香港特別行政區 訴 吳志良, Alan

CACC 332/1999

第134章《危險藥物條例》第8（1）（a）及（2）條（管有危險藥物）海洛英及“冰”的刑罰；管有“冰”及海洛英刑罰的比較及量刑的步驟；因潛在風險因素而提高刑罰；就潛在風險因素應考慮的事項。

CACC 332/1999

香港特别行政區

高等法院

上訴法庭

高等法院刑事上訴1999年第332號

(原本案件編號：區域法院刑事訴訟1998年第1405號)

____________________

____________________

____________________

判 案 書

____________________

由高等法院上訴法庭法官胡國興宣讀上訴法庭判決書:

1. 上訴許可申請人（即被告）原被控一項販運危險藥物的罪名，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條。被告否認控罪，案件在區域法官潘敏琦席前審訊。

2. 審訊進行了三天後，控方將控罪修改為管有危險藥物，違反該《危險藥物條例》第8(1)(a)及(2)條。被告承認控罪及同意案情。該同意案情指出，1998年11月13日上午9時左右，即案發當時，警方人員在被告身上搜出共137小包白色的粉末，經化驗後，證實該些粉末是55.11克的混合物，內含48.32克的海洛英鹽酸。

3. 經聆聽代表被告的律師的求情陳詞後，法官判處被告入獄3年。

4. 被告認為刑罰太重，故提出上訴許可申請，要求減刑。

5. 在判刑理由書中，原審法官指出她曾考慮數件案例，都是有關管有海洛英罪行量刑的，而亦考慮到潛在風險的因素，以4年半作為量刑起點，於扣減因被告認罪的三分一後，判處被告入獄3年。

6. 在判刑理由書中，法官曾說：

和

代表被告的王寳榮大律師提出，此兩項理由，均是錯誤的。王大律師指出，雖然冰與海洛英不是同一類毒品，但是它們對人體的傷害程度則同等嚴重。故此，王大律師提議，有關管有冰量刑的案例，應適用於有關管有海洛英的量刑，而最少也值得法庭參考。

7. 如上述所言，原審法官認為以冰毒案例作海洛英鹽酸藏毒的量刑參考並不適合。原審法官援引四件上訴法庭有關管有海洛英鹽酸的案例，卻並沒有援引任何有關冰的量刑案例，以考慮被告所應被判之刑期。她說：

8. 雖然在趙鴻旺之前，法庭判處管有海洛英鹽酸的刑罰較輕，但在該案中，上訴法庭考慮到自1992年6月26日起生效的《危險藥物條例》的修訂，把違反該條例第8(1)(a)和(2)條的最高刑罰由原先的一萬元罰款及監禁3年增至為一百萬元罰款及監禁7年，故上訴庭認為原審法官判處上訴人的兩年監禁刑期並無犯原則上錯誤，亦非明顯地過重。在該案中，上訴法庭亦說，法庭不應把對毒品的數量所產生的可能有部份毒品會被用作販賣用途的潛在風險，置諸不理。

9. 陳清浩一案涉及被告要求減刑的上訴許可申請及律政司向上訴法庭要求覆核被告之刑期。在該案中，上訴法庭認為該案所涉之62.81克海洛英鹽酸是為《危險藥物條例》第8條所含蓋的最嚴重的一種，原因是數量太多。

10. 比較以上四個有關管有海洛英鹽酸的量刑案例，本案的被告所管有的海洛英鹽酸的重量，即48.32克，與李志強者最為接近，故驟眼看來，潘法官以4年半作為量刑起點而因被告認罪扣減三分之一，判刑3年，未可厚非。

