律政司司長 訴 曾健成及另一人

HCMA 211/2020

[2021] HKCFI 2509

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

案件呈述

裁判法院上訴案件2020年第211號

(原東區裁判法院傳票案件2014年第41118 - 41120號) 

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判案書

1.  本案關乎律政司司長 (「上訴人」或「司長」) 發出的三張傳票：

(一)   ESS 41119/2014及ESS 41118/2014的經修訂傳票

根據《電訊條例》[1] 第 8(1) (a)  及 20 條，控告曾健成 (「第一答辯人」) 和海昇科技有限公司 (以「民間電台」的名稱經營) (「第二答辯人」) 在2014年4月15日，於九龍尖沙咀天星小輪 (往中環) 下層入口對岀，在並無持有由行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊事務管理局 (「通訊局」) 批給或設立的適當牌照的情況下，維持電訊設施。

(二)   ESS 41120/2014的第二次經修訂傳票
根據《電訊條例》第23條，控告第一答辯人在同日，於相同地點，知道或有理由相信一項電訊設施在未領有由行政長官會同行政會議批給的牌照或以通訊局批給或設立的適當牌照的情況下維持相同的電訊設施，並藉該電訊設施發送訊息。

控方案情

2.  第一答辯人是第二答辯人的唯一股東及其中一名董事，並透過第二答辯人經營民間電台。案發日，民間電台在九龍尖沙咀天星小輪 (往中環) 下層入口對岀的位置舉行論壇，第一答辯人是其中一名講者。控方指稱，兩名答辯人當時在沒有相關牌照的情況下維持電訊設施，即以102.8兆赫頻率操作無線電發射系統，並指第一答辯人在知情的情況下藉該電訊設施發送訊息。

裁判官的裁斷

3.  原審時，控方結案後，裁判官[2] 接納辯方無需就控罪答辯之陳詞，並撤銷了上述三張傳票。

司長的上訴

4.  司長不服裁判官作出的上述裁定，指稱該項裁定的法律觀點有錯誤，根據《裁判官條例》[3] 第105條 (「第105條」) 要求裁判官呈述案件，向原訟法庭提岀上訴，徵詢法官的意見。

控方證人的證詞

5.  原審時，控方傳召了兩名證人，二人都是通訊事務管理局辦公室 (「通訊辦」) 的人員，二人的證詞可簡述如下。[4]

控方證人一 (PW1) 

6.  PW1是通訊辦之條例執行科調查及檢控組的署理助理電訊監督，案發當日被指派到尖沙咀天星碼頭調查本案，並作為處理證物的人員。

7.  當日下午約6時30分，PW1到達尖沙咀天星碼頭，看見第一答辯人及另外兩名男子在現場設置論壇。現場有兩個揚聲器、一些展示板和旗幟、論壇後方有一塊橫額寫上「大氣電波佔領天星/捍衛言論及新聞自由/公民提名不可或缺」等字句。PW1亦發現論壇旁有一部混音器 (audio mixer) ，一部黑色的疑似調頻發射器 (FM transmitter) 。論壇的上方在天星碼頭的上蓋有一副接地平面天線 (ground plane antenna) ，一條同軸電纜 (coaxial cable) ，其中一端連接懷疑調頻發射器，另一端延伸往論壇的上蓋位置。

8.  約6時53分，PW1站在論壇前方作出觀察，同時透過耳機，用自己的手提電話內的收音機應用程式，調校至102.8兆赫頻率，發現有人以該頻率進行廣播，廣播的內容與他在現場所聽到的內容是一致的。

9.  約8時26分，論壇結束，在102.8兆赫頻率進行的廣播亦同時結束。數分鐘後，第一答辯人在現場執拾混音器及懷疑調頻發射器。

10.  其後，PW1在文化中心外從其他通訊辦職員接收與本案相關的證物，包括從控方證人二手上接收的一張記憶卡。

控方證人二 (PW2) 

