香港特別行政區 訴 鄭偉傑

CACC 24/2019

[2022] HKCA 1350

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴

刑事上訴案件2019年第24號

（原高等法院刑事案件2017年第28號）

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  上訴人被控一項「製造危險藥物」[1]及一項「販運危險藥物」罪[2]，案件由原訟法庭暫委法官郭啟安（原審法官）連同陪審團審理。上訴人經審訊後被裁定兩項控罪成立，共判囚17 年。

2.  上訴人不服定罪，提出上訴許可申請。單一法官就上訴理由1及2批出上訴許可[3]。

3.  本庭在聆訊後駁回上訴，現頒布書面理由。

控罪

4.  控罪一指上訴人於2016年8月9 日在九龍尖沙咀鈴木賓館11號房，非法製造可卡因。

5.  控罪二指上訴人在同一時間地點非法販運危險藥物，即內含115.46克可卡因的152.92克固體或粉末，及內含0.06克氯胺酮的0.13克粉末。

控方案情

6.  一隊警員於2016年8月9日到達尖沙咀鈴木賓館11 號房外。控方證人1拍門並表示「差人，警察，開門」，過程大約由20秒至1分鐘，房內沒有回應。控方證人1用賓館的匙咭開門後，看見上訴人坐在一張椅上，左手拿著一隻載有液體及固體的透明膠杯，杯內最終發現26.8 克可卡因[4]。警員在11號房亦撿取了若干物品，包括載有可卡因及氯胺酮的34個可再封膠袋及一個紙巾小包，及與製毒有關的工具，並在其中一個載有梳打粉的紙盒上發現上訴人的一個指模[5]。上訴人當時身上有港幣10,619.80元現金及一部手提電話[6]。

7.  另外，不爭議的是從11號房撿取的棉花棒及杯上有周某及黃某的DNA，兩人於2017年分別被捕及被控以製毒罪，但隨後獲控方撤控[7]。

8.  上訴人在拘捕及警誡下，保持緘默。

9.  簡單而言，控方指上訴人在11號房內製造霹靂可卡因（控罪一），並將製成品及氯胺酮包裝、處理及供應他人（控罪二）。

辯方說法

10.  辯方指上訴人從來沒有在11號房內製毒，也沒有販毒，所有事情都是遭警員誣衊。

11.  上訴人指他在2016年8月 8日跟女友在鈴木賓館6 號房（位於11號房對面）留宿。翌日早上，上訴人離開6號房，約下午三時才回到鈴木賓館。然而，當上訴人在6號房門外時，控方證人1及另兩名警員突然強行將上訴人拉入11號房，上訴人遭脫下衣物搜查。其後，一名警員從房內找到一個盒子，叫上訴人看看，上訴人接過盒子看了一看後說不知道是什麼，便將它交回警員。上訴人否認曾到過11號房，亦否認拿過膠杯或管有毒品。他不認識周某及黃某。

12.  上訴人指出，他是經營貿易公司的，當時涉及月餅買賣，由於賣家未能如期交貨而需退款，案發時他身上的萬多元現金正是早一天收到的退款[8]。上訴人又向陪審團出示一些文件，證明他從事正當商業活動[9]。

核心議題

13.  原審時的核心議題是：第一，上訴人案發時是否如警員所說身處11號房內手持膠杯；第二，上訴人是否在11號房內製毒；及第三，上訴人是否管有可卡因及氯胺酮作販運。除第一議題有直接證據外，控方就其餘議題都是依賴環境證據的。

上訴理由

14.  謝英權大律師及郭智朗大律師代表上訴人提出兩項上訴理由。

（上訴理由1）

15.  謝大律師指原審法官錯誤引導陪審團使用同一標準處理控辯雙方的證供：

- 原審法官指引陪審團說：「…第三，各位必須要謹記，喺作出對被告有罪、有利或者不利嘅推論之前，各位必須要肯定呢個有利或者不利嘅推論必須係唯一合理嘅推論。如果各位對被告有冇罪呢一個範圍係唔肯定嘅話，各位就一定要裁定佢罪名唔成立。」[10]；（強調後加）（問題指引(1)）

