
38. 正如前文所述，如果一項法定條文把說服責任加諸被告人身上，要求他以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則證明一項在決定他有罪與否時必不可少的最終事實，便會廢止無罪推定原則。
39. 法庭經常強調，在決定一項受質疑的條文有否上述效力時，法庭所注重的是有關成文法則的實質內容和現實，而不是它的形式。41因此，被告人須證明的最終事實所涉及的元素究竟可被定為有關罪行的基本成分還是與抗辯有關都並不重要，真正重要的是它的實質影響，即儘管有些決定他的刑事法律責任的事宜可能會有合理疑點，被告人是否仍可根據有關成文法則被定罪？
40. 因此，在R v Whyte 42一案中, 加拿大最高法院拒絕接納如有關元素正確地被定為抗辯的一部分，則無罪推定原則便沒被侵犯的說法。Dickson CJC說：
“這項論點可簡短地回應，就與第11(d)條有關的研訊而言，罪行元素與控罪的其他方面之間的區別並無重要性。法庭所真正關注的並不是被告人是否必須反證某項元素或證明某項辯解，而是被告人是否可能會在有合理疑點的情況下被定罪。如果上述可能性存在的話，則該條文已違反無罪推定原則。”
41. Lord Steyn在R v Lambert 43一案中贊同上述意見，並補充如下：
“構成罪行的元素和抗辯爭論點之間的區別有時是不講原則和理由的，有時還只是採取哪一種草擬技巧的問題；一項真正的構成罪行的元素可能於罪行定義中被移除並納入為抗辯爭論點，而任何罪行定義也可以重新編寫以包括所有可能的抗辯理由。需要集中注意的是實質的事宜，而不是技術性和語言的細節。”
D.5 支持侵犯無罪推定原則的理由
42. 在進行終審法院非常任法官梅師賢爵士所述的兩項工作後，如所得出的結論是有關條文並不涉及無罪推定原則，則有關討論便告一段落；但如涉及該原則的話，則須進行第三項工作，即考慮是否有理由支持廢止無罪推定原則，因為個人受這項原則保障的權利已確認並不是絕對的。44
43. 在Lam Kwong Wai一案中，終審法院根據Leung Kwok Hung v HKSAR 45一案中所訂的原則提出決定無罪推定原則可否被侵犯的雙重測試：
“(1) 減損無罪推定原則是否與尋求達到一項正當的社會目的有合理關連（合理性測試）；以及
(2) 所使用的方法，即施加顛倒說服責任，是否祇為達到該正當目的之所需（相稱性測試）？”46
44. 國家有責任證明減損無罪推定原則是有理可據的，而所提出的理由必須令人信服。47不過，正如前文所述，48法庭在履行其憲法責任時會恰當地尊重受質疑的立法決定。在Sheldrake v DPP一案中，Lord Bingham of Cornhill便這樣說：
“法庭不能藉任何經驗法則解決侵犯無罪推定原則是否有理據的問題，而須查看於個別案件中引用個別條文的所有事實和情況。”49
D.6 無效及補救措施
45. 如該項施加顛倒責任的條文因未能通過合理性或相稱性測試而違反《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第十一(一)條，法庭便須進行第四項工作，即決定有否任何可供法庭使用的補救方法可使有關條文或其部分的效力得以保存。50
46. 終審法院在Lam Kwong Wai 51一案中重申《基本法》以默示方式賦予特區的法院權力就有關條文作出補救性詮釋（該條文如非作此詮釋則可能會因沒有憲法效力而被廢除），目的是盡可能保存有關條文的效力。補救性詮釋可較一般的普通法解釋寬鬆，可使用例如按照狹義解釋(reading down)和插入字句(reading in)等的司法手段。可供法庭使用的補救方法還包括分割或剔除違憲的條文的部分或全部（正如Leung Kwok Hung v HKSAR 52一案所裁定的）。