11.  PW2負責在現場錄影。

涉案法律議題和裁判官的裁定對原審聆訊的影響

12.  在原審中，當辯方[5] 盤問PW1時，向他指出他在明知的情況下以個人手提電話的收音機應用程式接收在102.8兆赫頻率進行的懷疑無牌廣播，自身亦干犯了《電訊條例》第8及第23條的罪行。PW1表示自己持有由通訊局簽發的委任證，亦稱因工作關係執行《電訊條例》時無需持有相關的牌照。

13.  當時，控辯雙方同意，PW1認為自己持有委任證，為執行《電訊條例》而工作時無需持有相關牌照，是錯誤的想法。不過，控方指岀，根據《電訊 (電訊器具) (豁免領牌)  令》[6] 第 5(1) (a) (ii)  條，PW1在使用手提電話接收在102.8兆赫頻率進行的懷疑無牌廣播時獲豁免而無需遵守《電訊條例》第8條有關持有牌照的規定。

14.  裁判官對控方就上述第 5(1)  條的理解是否正確有所保留，他為了公平起見、和確保PW1免自招入罪的權利受到保障，向PW1提醒了他有權拒絕就可能會導致他入罪的問題作答。[7] 之後，裁判官將聆訊押後。

15.  於7月28日的聆訊，控方修改先前的立場，指根據《電訊條例》第3條「對官方的適用範圍」，除另有明文規定外，該條例對官方並無約束力。換言之，通訊辦職員 (包括PW1) 以官方身分行事時不受《電訊條例》有關牌照的規定約束，變相享有刑事豁免權，所以法庭不需要給予PW1免自招入罪的警誡。辯方不同意控方的立場，並援引《通訊事務管理局條例》[8] (「《通訊局條例》」) ，特別是第 3(3)  條[9] 及第19條[10]，支持論點。裁判官將聆訊押後。

16.  8月1日，裁判官在考慮了雙方的陳詞後，裁定通訊辦的人員 (包括PW1) 在《電訊條例》下並不享有刑事豁免權。

17.  在PW1繼續作證前，裁判官維持已經對他作出了的警誡，並再次提醒他，他享有免自招入罪的法律權益。裁判官也告訴PW1，如有需要的話，他可獲取時間以便索取法律意見。由於PW1表示他需要索取法律意見，裁判官把聆訊押後。

18.  10月19日，聆訊恢復。PW1向法庭表示，他不願意繼續作證，辯方亦因此沒有再作出盤問。

19.  之後PW2作證，在主問的初期，辯方提出PW2有可能與PW1夥同犯案，或與PW1串謀犯案，或煽惑PW1犯案，邀請法庭同樣給予PW2有關免自招入罪權利的警誡。控方回應指，當日每名通訊辦職員均被指派到尖沙咀進行特定的調查工作，職員之間互不相干，不構成夥同犯案或串謀 / 煽惑犯案，因此無需給予任何警誡。聆訊再次押後。

20.  PW2在索取過法律意見後也表示他不希望繼續作證。控方告知法庭，其他控方證人亦不欲岀庭作證，控方舉證完畢。

21.  辯方向法庭作出無需答辯的陳詞，指PW1拒絕接受盤問，控方根本沒有表面證據支持控罪。

22.  裁判官經考慮後認為，由於PW1沒有接受盤問，他的證供未算完成；而其他控方證人亦決定不出庭作證，因此控方沒有完成舉證。在這情況下，裁判官認為，即使把控方案情推到最高點，一個得到合適引導的陪審團亦不能夠合理地就上述三張傳票作出有罪裁決，因此，他裁定兩名答辯人面對的三張傳票均沒有表面證據支持，兩名答辯人無需答辯，並且裁定二人罪名不成立。

裁判官的裁斷理由

23.  裁判官以下述4個理由交待他為何裁定通訊辦的職員並不受惠於《電訊條例》第3條：

(一)   對《電訊條例》第3條的條文詮釋

(1)   第3條條文如下：

「除另有明文規定外，本條例對官方[11] 並無約束力，而對官方所設置或維持的任何電訊設施，或對官方為該等電訊設施或與該等電訊設施相關而管有或使用的任何作電訊之用的器具，亦不適用。」