11. 在女皇訴李兆龍（譯音）¹ 一案中，上訴許可申請人承認兩項控罪：(1)管有內含18.28克海洛英鹽酸的48.96克混合物，及(2)管有1.23克海洛英鹽酸的3.37克混合物。原審法官就第(1)項控罪判處申請人兩年監禁，而就第(2)項控罪則判處他9個月監禁。但他認為兩罪之總共量刑起點應為兩年半，在因認罪而作出扣減後，得出兩年作為申請人之判刑。在量刑時，原審法官說雖然申請人聲稱在他身上找到的毒品是他自用的，但是原審法官卻說這毫無疑問是有些在他身上找到的毒品的真正用途。上訴庭認為原審法官這句話暗指申請人管有的毒品部份可能作非自用的其他用途，這樣的考慮是錯誤的。上訴法庭認為，除非申請人是被判販運毒品的罪名成立，否則法官無權考慮管有的毒品可能被用在非自用的用途。本庭認為，上訴法庭所說的量刑方法，是正確及公平的。如果被告之罪名為“管有”而非“販運”，量刑時以“販運”的性質去作考慮，就是犯錯，而對被告不公平。在本案而言，雖然原先被告是被控以販運罪名，但經三天的聆訊後，主控方面將控罪修改為管有而非販運，被告立即承認控罪及同意案情。如以販運的嚴重性而處置被告，就會極為不公平。

12. 王大律師所不滿者，是原審法官拒絕以有關管有冰的量刑案例作為參考。王大律師援引以下七宗近數年來有關管有冰的量刑案例。在女皇訴胡志偉（譯音）² 一案中， 上訴許可申請人被判販運內含56.12克的冰的59.39克晶狀固體。上訴庭（因與本案無關的原因）推翻原判的販運罪名而代之以管有罪名，改判刑期兩年，因上訴庭認為若被告一早便被控管有而非販運罪名，他會認罪。上訴法庭所判之兩年刑期，亦有考慮到該案56.12克比通常管有案件中為重的毒品，故亦認為一定有很高的潛在風險，該毒品可能會從申請人不穩定的雙手中流入他人之手。

13. 在女皇訴陳盛興（譯音）³ 一案中，上訴許可申請人被控非法販運29.86克冰，他不認罪，但卻願意承認擁有該毒品。經審訊後，陪審團判申請人販運罪名不成立而管有罪名成立。原審法官判處申請人4年監禁。上訴庭援引上述的胡志偉一案，認為合適的量刑起點應為3年，而因申請人願意承認管有罪名，故將該3年刑期減為兩年。

14. 在香港特別行政區訴林偉業（譯音）⁴ 一案中，上訴許可申請人就兩項控罪作出承認。第一項控罪牽涉少量的海洛英鹽酸及數粒迷幻藥，而主要者為第二項控罪，即管有19.68克冰。原審法官判處申請人共入獄3年4個月。上訴法庭援引陳盛興及胡志偉案例，認為適當的刑期是兩年監禁。

15. 在香港特別行政區訴陳日成（譯音）⁵ 一案中，上訴許可申請人被陪審團裁定管有95.36克冰，而非控罪所指的販運該毒品。申請人原先也願意承認管有該毒品，但是因為主控不接納，故案件須由陪審團裁決。原審法官判處申請人5年監禁。但上訴法庭認為3年半的監禁才恰當。在判案書第2-3頁中，上訴法庭有如下的說話：

16. 在香港特別行政區訴劉志釗（譯音）⁷ 一案中，上訴許可申請人在審訊後被裁定管有63.38克冰罪名成立，而販運罪名不成立。原審法官援引陳日成案例，判處申請人入獄3年。上訴法庭接納申請人在原審時隨時願意承認管有罪名，故認為原審法官所判處之3年監禁應得認罪之三分一削減，故判處申請人兩年監禁。在該案中，上訴法庭指出，在陳日成中，他們的判處陳日成3年半刑期是錯誤的，因為他們忽略了陳日成在原審時是準備承認管有罪名的。