47. 法庭承認這種補救方法必有其限制。法庭不可採取與有關法例的立法原意有根本分歧的補救措施，採取這種措施須進行立法商議。53在Leung Kwok Hung v HKSAR 54一案中，本院在分割違憲部分這一點上贊同樞密院所採用的干預限制測試準則，55法庭需考慮在使用補救方法後剩下來的部分條文：
“……不能獨立留存，或正如法庭有時會指出，在公正地覆核整件事情後可否假設立法機構原本會制訂留存的部分而不會制訂[使用被裁定為在憲法上不妥當的字眼的條文]。”
E. 被引用的法律原則
E.1 一併理解第14(4)條和第24條所得出的意思
48. 根據第14(4)條和第24條56的合併效力，被控犯了第14條所訂罪行的人如果想辯稱他有合理辯解不遵照向他送達的通知書辦理，便須負上說服責任，以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則證實存在合理辯解。第24條規定：“以……合理辯解為免責辯護的舉證責任在於被控人。”這些字眼毫無疑問明確地施加說服責任。
E.2 無罪推定原則遭減損
49. 因此，把第14(4)條和第24條 一併理解的後果是即使在被告人是否有罪一事上存在合理疑點，他仍然有被定罪的危險。如被告人未能以“相對可能性的衡量”(balance of probabilities)準則證明構成他的辯解（經證實後便會被認為合理）的事實，便有被定罪的危險，儘管他已可能足以在對其辯解是否成立一事上提出了合理疑點。由於把兩項條文一併理解的後果已對無罪推定原則造成減損，因此需要考慮這種情況有否充分理由支持。
E.3 合理性測試
50. 對一個被控忽略或未能遵照根據第14條發出的通知書辦理的人施加顛倒責任與尋求達到一項正當的社會目的是否有合理的關連？
51. 本席認為答案顯然是肯定的。該條例的目的是遏止貪污，這項社會目標的正當性和重要性是顯而易見的。第14條賦予廉署特別權力調查和取得貪污證據，以檢控和遏止貪污罪行。把不遵照根據第14條發出的通知書辦理訂為罪行（規定有顛倒責任）是執行上述調查和檢控權力的合理手段。
E.4 相稱性測試
52. 對被告人施加說服責任以“相對可能性的衡量” (balance of probabilities)準則證明有合理辯解不遵照通知書辦理是否祇為賦予廉署調查權力以履行其責任之所需？還是對被告人施加提證責任以提出關於合理辯解的爭論點已經足夠？在這一點上，特區政府有責任提供令人信服的理由解釋為何施加顛倒的說服責任不多於所需，以及施加提證責任為何並不足夠。
53. 據本席理解，資深大律師薛偉成先生在他所提出的論據中列出六項理由，以解釋他為何認為對被告人施加說服責任在本案中是相稱的和在憲法上是可接受的。本席會逐點討論。
E.4a 罪行的主要事實
54. 首先，薛偉成先生提出罪行的主要事實是收到根據第14條發出的通知書的人未能嚴格遵守關於披露資料的規定，他辯稱這表面看來已是不當作為，因此該人應負上為其未能遵照通知書辦理作出辯解的責任，這是完全合理和相稱的。
55. 本席不能接受上述論據。這項罪行的要素無疑是在無合理辯解的情況下未能遵照通知書辦理，但正如原訟法庭法官麥明康指出：“無意地不遵從(innocent non-compliance)規定的情況是不難想像的”57，他並列舉例子如下：
“解釋未能遵照根據第14(1)條發出的通知書辦理的好的理由中最顯易而見的或許是遺失或未能獲得有關文件，但很可能還有其他理由。通知書所要求披露的交易數量和資料可能意味著通知書所訂限期不足以讓人遵照辦理。如果收到通知書的人生病，亦可能使他不能遵照通知書辦理。”58