(2)   重點是「官方」一詞的意思。

(3)   根據《釋義及通則條例》[12] (「《通則條例》」) 的附表8的第1段和第2段，「官方」這字詞須解釋為「對中華人民共和國中央人民政府或其他主管機關的提述」，以及解釋為「對香港特別行政區政府的提述」。

(4)   裁判官認為，「官方」這個概念，無論是字詞表面上的一般解釋，或是按照《通則條例》附表8的解釋，都是指「主權」、「宗主國」、「中央人民政府」、「香港特別行政區政府」，及政府整體，難以套用到公職人員、公務員或以官方身分行事的人。

(5)   裁判官不同意控方指「官方」一詞可以涵蓋或解釋為「以官方身分行事」的人。他顧及了，在《電訊條例》第3條中，沒有存在「以官方身分行事」這字眼。

(6)   裁判官也認為，PW1曾經使用的私人手提電話，不能夠說成是「官方設置或維持的電訊設施」，又或是「與該等設施相關而管有或使用的器具」。

(二)   通訊局中官方成員和非官方成員的區分

(1)   裁判官指出，控方在陳詞時說，在詮釋《電訊條例》和《通訊局條例》[13] 時，須區分在通訊局[14] 中哪些人是「官方成員」，哪些人是「非官方成員」。通訊局的「非官方成員」並非法例所訂明的「公職人員」，故此他們不能憑藉《電訊條例》第3條而獲得刑事豁免權；相反，由於通訊局的「官方成員」是法例所訂明的「公職人員」，憑藉該條款所賦予的權力，因此通訊局的「官方成員」可得到刑事豁免權。

(2)   裁判官不同意控方這陳詞。他指出，按照控方的邏輯，通訊局會人工化地被分成了由「非官方成員」組成的部份，和由「官方成員」組成的另一部份，而「官方成員」那部份會享有《電訊條例》第3條賦予的刑事豁免權，但「非官方成員」那部份卻沒有這一個刑事豁免權，這會是一個奇怪及荒謬的現象。

(3)   裁判官也指出，按照控方的邏輯，由於通訊辦的職員均為「公務員」或「公職人員」，因此通訊辦的所有職員便可以享有刑事豁免權。但是，通訊局作為在架構上高於通訊辦的一個機構，卻反而不是必然享有這一種概括性的刑事豁免權，認為控方這一個邏輯又再次製造了一個奇怪和荒謬的現象，即通訊辦的職員無論何時都享有豁免權，但通訊局的成員卻要視乎情況而定。

(三)   控方的演繹帶有《電訊條例》凌駕《通訊局條例》的含意

(1)   裁判官指出，《電訊條例》第3條在開首便列明「除另有明文規定外」，由此可見，即使「公職人員」或「以官方身分行事的人員」真的如控方所說享有刑事豁免權，這豁免權也不是完全不受限制的。

(2)   裁判官也指出，《通訊局條例》第 3(3)  條明確說明，「管理局[15] 並非政府的僱員或代理人，亦不享有政府的任何地位、豁免權或特權」。再者，《通訊局條例》第19條也只提及通訊局和執行其決策指示的人員享有民事法律責任的豁免權，並沒提及享有刑事法律責任的豁免權。

(3)   裁判官認為，《通訊局條例》第 3(3)  條和第19條，正是《電訊條例》第3條所指的明文規定[16]。

(4)   因為通訊局和執行其決策指示的人員，充其量只享有民事豁免權，但是控方仍然陳詞指通訊局當中的「官方成員」享有刑事豁免權 (裁判官暫且撇開通訊辦職員那一部份) ，裁判官認為控方的立論不成立，也認為控方的演繹帶有《電訊條例》凌駕《通訊局條例》的含意。