17. 在香港特別行政區訴黎錦生（譯音）⁸ 一案中，上訴許可申請人原先被控非法販運26.61克冰。他不認罪，但經兩天聆訊後，法庭接納他承認管有罪而判他入獄兩年8個月。在該案中，上訴法庭重申，當法官評估量刑起點，應該考慮通常管有罪名的可接納的刑罰是1年至18個月監禁。原審法官量刑的方法，是以兩年為該管有罪名的量刑起點，因為潛在風險的存在，他加上百分之百刑罰，使刑期起點變為4年，然後因申請人願意承認管有罪名而把該4年刑期削減三分之一，故最終是兩年8個月刑期。上訴法庭認為在該案所涉之26.61克冰的重量來說，為了潛在風險的因素而將原本的量刑起點由兩年加至雙倍，是不適當的。上訴法庭認為，管有該毒品的量刑起點應為18個月而加以潛在風險因素所應加的12個月監禁，故刑期起點應為30個月。又因申請人願意承認管有罪名，故將30個月扣減三分之一而成為20個月的刑期。

18. 在香港特別行政區訴周識博（譯音）⁹ 一案中，上訴許可申請人在原訟法庭中被控一項販運24.12克冰的控罪。他不認罪，但被陪審團裁定罪名成立。原審法官判處他入獄7年9個月。上訴法庭（因與本案無關的原因）改判申請人管有該毒品罪名成立，而販運該毒品罪名不成立。在量刑時，上訴法庭在判詞第6至7頁中有如下的說話：

19. 上訴法庭乃採取18個月監禁作為管有該24.12克冰的合適刑期，而因潛在風險因素加上6個月監禁，從該總共的24個月監禁刑期，上訴法庭因申請人承認管有而扣減三分之一，故得刑期16個月。

20. 最近，在香港特別行政區訴張俊輝 ¹¹ 一案中，上訴法庭亦參照周識博、黎錦生及劉志釗案例，考慮管有冰的數量及潛在風險而量刑。

21. 從以上所有上訴法庭有關管有危險藥物的量刑案例中，可見有下列需要注意之數點：

22. 王大律師不滿原審法官並無參考有關管有冰的量刑案例。他指出，在原則上，處理管有任何毒品的量刑，應考慮管有的基本刑罰，再考慮潛在風險的因素而需否提高刑罰。他又指出，本港法庭認為冰的害處，不比海洛英的荼毒為小。這個看法，是有案例支持的，就是律政司訴程國雄（譯音）¹³ 。

23. 在本案中，原審法官只是說她認為以冰案例作海洛英鹽酸藏毒量刑參考並不適合，但她卻沒有指出任何原因或案例支持此裁決。本庭認為，管有海洛英或管有冰同樣地是違反《危險藥物條例》第8(1)(a)和(2)條，而冰的為害與海洛英不相伯仲，故在原則上，管有此一種或彼一種毒品的罪責，亦應大同小異，故刑期亦應沒有多大差別。這可見於劉德明及程國雄所訂下的量刑指引，如下：

24. 因此，本庭認為涉及管有冰量刑的案例，應適當地加以參考，協助考慮管有海洛英鹽酸之量刑。原審法官上述的裁決是缺乏理據及錯誤的。

25. 然而，代表控方的李大律師向本庭指出，雖然他同意關於管有冰的量刑案例在採取兩個步驟，即管有的基本刑罰及潛在風險的加刑，及考慮潛在風險的各項有關因素方面，適用於考慮管有海洛英的量刑，但是他不同意在基本刑罰方面，冰的量刑可直接用於海洛英，因每種毒品的性質、為害程度及普及性各有不同，管有的基本刑罰亦須因而作出適當的分別。本庭贊成這意見，因為如果管有的毒品是大麻，刑罰就應較管有冰及海洛英這些嚴重硬性毒品為輕。

26. 王大律師亦辯稱原審法官以本案毒品被包裝成小包，就會有潛在風險因素的存在，是不當的。本庭認為，毒品的包裝情況，是潛在風險因素的合理考慮事項，在黃耀群亦有提及。其他要考慮的事情，上訴法庭在周識博中也有提示，就是毒品的數量，被告是否癮君子，他的毒癮有多深，毒品可供他自用多久，被告怎樣儲存或携帶毒品，和被告是否有正當工作及入息的人士，等等。故本庭認為，原審法官考慮從被告身上搜出的毒品包裝成137包，以作潛在風險因素的考慮，並無不當，而是應該的。