- 原審法官又指示陪審團要「肯定」警員不是說真話以決定是否信納警員的證供：「…但係，不過你要視乎佢哋嘅遺漏同埋出現嗰個問題，嗰啲問題嘅性質，如果真係一啲好嚴重嘅，你認為作為一個警員，作為一個警務人員，又受訓練，冇理由會咁嘅低級錯誤嘅，梗係事有蹺蹊，肯定佢哋唔係講真說話，你哋就可以去考慮呢個情況，去斷定佢哋嗰啲證供可唔可以信任。」[11]；（問題指引(2)）及

- 原審法官指示陪審團考慮控辯雙方的不同版本哪個屬實：「不過呢個大前提就係你哋首先要接納警員嘅講法，就係話被告係喺呢一個11 號房嗰度出現，如果你唔接納呢個講法係真，記得被告個版本係咩嘢呀？被告話佢畀人拉咗入房之後，畀人哋好似呃呃𧨾𧨾咁樣，跟住話『你攞個盒上嚟睇下』，跟住佢隻手指留咗一個印，呢個同樣亦都解釋到點解個盒有個紋印，呢到正正有兩個唔同嘅情況，係邊個情況呢？係控方講嘅情況吖，定係被告人講嘅情況？呢啲都係事實嘅裁斷，我惟有係交畀你哋去決定。」[12]（問題指引(3)）

16.  代表答辯人的劉德偉署理高級助理刑事檢控專員則認為：

- 雖然原審法官確曾表示對上訴人不利或有利的推論都必須是唯一合理的推論，但經辯方提醒後，原審法官已澄清及糾正了有關指引，而且多次說明如果陪審團認為可同時作出對上訴人有利及不利的推論，就必須判處上訴人無罪；所以陪審團不可能錯誤理解相關的法律原則，不可能錯誤以為對上訴人有利的推論也必須要是唯一合理的推論；及

- 就警員作供不真實和梳打粉紙盒上指模的問題，劉專員指，綜觀導詞的上文下理，原審法官並沒有要求陪審團要肯定辯方說法屬實才可判處上訴人無罪，他只是邀請陪審團運用常識去衡量警員的證供是否可信；而且，原審法官在兩天的導詞內多次提及控方的舉證責任及假如辯方說法是真的或可能是真的，陪審團就不可以肯定控方案情。

（上訴理由2）

17.  謝大律師認為原審法官錯誤地沒有就上訴人身上的現金向陪審團作出指引：由於控方的立場是上訴人身攜大量現金與販毒有關，原審法官應給予範本指引 36.1；否則，陪審團極有可能單以為該些現金是上訴人以前非法販毒所得，便假定上訴人干犯本案控罪，對上訴人造成不公。

18.  答辯方則依賴HKSAR v Chung Ka Lun[13]及R v Graham[14]，指出若審訊議題不涉及上訴人身上的現金是與過往販運有關，法官無需特別給予相關指引。劉專員續指，上訴人在本案說身上的現金是他在正當商業交易中收到的退款，與販毒及製毒無關，所以陪審團只需就被搜出的現金考慮上訴人的證供是否真的或可能是真的，便已足夠。

討論

上訴理由1（舉證標準）

19.  就問題指引(1)，原審法官稱陪審團作出對被告人有利的推論時，仍需是唯一合理的推論，這顯然是錯誤的。然而，這項錯誤已在辯方大律師提出關注後被更正過來，而且時間是緊接着作出錯誤指引後不久，即於25分鐘內在早上休庭後獲得即時處理：

（陪審團避席）

「袁先生： 係，係，係，唔該。同埋法官閣下，另外有一點就唔知我有冇聽錯，就法官閣下剛才就講到就係話對於對被告作出有利或者係不利嘅推斷呢，都必須係唯一合理嘅推斷，但係法官閣下，我嘅理解就係凈係當陪審團係要向被告人作出不利嘅推斷嗰陣先至需要係…