(四)   通訊辦人員的職能和權力

(1)   裁判官指出，控方其中一項陳詞是，因為通訊辦人員是前線執法人員，通訊局人員不是，所以通訊辦人員須享有刑事豁免權。裁判官於考慮了《電訊條例》第35條[17] 後，顧及通訊辦的人員需要得到通訊局的書面授權才能行使其執法權力，包括例如逮捕人士、撿取證物和入屋搜查等，認為通訊局才是執法的機關。

(2)   裁判官也認為，控方把執法的權力跟搜證的權力、搜證的方法或搜證的模式混為一談，是錯誤的。根據法例，當滿足了《電訊條例》第35條的先決條件，例如獲得通訊局書面授權，又或向法庭申請了搜查令等，通訊辦人員是有執法權力的。不過，執法權力並不等同搜證的權力和模式。裁判官舉例說，一名警務人員根據《警隊條例》所賦予的權力，可以逮捕、入屋搜查和撿取證物，但是警察是否便可以犯法？警察是否在犯法後便享有刑事豁免權？答案當然是否定的。一位臥底警員滲透一個三合會社團，無疑是為了搜證，但假如他在搜證過程中干犯了刑事罪行，例如他與其他人一起參與打鬥，又或煽惑他人以三合會人員身分行事，那名臥底警員並不享有一個概括性、毫無限制的刑事豁免權。

(3)   因此，裁判官指出，如果說PW1有委任證去偵查案件，便不會犯法，是錯誤的。

需徵求原訟法庭意見的法律問題

24.  就裁判官上述裁定而引起並需徵求原訟法庭意見的法律問題如下：

(一)   基於《電訊條例》第3條的正確詮釋，裁判官裁定該條並不適用於通訊辦的職員，在法律上是否犯錯？

(二)   裁判官給予控方證人有關免自招入罪的權利的警誡，在法律上是否犯錯？

司長是否可循案件呈述方式提出上訴

25.  在處理上述法律問題前，代表答辯人的郭憬憲大律師和鄧灝程大律師提出了一個程序議題，他們指出，因為司長未能指出她有何受屈之處，故此不符合第105條以案件呈述的方式提出上訴的條件。

26.  郭大律師的陳詞是：裁判官的判決並無實際錯誤地影響上訴方，事情只因律政司民事法律科所給予的法律意見不稱心滿意，導致PW1及PW2拒絕作證，上訴方不能因而把責任推卸於裁判官的裁斷上。況且，裁判官無法強制要求證人作證的原因，是因為上訴方當時忽略了對證人發出證人傳票。在這些情況下，上訴方並不符合第105條中所指「受屈」的要求，上訴應予駁回。

27.  第105條的條文如下：

「在裁判官聆訊及裁定任何他有權循簡易程序裁定的申訴、告發、控罪或其他法律程序後的14整天內，任何一方或任何因此而感到受屈的人，如意欲以法律觀點有錯誤或超越司法管轄權為理由，就任何定罪、命令、裁定或上述的其他法律程序提出上訴，均可以書面形式要求裁判官作出及簽署案件呈述以徵詢法官的意見。該案件呈述須列舉作出該定罪、命令或裁定所基於的事實及理由，以及該項法律程序受質疑的理由。凡裁判官有權循簡易程序裁定的任何裁定涉及某項罪行或與罪行有關，則律政司司長即使未被當作為其中一方，亦同樣擁有任何一方根據上文獲給予的權利，有權申請案件呈述　在律政司司長行使此項權利後，申訴人或告發人在其後的任何法律程序中，即須終止為其中的一方。」

28.  根據條文，本席不接納郭大律師這方面的陳詞，理由有三：

(一)   本席認為，條文的意思是，以下的人是有權根據第 105 條採取行動的：

(1)   聆訊任何一方；或

(2)   任何因裁判官的決定而感到受屈的人。

於本案而言，檢控最終是由司長提出的，傳票是由一名高級檢控官簽署的，司長明顯屬聆訊「任何一方」，不用證明她感到受屈。郭大律師的陳詞是，即使提出上訴的人是聆訊一方，也要顯示他因裁判官的決定感到受屈。本席不同意這論點，因為與條文的表達不符。