56. 本席同意麥明康法官的結論，即該項條文試圖懲處的未能遵照通知書辦理的作為“須在無好的理由解釋為何未能遵照通知書辦理的情況下發生”，以及“立法機構毫無疑問希望第14(4)條所載的罪行只適用於有意地不遵從的情況(culpable non-compliance)。”59
E.4b 相對地輕的刑罰
57. 第二，薛偉成先生指出可根據第14(4)條判處的最高刑罰相對地輕（最多監禁一年及罰款20,000元）。
58. 本席同意可能的懲罰的輕重是其中一項與相稱性有關聯的因素，正如Lord Nicholls of Birkenhead在R v Johnstone一案中所述：“定罪所帶來的懲罰越重，所提出的理由便須越令人信服”60。然而，相對地較輕的刑罰水平只是相稱性評估中的一項消極因素，這意味著法例並沒藉定罪後的可能重罰加強對減損無罪推定原則的做法的反對，但相對地輕的刑罰並沒積極地為侵犯無罪推定原則的做法提供任何支持理由。
E.4c 特別保障的存在
59. 第三，薛偉成先生依賴法例所設立的程序上的保障體制為支持施加顛倒責任的重要因素，這些保障於前文第B部已有所述。控方必須先向一名原訟法庭法官提出單方面申請，並使他確信有合理理由懷疑該條例所訂罪行已被干犯，受疑人才會有被檢控的風險並因而須負上顛倒責任。
60. 再者，正如法庭在P v Commissioner of the ICAC 61一案中裁定，如法官認為遵照通知書辦理的規定帶有壓迫性的話，可酌情拒絕作出或更改有關命令。62法庭清楚表明，收到通知書的人（在該案中並非受疑人）向法官申請撤銷或更改其命令時，不得以沒有合理理由懷疑罪行已被干犯作為依據，不過，受疑人毫無疑問可就通知書中帶有壓迫性的部分申請濟助，例如通知書的內容極度含糊不清，或所准予的遵照通知書辦理的時間不切實際的短。
61. 正如法庭在P v Commissioner of the ICAC一案中所承認的，這些保障的重要性是毫無疑問的，不過，這些保障的目的是確保廉署向受疑人和非受疑人取得資料的特別權力並非不當或帶有壓迫性的。這些保障與說服責任和提證責任何者較為恰當無關，這是在程序上的保障已發揮效力後才出現的問題；即法官已作出命令和通知書已經送達，廉署相信有人在無合理辯解的情況下不遵照通知書辦理，以及控方已提出檢控。雖然這些保障如此重要，但卻不是評估顛倒責任的相稱性的有關因素。
E.4d 被告人的獨有知悉
62. 第四，他辯稱對被告人施加說服責任祇為達到該條例的正當目的之所需，因為有否合理辯解是被告人本人才知道的。
63. 要評論這項論據，需研究第14(4)條所訂罪行的性質和合理辯解的元素。
(a) 如被告人純粹拒絕回應通知書而並沒提及任何合理辯解，則有關爭論點便顯然不會產生。
(b) 本院所關注的亦並非被告人堅稱已遵照通知書辦理但卻被廉政專員認為說謊的案件，在上述案件中，被告人的潛在法律責任載於第14(5)條，條文規定任何人在回應根據第14(1)條發出的通知書時故意作出虛假陳述，即屬犯罪。這類案件不會產生合理辯解的抗辯和顛倒責任，控方須在無合理疑點的情況下證明被告人故意作出虛假陳述。
(c) 本席現正討論的案件是被告人承認他沒有遵照通知書辦理，但提出他有合理辯解。問題的癥結是事實的審裁者應以甚麼基準來裁斷該項辯解：如在其辯解是否合理和真實的問題上有合理疑點便必須判他無罪；還是儘管有合理疑點，只要審裁者不確信他的說法是真實的可能性較高，便應判他有罪。
64. 被告人所提出的構成其辯解的事實沒有理由不可以按照一般方式調查、測試、反駁及評估，事實上，廉署由於獲賦予特別調查權力，在類似案件中較其他執法機構更能反駁那些證據。
65. 雖然被告人對有關事實的獨有知悉可以是評估相稱性的其中一項因素，但這項因素原則上卻不足以支持施加顛倒責任，正如Lawton L J所說：