官： 或者可能係我講得快咗少少喇。

袁先生： 哦，係，係，係。

官： 咁如果你聽到係咁呢，我會更--我願意更正番喇。

袁先生： 好呀，好呀，唔該，法官閣下。但係之後法官閣下都有講到，就係話如果唔肯定呢，就應該係…

官： 係。

袁先生： …即係判罪名不--即係唔成立咁樣嘅。

官： 係喇，係喇，我都有講嘅。

袁先生： 係喇，唔該，法官閣下，唔該。

官： 不過有時可能講快咗少少。

袁先生： 係。

（早上休庭後）

官： 好喇，我繼續。我都想補充一下，頭先關於講嗰個推論嘅時候，我喺度提到話當你哋如果考慮所有嘅情況，發現係可以同時作出對被告有利又或者係不利嘅情況嘅時候，你哋就唔能夠達致一個唯一同埋合理嘅推斷，因為有兩個可能性都同時出現，你哋必須要判被告無罪，明唔明白？

…

記住，你哋係可以作出推論嘅，但係你哋作出推論嘅時候，必須要根據已經證明嘅事實而得出唯一同埋合理嘅推論，呢點好重要。如果你哋所作嘅推論係既可以對被告有利，又可以對佢不利，好似我頭先一出嚟同你哋講，你哋就一定唔可以達致到話對被告不利嘅推論，明唔明白？」[15]

20.  另外，原審法官在導詞初段已表明舉證責任在於控方：

「...不過喺今次審訊𥚃面被告就選擇作證，呢個只係佢行使佢自己權利嘅選擇，就唔代表佢有責任咁做嘅，所以被告講出嘅佢嘅事實嘅版本或者佢嘅案情，控方就有責任去證明被告所講嘅開脫版本一定係假或者係冇可能係真，相反，被告就冇責任證明佢講嘅嘢係真...」[16]

21.  在完成重溫雙方的證據後，原審法官又再次表示：

「…當你哋達致到成個整體嘅環境證據考慮之後、決定之後，就可以決定控方係咪能夠喺毫無合理疑點之下證明被告今次係製毒或者係販毒呢個罪名。如果你哋係達致到呢個咁嘅推論，你哋必須係裁定佢兩項罪名都係成立；如果你哋唔能夠達致呢個推論，認為同時間有其他嘅可能性都發生嘅，正如我剛才提供畀你哋，或者袁大律師提供嘅嗰啲嘅理由，如果你哋認為係一啲可能或者合理嘅可能性嘅話，你哋就會認為會有一個合理嘅疑點出現，如果係有合理嘅疑點出現，你哋當然有責任兩條控罪都要判被告人係無罪釋放。」[17]

22.  在陪審團退庭商議前，原審法官亦不厭其煩提醒他們：

「雖然被告人冇舉證責任，不過如果你哋聽過佢嘅證據、佢嘅講法，只要你哋認為佢講嘅情況係真嘅或者係可能係真嘅話，即係話被告人並非或者可能係並非係好似警方所講，就喺11號房裡面係被發現手持嗰個P3嗰個膠杯，明唔明白？只要你覺得佢講嘅係真或者可能係真，你就冇辦法可以肯定警方所講嘅事實㗎喇。

即係話如果喺咁嘅情況之下，佢亦都係同樣係冇可能有份參與11號房裡面嘅製毒，亦都冇可能係管有11 號房裡面嘅可卡因或者氯胺酮作販運用途，所以你就必須判佢無罪。所以只要你哋討論之後，你哋得到嘅結論就話佢講嘅事實版本有可能係真嘅，就已經係可以判佢冇罪。」[18]

23.  因此，謝大律師就問題指引(1)的投訴，可謂斷章取義，並不成立。

24.  同樣，原審法官作出問題指引(2)後緊接指出：

「當然喺考慮呢個問題[警員證供]裡面，你哋亦都會係同時會考慮被告人嘅證供，被告人都上嚟畀過證供，係咪？被告人嘅證供，我稍後會再詳細講一講嘅。但係記住，被告冇責任去證明乜嘢嘅，所以就算你哋聽咗被告嘅證供，如果你哋信，當然就已經係差唔多係決定咗㗎喇，如果你哋認為被告講嘅嘢係真或者可能係真嘅，當然警察講嘅嘢就冇可能令你哋肯定，你哋梗係唔相信被告喺11號房被發現呢個問題。」[19]