(二)   即使「感到受屈」是必要條件，原審控方必然受裁判官的相關裁定影響，最終結果是被裁定未能證明表面證據成立，如果裁判官的裁定有誤，控方難稱沒有受屈，而且，從文字上可見，控方只要感到受屈便可據第105條作出行動；

(三)   第105條賦予司長權利，這權利從以下這部份的條文可見：

「凡裁判官有權循簡易程序裁定的任何裁定涉及某項罪行或與罪行有關，則律政司司長即使未被當作為其中一方，亦同樣擁有任何一方根據上文獲給予的權利」。

代表上訴方的署理副刑事檢控專員黎嘉誼 (「黎副專員」) [18]指出，於本案而言，上訴方並不依賴第105條這部份的條文。本席認為，依賴這部份條文未嘗不可。第105條和一般藉以提出裁判法院上訴的第113條不同，只可以藉法律觀點有錯誤或超越司法管轄權為上訴理由，故此容許司長藉第105條提出上訴，有釐清法律之用，這也是本席認為司長有權藉第105條提出上訴的主要理由。不過，司長於本案確不用藉這部份條文提出上訴。

29.  郭大律師援引的AG v Davies案[19] 因事實情況特殊，並不支持司長不能如此提出上訴的論點。該案涉及的是裁判官因一名控方證人缺席聆訊而判處他罰款，故此該證人是受屈的人，並非律政司，律政司在該案這特別情況下也難稱是聆訊一方。該案裁決提及上文第 28(三)  段提及的權利只在私人檢控時才可行使，本席認為這可能過於狹窄地理解立法意圖，但因為控方不倚賴條文這部份，故此本席也不會就這點作出定論。

30.  因之前所述的理由，尤其是第一和第二項，本席裁定，司長於本案有權據第105條以案件呈述的方式提出上訴。

法律問題 (一) 

31.  這條問題是：基於《電訊條例》第3條的正確詮釋，裁判官裁定該條並不適用於通訊辦的職員，在法律上是否犯錯？

上訴人的陳詞

32.  黎副專員就裁判官列舉的每項理據[20] 都作出陳詞，要點如下：

(一)   裁判官錯誤詮釋「官方」一詞：

(1)   裁判官詮釋「官方」一詞時側重於《通則條例》附表8第1條的規定，當中提及例如香港土地的所有權、中央人民政府負責處理的事務和中央與香港的關係，當然涉及「主權」的元素；但裁判官沒有充分考慮第2條的規定：「在文意並非第1條所指明者的情況下，[官方] 須解釋為對『香港特別行政區政府』的提述」。

(2)   《通則條例》附表9第7條列明：「如某條例明文訂定該條例... 對官方... 不具約束力，則有關的對官方的提述，須解釋為『國家』的提述。」根據這條例第3條，『國家』包括香港特別行政區政府。

(3)   故此，以《電訊條例》而言，官方指的是香港特別行政區政府。

(4)   特區政府作為特區的行政機關，需要透過不同部門及各級公務員執行其職能和實踐相關的政策。

(二)   區分通訊局中官方與非官方成員[21]：

(1)   裁判官批評控方人工化地把通訊局成員的身份區分是錯誤的。可是，《通訊局條例》第8條確把通訊局的成員區分為公職人員和非公職人員。

(2)   總監具有兩個身分：既是通訊局的成員，也是通訊辦這政府部門的首長。要界定《電訊條例》第3條是否適用於總監，需要視乎某實際情況下，察視總監是否以「通訊辦總監」(公職人員) 身分執行《電訊條例》下的有關職能和權力。