“從來沒有一項一般法則指出只要某些事宜是只有被告人本人才知悉的，便足以把舉證責任加諸他的身上。如有任何這種法則的話，任何人只要被控基於某指明意圖作出一項不法作為，便須證明自己無罪，因為如有東西可以被指是只有某人自己才知悉的，那就是該人的思想狀態。”63
66. 本席認為在本案中，並無任何理由要對只有被告人本人才知悉有否合理辯解的論據作特別處理，以致須對他施加顛倒責任。
E.4e 調查和檢控貪污罪行的固有困難
67. 第五，薛偉成先生辯稱，基於廉署調查和檢控貪污罪行的固有困難，這類罪行有理由施加顛倒責任。
68. 上述固有困難是法庭所一直承認的，上訴法庭法官包致金在AG v Hui Kin Hong 64一案中曾發表以下意見：
“具體貪污作為的偵查存在固有困難，更遑論以正常方法證明。真正的受害人是整個社會，而受害人通常並不知道確實於何時受害。再者，貪污案件與其他如危險藥物案件等不同，犯罪者不會被發現管有那些如危險藥物等的明顯的非法物品。”
69. 貪污是隱伏的罪行，因為貪污事件必然秘密地發生，有關的各方很可能均滿意他們之間的不法安排，並各有動機予以隱瞞，使偵查、調查和檢控的工作特別困難，導致法庭認為廉署須有特別調查權力。終審法院首席法官李國能在P v Commissioner of the ICAC 65一案中說：
“第14條賦予專員權力在獲得司法授權後向受疑人和非受疑人取得懷疑觸犯防賄條例罪行的資料。由於貪污活動難以偵測和調查，更遑論以正常方法證明。因此，這些特別的調查權力是打擊貪污所必需的。這一點法庭充分認同。”
70. 然而，必須注意的是，第14（4）條本身並不是一項貪污罪行，本席曾於本判案書的第E.4d部研究第14（4）條所訂罪行的性質，它是一項附帶罪行，旨在提升該條例所賦予的特別調查權力的効能。在檢控不遵照通知書辦理的罪行時，控方無須證明貪污同謀之間暗地裡作出的任何秘密安排，只須證明被告人沒有遵照法定要求提供資料。因此，雖然本席同意調查和檢控貪污罪行的固有困難不容忽視，但這些困難與證明該項附帶罪行並無直接關係，在就第14（4）條評估顛倒責任的相稱性時亦不能過於重視。
E.4f 使用提證責任會使人不遵照通知書辦理
71. 薛偉成先生關於相稱性的最後一項論據指出，如把第24條與第14（4）條一併理解的後果只是賦予提證責任而非說服責任，便會使人不遵照根據第14條發出的通知書辦理。本席認為這項論據的理由並不充分。
72. 本席必須強調，提證責任並不是名義上的或子虛烏有的責任，被告人必須提出足以引起合理疑點的實質證據，或能夠依賴上述證據；而控方則必須否定該合理疑點才能使被告人被判有罪。
73. Lord Hope of Craighead 在R v Lambent 66一案中就這一點發表意見如下：
“如果提證責任輕微得不會造成任何分別的話（例如被告人只須提出抗辯而無須援引任何證據），則基於重要的實際考慮及社會的一般利益，須施加的是說服責任。然而，提證責任不可被視為子虛烏有的責任。被告人必須向法庭提出證據，如果證據可信，便可被合理的陪審團採納為支持其抗辯的理由。”
74. 如果說被告人遵照根據第14條發出的通知書辦理的程度很可能視乎確立其合理辯解時所涉及的是提證責任還是說服責任，便等如說這個被告人知道兩種責任之間的分別，因此已在有關法律問題上獲得正確的法律意見。不過，如被告人被視為已獲得正確的法律意見的話，則亦可被視為已明白他須向法庭提出充分證據以在其合理辯解的真實性的問題上引起合理疑點，在該問題上提出不充分或不可信的證據對他並無幫助。因此，無論他所承擔的是提證責任還是說服責任，他都應提出最佳的可用證據以支持其辯解。換言之，不管他以何者為依據，他的辯解也可能一樣。正如Lord Hope 67指出，舉證責任的任何改變與審裁者所使用的準則的關聯遠較被告人的相應行為來得密切。他說：
“要了解責任的性質的改變，最佳方法不是留意被告人和他必須做些甚麼，而是留意法官或陪審團在評核證據時的思想狀態。”