25.  事實上，被告人的說法只要有可能是真便顯示控方未能證案這個原則，在控辯雙方大律師的結案陳詞亦已彰顯出來。

26.  當時代表控方的大律師說：

「喺本案嚟講，控方會話被告人想大家覺得或者相信被告人係冇犯法，但係我會向大家咁樣問法，就係話你哋可唔可能覺得被告人嘅案情係真或者可能係真呢？本人會僅向大家指出，被告人嘅案情不會是真，亦都不可能是真的，本人會向大家指出控方嘅案情才是事實。

…

…大家會唔會覺得被告人嘅證供係真或者可能係真呢？如果係真或者可能係真嘅的話，被告人都應該會被判係冇罪。但係大家記得喇，本人剛才已經向大家更指出，被告人嘅證言唔會係真，亦都唔會可能性真。」[20]

27.  而辯方大律師則表示：

「好喇。咁大家可能會問，被告人出庭口供咁有咩嘢呢？個意義就在於，如果大家接納被告人喺一啲爭議點上面嗰個講法為真實或者可能為真實，咁控方就必然就不能夠成功舉證。就算大家係完全不接納被告人嘅講法為真實，亦都係不可能為真實，呢個亦都唔代表大家就要自動或者必然咁要將被告定罪，大家仍然係需要檢視番控方有冇成功咁樣去舉證。…」[21]

28.  換言之，陪審團不可能誤以為必須肯定警員說謊，才可拒納他們的證供，或才可接納上訴人的說法。

29.  其次，正如劉專員指出，根據問題指引（2）的上文下理，原審法官並不是要求陪審團必須「肯定」警員說謊，而是邀請陪審團運用常識，考慮辯方對警員證供的批評以衡量相關證供是否可信。

30.  至於問題指引(3)，原審法官亦有進一步指出：

「辯方亦都頭先都指出過，除咗個盒之外，其他物品發現唔到指模，頭先我都講過，呢個嘅重要性係點樣呢？…但係亦都記住辯方嘅講法，被告嘅講法，就係話佢根本唔喺個房度，如果你覺得佢嘅講法可能係真，呢度亦都解釋點解佢嗰個指模係冇其他嘢出現，而佢嘅講法話佢係畀人哋要求印個指模，所以如果你係接受佢嘅講法，呢個亦都可以抵銷咗控方嗰個指模嘅講法。所以你哋去考慮嘅時候，就一定要全盤考慮。」[22]

31.  因此，整體考慮整篇導詞，根本並不存在謝大律師所指原審法官誤導陪審團需要肯定辯方案情屬實，才能判處被告人無罪之說。本案與謝大律師依賴的Jim Fai v HKSAR[23]、Liberato and Others v The Queen[24]及HKSAR v Mosen[25]等案，並不能相提並論。原審法官在本案就舉證原則及標準已作充分及重覆指引，陪審團對此可謂耳熟能詳，根本不可能有任何混淆。

上訴理由2（上訴人身上的現金）

32.  範本指引36.1的內容如下：

「控方提出證據指證被告人[例如：被發現管有$...]（及/或指證他）[享有的生活水平，據控方所說，比一個和他這種經濟能力的人所能預期享有的生活水平高出很多]。

如果你們相信這些證據，這些證據本身也不能證明被告人犯了甚麼罪，但如果你們肯定：

(a) 被告人確實[管有這些錢，及/或享有的生活水平比起他在本案顯示的所有情況下預期可以享有的生活水平高出很多]；

(b) 被告人提出的關於[這些錢][他的生活水平]的解釋不是真的；

(c) [這些錢][他的生活水平]只能夠解釋為持續不斷的非法販運危險藥物的結果，而不是以前非法販運危險藥物的結果，

如果你們能如此肯定，在你們認為適當的情況下，你們便可以在決定被告人是否如公訴書所指非法販運危險藥物時，把這些證據考慮在內。」

33.  謝大律師依賴以上指引及R v Morris[26]案指，控方在本案聲稱上訴人身上的金錢與販毒有關，並以此加強控方案情；但原審法官卻沒有提醒陪審團必須肯定有關金錢是上訴人「持續不斷地非法販運危險藥物」的結果才可以將此項證據用以支持上訴人干犯本案的控罪，導致審訊不公。