(3)   是否官方作為，是一個針對個別案件事實的議題。而總監具有兩個身分無損《電訊條例》第3條適用於包括通訊辦的政府部門。

(4)   上訴人援引了英國案例Cooper v Hawkins[22] 為例，支持這論點。

(5)   雖然通訊局在架構上高於通訊辦，但這一點與《電訊條例》第3條是否適用於通訊辦及其職員沒有必然關係。歸根究底，正確的做法是理解立法原意。

(三)   控方陳詞帶有《電訊條例》凌駕《通訊局條例》的含意[23]：

(1)   通訊局是根據《通訊局條例》而成立的，通訊辦則不同，是為接管以往電訊管理局職務而新成立的政府部門。《通訊局條例》第16條訂明「通訊辦須支援及協助總監或其代表執行總監在本條例下的職能。」

(2)   《通訊局條例》第19條，只是額外給予通訊局和執行其決策指示的人員 (包括通訊辦的職員) 在特定的情況下享有民事豁免權而已，這與《電訊條例》第3條的正確詮釋無關。

(3)   《通訊局條例》第19條賦予豁免，但並沒有明確的或因必然含意而規定《電訊條例》第3條對「官方」(包括「通訊辦」) 不再適用。

(4)   若然裁判官的理由成立的話，會引致一個不當的結論，就是執行通訊局有關《電訊條例》決策指示的公職人員 (包括通訊辦的職員) 不能獲得《電訊條例》第3條的「一般」豁免，但其他與執行《電訊條例》職能無關的公職人員卻享有《電訊條例》第3條的「一般」豁免。

(四)   通訊辦的人員在搜證時不享刑事豁免權[24]：

(1)   黎副專員援引《通訊局條例》以下規定：

(a)     第 15(1)  條：

「在執行管理局職能時管理局所作的決定或第 18(1) (a) 條提述的任何委員會所作的決定，須透過總監實施。」(底線後加) 

(b)   第16條：

「通訊辦須支援及協助總監或其代表執行總監在本條例下的職能。」(底線後加) 

陳詞說條例列明通訊局、總監和通訊辦各自的角色；立法原意也明顯可見，在實施有關條例 (包括《電訊條例》) 所賦予通訊局的職能和權力時[25]，通訊局的決定「須」透過總監執行，而通訊辦這個政府部門「須支援及協助」總監執行有關職能。

(2)   《通訊局條例》的立法原意是通訊局將由通訊辦提供秘書、法律及技術等方面的支援，以確保通訊局的良好運作及管治、及能集中處理主要政策及策略性和規管上的挑戰。

(3)   《電訊條例》第35條只賦予「[通訊局]或獲 [通訊局] 為此以書面授權的任何公職人員」有第35條指明的執行權力。不論是《通訊局條例》或《電訊條例》，均沒有條文賦予個別通訊局的非公職人員成員有《電訊條例》第35條指明的執行權力。

(五)   豁免權是否至高無上[26]：

(1)   《通訊局條例》的立法原意明顯地是由通訊辦的公職人員到前線執行包括《電訊條例》的有關職能，通訊辦的職員在搜證的過程中享有《電訊條例》第3條的「一般」豁免，包括與本案相關的第8條、第23條的刑事豁免。

(2)   即使《電訊條例》第3條的「一般」豁免適用於通訊辦的職員，通訊辦的職員在個別案件中的有關「執法」作為仍需符合Cooper v Hawkins中就事實議題的測試，才可被視為「香港特別行政區政府」，並不涵蓋純粹是個人作出的犯法行為，因此，《電訊條例》第3條的「一般」豁免本身並不是如裁判官所述般的「概括性、至高無上的刑事豁免權」。

答辯人的陳詞

33.  另一方面，郭大律師的陳詞有以下要點：

(一)   通訊局不屬於「官方」的一部分，不享有政府享有的豁免權；

(二)   通訊辦是為通訊局的「行政機構」，並以通訊局名義行事，因此並不享有政府享有的豁免權；及

(三)   無論如何，只要裁判官認為PW1及PW2的證言相當可能涉及干犯任何罪行，便可以對其施行警誡。

34.  郭大律師指出，雖然PW1和PW2身為通訊辦的職員，可是，重點是他們是否以政府身分行事、並享有政府官方可享有的地位、豁免權或特權，包括《電訊條例》第3條所指明的豁免權。