75. 因此，本席認為並沒任何理據使本席同意如被告人須履行的是提證責任而非說服責任的話，在遵照根據第14（4）條發出的通知書辦理時的表現便會變得較差。
76. 上述理由無論個別或綜合地看，均未能在本案中構成具說服力的支持減損無罪推定原則的理由。控方未能證明在涉及第14（4）條的案件中施加證明有合理辯解的說服責任祇為達到該條例的正當目的之所需。因此，該顛倒的說服責任違反《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第十一(一)條。
E.5 補救方法
77. 本案中的明顯補救方法是把第24條與第14（4）條一併按照狹義解釋(read down)為施加提證責任而非說服責任。根據這種解釋，被告人須提出關於合理辯解的爭論點，並提出充分和可信的證據以支持上述爭論點及在控方的案情中帶出合理疑點，但控方則一直保留證明被告人沒遵照通知書辦理的說服責任，包括否定被告人所宣稱的任何合理辯解的責任。該兩項條文經這樣解釋後與無罪推定原則並無抵觸，而第14（4）條所訂罪行亦得以維持有效。這解釋符合可正確地被視為出於立法機構的意圖，即以符合《基本法》和《人權法案》的方式給予廉署適當的以刑事制裁為後援的調查權力。
F. 總結
78. 因此，本席就前文第A部所列的三個問題作出以下回答：（i）把第24條和第14（4）條一併理解的結果顯示條文把說服責任加諸辯方身上；（ii）這與《基本法》第八十七條第二款和《人權法案》第十一(一)條所保障的無罪推定原則有抵觸；以及（iii）把兩項條文一併理解並使用補救性詮釋所得出的結果是控方須負上說服責任而辯方則須負上提證責任。
79. 因此，本席作出命令如下：
(a) 本席駁回上訴。
(b) 本席宣布該條例第24條和第14（4）條應一併理解為僅施加提證責任及有此效力。
(c) 本席作出暫准命令，上訴人須付予兩名答辯人本上訴的訟費。雙方可於由本判案書作出日期起計21天內就訟費作出任何陳詞，如無人於上述期限內作出陳詞，此命令便會成為最終命令。
終審法院非常任法官梅師賢爵士：
80. 本席同意終審法院常任法官李義的判詞。
終審法院首席法官李國能：
81. 本院一致駁回上訴及作出列於終審法院常任法官李義的判詞的末段的命令。
| （李國能） |
（包致金） |
（陳兆愷） |
| 終審法院首席法官 |
終審法院常任法官 |
終審法院常任法官 |
| （李義） |
（梅師賢爵士） |
| 終審法院常任法官 |
終審法院非常任法官 |
上訴人： 由資深大律師薛偉成先生和大律師李國威先生（律政司）代表
第一答辯人：由大律師黃志偉先生和陳震威先生（由羅瑞祺律師行延聘）代表
第二答辯人：由資深大律師馬思能先生和大律師王家榮先生（由黃律師事務所延聘）代表
[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由張維新律師核定。]
1 此名稱包括調查人員，兩者均可獲授權為施行該條例而行事。
2 第14(1A)條。
3 第14(1)(a)(i)條。
4 第14(1)(a)(ii)條。
5 第14(1)(a)(iii)條。
6 第14(1)(b)條。
7 第14(1)(c)-(f)條、第14(1A)條、第14(1B)條及第14(2)條。
8 Secretary for Justice v Sin Kam Wah and Others HCMA 443/2004 (2005年2月4日)。
9 裁斷陳述書第215及287段。
10[2007] 2 HKLRD 245。
11 同上第30段。
12 同上第36段。
13 同上第39段。
14 同上第42段。
15 [2008] 1 HKLRD 214。
16 (2006) 9 HKCFAR 574.