34.  關於謝大律師這個投訴，本庭有幾點觀察。

35.  Morris案的案情顯示，該案的被告人於其父母居所門前被警察圍捕時，據稱即時丟棄身上的物品，包括載有共6000鎊現金的手提包、手袋及銀包，並據稱即時衝入上層反鎖自己於洗手間內，而最終警方在她的胸圍搜獲若干海洛英，並在其本人家中撿取了另外一些現金及一本數簿。被告人否認管有海洛英及手提包，又說家中的現金及數簿與販毒無關。

36.  首先，值得注意的是控辯雙方於Morris案就搜獲的現金及數簿是否可以呈堂存有爭議，而原審法官在批准控方申請後，卻在導詞中告訴陪審團該項證據只屬枝節問題，沒有再進一步處理；但控辯雙方在本案是以承認事實將上訴人身上的現金呈堂，辯方並在主問時主動觸及該些現金的來源，以顯示上訴人從事正當商業活動。辯方於本案依賴有關現金作為其案情的一部分，與Morris案的被告人否認曾經攜帶載有大量現金的手提包，說法截然不同，故實不宜將兩案作任何直接比較，或單純依賴英國上訴法庭在Morris案的判決而聲稱原審法官在本案的指引不足。

37.  其次，控方在盤問時其實並沒有聚焦於上訴人身上的現金，而只是粗略觸及在他身上撿取的物品，包括電話及記憶咭等：

「問：被告，有啲零碎啲嘅問題想問番你嘅，好嘛？

答：哦，好。

問：當日喺你身上有大概10,600元嘅港幣嘅，係咪？

答：係。

問：對你嚟講係大嘅數目，萬幾鈫港幣？

答：唔係。

問：細數目？

答：一般囉。

問：點解攞成萬幾鈫出街嘅？

答：成日都有㗎喇。

問：萬幾鈫你係點樣得番嚟或者賺番嚟㗎？

答：吓？咁我有成--成日都袋住啲貨錢，咁萬幾鈫經常都有嘅，差唔多日日都有。

官：成日帶住啲咩嘢錢話？

答：即係嗰啲貨錢呀。

官：貨錢。

問：冇諗過話將呢啲現金儲存入去銀行度嘅？

答：一般唔會超過五萬我都冇諗住入銀行。

問：下一個話題喇，今朝問過你喇，嗰個11665，後生仔。

答：係。

…

問：好。仲有少少問題啫。亦都向你指出幾件事嘅，你可以同意、唔同意嘅，好嘛？

答：Okay。

問：喺獲承認事實嘅第5段，提番你啫。

答：哦。

問：就係喺你身上搵到--第6頁開始喇，第5段喇，萬幾鈫港紙喇、有電話、SIM卡同埋記憶卡嘅，係咪？

答：喺我身上搵到？

問：係。

答：呢個係吖。

問：呢幾樣東西係同你販毒和或運毒係有關係嘅，你同唔同意？

答：唔同意。」[27]

38.  控方在結案陳詞時亦沒有聲稱單單由於上訴人身上的現金，便足以支持他確實干犯本案的控罪：

「喺本案嚟講呢，就而家去到本人陳詞嘅第三部分，講及控方嘅案情，咁喺呢方面的話，當然本人講嘅說話可能同之前講及嘅可能有一些嘅重疊或者重複，但係我想強調幾點關於控方嘅案情，控方嘅案情亦都係有幾點希望大家要考慮，特別係關於證供嗰方面。頭先講過喇，第一點，本案係搵到好多嘅毒品，好多嘅可再封膠袋，有啲係有毒品，有啲係冇。本案喺被告人身上亦都搵到萬多元港幣嘅現金，本案亦都係搵到一個嘅電子磅，亦都係搵到一張100鈫紙同埋10鈫紙，亦都上面係有毒品，呢一些嘅證供係咪應該畀陪審團列為考慮嘅因素，關於特別係販運危險藥物嘅控罪，因為一個販運危險藥物者本人會僅指出，點解會有咁多膠袋呀，因為呢個人係將有關嘅毒品去包裝，然之後攞畀人食囉，賣出街囉。…」[28]