35.  郭大律師強調，根據成立通訊局的《通訊局條例》，通訊局為法定機構，獨立於政府，並非政府的僱員或代理人，不享有政府的任何地位、豁免權或特權[27]，故此不屬官方，因而《電訊條例》第3條的豁免權對通訊局並不適用。第3條說明條例只對官方沒有約束力，而通訊局是獨立機構，並非官方一部份。

36.  就上訴人指通訊辦是支援通訊局的政府部門，是以官方身分行事，故此可援引第3條的豁免權這說法，郭大律師回應說即使通訊辦是一個政府部門，但依然是通訊局的行政機關，藉通訊局授權行使通訊局的權力，受通訊局指示行事的，故仍不屬官方一部份。

37.  郭大律師援引Town Investments Ltd v Department of the Environment案[28] 支持他的論點：

「假如我們不是用『官方』一詞，而是用『政府』一詞 — 此詞語集體和個別地涵蓋所有政府大臣和國會事務書記，而政府管理工作就是在他們的指示下，由受僱於不同政府部門的公務員所執行。女皇陛下的政府在聯合王國的行政權力，就是透過他們來行使……按照『官方』一詞現時用於英格蘭公法中的意思，由上述人等所作的政府行政行為，就是『官方』所作的行為。」[29]

38.  他強調，只有通訊局才有相關法例所授予的執法權力，其權力源於《通訊局條例》第 4(2)  條、《電訊條例》第35條、和其他相關法例。條例只授權予通訊局，並非通訊辦。而且，通訊辦作為通訊局的行政機關，在支援通訊局、執行其職能時，人員須得通訊局書面授權。

39.  郭大律師也陳詞說，裁判官對PW1和PW2施行警誡，沒有犯錯。他指出，裁判官不用在肯定PW1及PW2必然會干犯任何控罪，才可以施行警誡，只要裁判官認為PW1及PW2相當可能會干犯任何控罪，施行警誡便非法律上犯錯。他援引兩宗英國案例Blunt v Park Lane Hotel Ltd[30] 和R v Boyes[31] 支持這論點。

40.  他說，在本案，裁判官是基於PW1及PW2有合理可能性 (reasonably likely) 會干犯控罪 (並非已經干犯相關控罪) 而施行警誡的。裁判官就這決定的分析，充分反映他的擔憂並非毫不實際的風險 (not a danger of an imaginary and unsubstantial character) ，擔憂亦不屬極例外的情況 (extraordinary and barely possible contingency) 。

討論和考慮

41.  本案原審時證據所揭示的兩名控方證人可能干犯的罪行，是《電訊條例》第8條、第20條和第23條[32] 所訂立的，答辯人也被據同樣條例的規定被控。

42.  上訴人指，基於《電訊條例》第3條指明條例對官方無約束力，控方證人根本不會干犯上述罪行，故此裁判官向二人作出警誡，在法律上犯了錯誤。

43.  《電訊條例》第3條的條文可見於上文第 23(一) (1)  段，其中與本上訴案相關的是「本條例對官方並無約束力」這表述，重要的議題是：「官方」一詞如何解釋、何謂「無約束力」。

44.  《電訊條例》第3條列明條例對官方並無約束力，其中一項明顯的目的是指條例的監管條文對官方無約束力，這包括條例第8條和第23條所訂立的在無牌照下設置與維持電訊設施等規定。

45.  本席認同上訴人的陳詞，這既是成文法規定的效果，也是普通法的一貫相關裁定的體現。

46.  在Province of Bombay v Municipal Corporation of the City of Bombay案[33]，英國樞密院[34] 裁定，除非有成文法明文規定，或者是條例的必然含意，否則官方不受條例約束。在Lord Advocate v Dumbarton案[35]，英國上議院法庭[36] 有相同裁定。