27. 在本案中，被告稱他是一個從事電影業的助理攝影師，月薪約三萬元。案發時在他身上搜到的毒品，是他以一萬元的價錢買入以供他自用的。該數量的毒品可供他使用20天。自1982年起，被告已有毒癮，而他承認有19次犯罪紀錄，9次與毒品有關，其中8次是管有危險藥物，而只在最初1982年的一次，是管有危險藥物以作販運用途。戒毒中心1999年6月3日的報告書中指出，被告曾於1982年、1990年及1993年三次被判處到該中心戒毒，但是並無效用。該報告書亦指出被告最後一次使用海洛英是在1999年1月，但據醫官檢驗，被告已不再需要倚賴毒品。在原審法官處刑前，被告的律師代表他解釋為什麽他已經沒有毒癮：被告於1998年11月13日被捕，12月20日保釋外出，但1999年1月15日被法庭取消保釋，由當日被拘押至1999年6月3日；因此毒癮已在這段5個多月被拘留的時間中戒掉。

28. 基於上述原因，本庭認為原審法官不考慮上訴法庭就管有冰量刑的案例而判處被告3年的刑期，是不當的。參照上述的管有海洛英及冰的各案例，本庭認為被告管有罪的刑期應以兩年監禁為量刑起點。另外，因被告管有的海洛英鹽酸為48.32克，數量奇高，幾可與陳清浩之上訴許可申請人所管有之數量相比，且分為137小包之多。雖然被告有頗高薪酬的正當工作，而又強調該數量是他自用而只可用20天，但是本庭覺得潛在風險實在很大。因此本庭認為就潛在風險因素方面，應加以18個月監禁，故量刑的總起點為3年6個月。因被告承認管有控罪，應予以通常的三分之一的刑罰扣減，故本庭認為適當的刑罰應為2年4個月。

29. 本庭把被告的上訴許可申請當作為正式上訴，批准上訴，撤銷原判的3年刑期，而代之以2年4個月刑期。

1 R v LEE Siu Lung [1995]1 HKC 39

2 R v WU Che Wai, Crim App No. 680 of 1995 (11 June 1996, unreported)

3 R v CHAN Shing Hing, Crim App 725/96 (9 April 1997, unreported)

4 HKSAR v LAM Wai Ip, Crim App 214/97 (12 September 1997, unreported)

5 HKSAR v CHAN Yat Sing, Crim App No 777/97 (24 March 1998, unreported)

6 "The sentencing problem when a person who has had possession of a large quantity of drugs is found guilty of simple possession only is not an easy one. We are satisfied that the trial Judge, starting as she did, with the sentence for trafficking and then adjusting that sentence down was wrong in her approach in sentencing. The starting point in cases such as this is the sentence that would be imposed for simple possession of a quantity of dangerous drugs a bona fide user would normally have in his possession. This would be a year to 18 months. That sentence then has to be enhanced because of the latent risk factor."

7 HKSAR v LAU Chi Chiu, Crim App 395/98 (29 September 1998, unreported)

8 HKSAR v LAI Kam Sang, Crim App 578/98 (23 March 1999, unreported)

9 HKSAR v CHEW Sik-Pok, Crim App 502/98 (29 April 1999, unreported)

10 "The amount was not large. His evidence was that he was an addict, that he had the amount there for his own consumption and that he would have consumed that amount in about six weeks. He said that at the time he was taking the drugs home having just purchased them. He is clearly a drug addict as he has had eight convictions for possession of drugs since 1992. We note that he has no conviction for possession for the purpose of trafficking. We note also that he was in employment at the time of his arrest. These are, when we come to consider what is known as the latent risk factor, important considerations. Following the judgment in HKSAR v LAI Kam Shing, Crim App No 578 of 1998, we are satisfied that we must start at the currently accepted sentence for simple possession, which is 18 months and must then if it is appropriate, enhance that sentence for a latent risk."

11 CACC 534/99 (25 February 2000)

12 R v LAU Tak Ming [1990]2 HKLR 370

13 AG v CHING Kwok Hung [1991]2 HKLR 125