39.  至於原審法官的導詞，亦不是着眼於被告人身上的現金：

「第二點，就係毒品亦都已經分別地包裝喺三十三個透明膠包嗰度。記得許大律師同你哋講過，佢話『點解有啲咁嘅小嘅膠帶膠包㗎？喺藥房賣藥就會見到嘅啫，有咁多，但係一個普通嘅一個平民百姓嘅房裡面點解會有咁多個膠袋？你嗰啲膠袋又咁啱又放喺有呢啲固體嘅可卡因。又唔單只係咁，另外又加埋電子磅又有，有啲銀行卡，又有粉末』，控方認為呢啲所有、所有加加埋埋就係在在都可以顯示係話就有人喺房裡面就係製造可卡因，製造完之後，就利用一粒粒嘅可卡因，再將佢包裝，然後再轉售求利嘅。控方亦都要求你考慮呢批毒品嘅價值，十八萬幾，另外就被告人身上亦都有現金，有萬幾鈫，許大律師就話呢啲就係同呢個販運係有關嘅。」[29]

40.  另外，根據HKSAR v Chung Ka Lun[30]；R v Grant[31]；R v Graham[32]；及R v Harrison[33]等案，本庭認為可歸納出下列幾點：

(一)  法庭是否需就涉案現金給予陪審團特別指引，極視乎案中證據而定，缺乏相關指引並不一定會對被告人造成不公；

(二)  相關現金的證據價值在於一名販毒者會從販運中收取現金，亦會儲存現金作備貨之用[34]；

(三)  在有需要時，相關指引可防止陪審團將被告人過往的販毒行為，作為犯罪傾向考慮，誤以為曾經販毒的被告人必然亦干犯涉案控罪；

(四)  因此，是否需要特別指引取決於案中證據，假如陪審團席前根本沒有任何證據指向涉案現金是被告人過往行為存留下來的話(“historic origins”)，陪審團真正要處理的事項只是被告人對於有關現金的解說是否可信或可能可信，而非該些款項是否被告人持續不斷的販毒而不是在以前的販毒所得[35]；

(五)  在上述第（四）點的情況下，給予特別指引或會沒必要地將事情變得複雜，令陪審團難於理解相關事項[36]；及

(六)  假如案件涉及串謀販毒，由於控罪性質已顯示一定程度的持續性，故亦沒有必要作出特別指引 [37]。

41.  因此，假如案件只涉及獨立的販毒行為，而控方案情並沒有顯示相關現金是被告人在該次交易所得，且辯方亦不依賴撿取的現金作為其案情一部分的話，則控辯雙方應明確告知法庭該項證據呈堂的目的，好樣有關事項可獲得適當處理。

42.  在本案，正如前述，上訴人身上的現金不單是透過承認事實呈堂，辯方在主問時更自動談及款項來源，以證明上訴人從事正當商業活動，而上訴人亦沒有聲稱款項是很久以前存備下來，反說是被捕的前一天剛收取退款所得，故本案陪審團需要處理的只是上訴人就現金的說法是否可信，或可能可信。

43.  另外，本案不單涉及販毒罪，亦涉及製毒罪，控方的案情是上訴人將製造完成的毒品，包裝處理作販運之用。故此，案情並非是單次獨立販毒而是有一定的持續性。本庭亦已在上文指出，不論控方的結案陳詞或原審法官的導詞，重點均不在於以涉案現金支持控方案情，而是邀請陪審團整體考慮相關證據。

44.  基於以上所述，本庭認為如在本案作出範本指引36.1，不但未能有效地協助陪審團掌握真正的爭議事項，或許還會令導詞不必要地變得複雜及難於理解。無論如何，原審法官現時的做法並沒有導致審訊不公，或令致定罪有任何不穩妥之處。

結論

45.  本庭駁回本案的定罪上訴，維持原判。