17 Lam Kwong Wai第36段。
18 Lam Kwong Wai第23-27段。
19 [1935] AC 462。
20 由神智正常的推定(presumption of sanity)所引起的關於精神錯亂的抗辯(sanity defence)的例外情況無須討論。
21 (1989) 11 EHRR 360第77段。
22 (2004) 38 EHRR 22第97段。
23 見Sheldrake v DPP [2005] 1 AC 264第292至293頁第9段，按Lord Bingham of Cornhill所言。
24 Lam Kwong Wai第27段。
25 Kwan Ping Bong v, The Queen [1979] HKLR 1第5至6頁，按Lord Diplock所言；Chan Chuen Ho v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 198第201頁，按終審法院常任法官沈澄所言；Lam Kwong Wai第27段。
26 Lam Kwong Wai第25段。
27 Lam Kwong Wai第25至26段。
28 Lam Kwong Wai第21段。
29 Lam Kwong Wai第45段。
30 Lam Kwong Wai第29段。
31 第238章。
32 根據第20(1)條。
33 Lam Kwong Wai第34段。
34[1975] QB 27第39至40頁；於R v Hunt (Richard) [1987] AC 352中獲認同。
35 第221章。
36[2007] 3 HKLRD 565。
37[1993] 2 HKCLR 186； [1993] AC 951。
38 第228章。條文規定：“任何人如被帶到裁判官席前被控管有或以任何方式運送任何可合理地懷疑為被竊或非法獲得的東西，又未能解釋並令裁判官信納有關東西如何取得，便須罰款1,000元或監禁三個月。”有爭議的元素以斜體顯示。
39 第94A條雖沒被提及，但會基於類似理由被裁定為不適用。
40 (2006)9 HKCFAR 281，第33段。
41 AG of Hong Kong v Lee Kwong-kut and Others [1993] 2 HKCLR 186第197頁，AG v Hui Kin Hong [1995] 1 HKCLR 227第232頁，以及Tong Yiu Wah v HKSAR [2007] 3 HKLRD 565第569至570頁第10段。
42(1989) 51 DLR（第4版）481第493頁。
43 [2002] 2 AC 545第571頁第35段，亦於Lam Kwong Wai第28段被引述。
44 正如於前文第D1部中所討論的。
45(2005) 8 HKCFAR 229第253至254頁。
46 Lam Kwong Wai第17段。
47 Lam Kwong Wai第44段。
48 見前文第D1部。
49 [2005] 1 AC 264第297頁，第21段。
50 Lam Kwong Wai第29段。
51 第57至79段。
52 (2005) 8 HKCFAR 229第265頁。
53 Lam Kwong Wai第66段。
54 (2005) 8 HKCFAR 229第265頁。
55 見Ming Pao Newspapers Ltd v AG of Hong Kong [1996] AC 907第921頁。
56 於前文第B部列出。
57 判案書第23段。
58 判案書第22段。
59 判案書第21、23段。
60[2003] 1 WLR 1736第50段。
61[2008] 1 HKLRD 214第28段。
62 同上第29至30段。
63 R v Edwards [1975] QB 26 第35頁
64 [1995] 1 HKCLR 227第235頁
65 [2008] 1 HKCLR 214第16段
66 [2002] 2 AC 545 第90段
67 R v Lambert [2000] 2 AC 545第91段
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