47.  本案其一重要議題，是「官方」一詞如何解釋。

48.  裁判官談及「宗主國」、「主權」等概念[37]，於本案而言是不必要的，也未能充份考慮《通則條例》[38] 相關條文的上文下理，根據《通則條例》第 2A(3)  條和附表8中的第2條，「官方」須解釋為香港特別行政區政府的提述。換句話說，以本案情況而言，因不涉土地、中央政府事務或中央與特區之關係[39]，條例所述的「官方」是指特區政府。

49.  那樣，特區政府包括甚麼機構，以本案的情況，兩名證人是否官方一員、為官方行事，成為重要議題。

50.  本案涉及兩個機構：通訊局和通訊辦。後者是一個政府部門，通訊局的地位則需察究。

51.  通訊局根據於2012年訂立的《通訊局條例》[40] 成立，為一法人團體[41]。

52.  根據立法會通訊局條例草案委員會報告[42]，訂立這安排有以下背景：

「 2. 在現行規管制度下，廣播事務管理局[43] (下稱 “廣管局”) 負責分別按照《廣播條例》(第562章)和《電訊條例》(第106章) 第IIIA部的規定，規管電視和聲音廣播服務。電訊管理局局長 (下稱 “電訊局長”) 負責規管電訊業及廣播服務的技術標準。自電訊管理局[44] (下稱 “電訊局”) 於1993年成立以來，作為電訊局首長的電訊管理局總監，根據《電訊條例》第5條獲委任為電訊局長。

3. 科技發展一日千里，電訊、廣播的分界已變得模糊，兩個市場正出現匯流。政府當局表示，香港有需要重組規管機構的安排，以及全面檢討電訊及廣播方面的規管制度和相關的法例，與科技發展與時並進。

4. 政府當局於2006年3月3日發出一份公眾諮詢文件，建議廣管局與電訊局長的職能合併，成為單一規管機構(即通訊事務管理局 (下稱 “通訊局”) ) ，以期有效和協調地規管正在匯流的電子通訊業。政府當局建議採取分兩階段的循序漸進模式 –

(a) 通訊局成立後會繼續執行《廣播條例》、《電訊條例》及其他相關條例的現有條文，並處理現時在廣管局及電訊局長職權範疇內的事務；及

(b) 通訊局將與政府當局一起檢討和理順《廣播條例》和《電訊條例》，確保廣播及電訊業的規管一致和有效。」

53.  《通訊局條例》第4條可見通訊局的職能：

「 (1) 管理局具有藉或根據《廣播(雜項條文)條例》(第391章)授予該局的所有職能。

(1A) 管理局具有藉或根據《競爭條例》(第619章)第11部授予該局的所有職能。

(2) 所有藉或根據《電訊條例》(第106章) 、《廣播條例》(第562章) 、《非應邀電子訊息條例》(第593章)或任何其他條例授予電訊管理局局長的職能，如在緊接生效日期前是有效的且不抵觸本條例，均授予管理局。

(3) 管理局亦具有以下職能：就關乎電訊、廣播、反濫發電子訊息或與電訊界或廣播界有關連的活動的任何法例、立法建議及規管政策，向商務及經濟發展局局長提供意見。

…」

54.  通訊局也有法例賦予的多項權力[45]，包括發出一些牌照、設立類別牌照、更改牌照條件、發出某些活動許可證、和關乎為電訊線路使用土地上的權力。這些權力，一般而言是政府持有的，又或者可以說，通訊局獲賦予的權力，和政府的一些公權一致。

55.  另一方面，《通訊局條例》第 3(1)  條列明，通訊局是一個法人團體。而第 3(3)  條指出：

「管理局並非政府[46] 的僱員或代理人，亦不享有政府的任何地位、豁免權或特權。」

56.  既然通訊局有一些一般而言由政府來執行的職能，為何有上述第3條的規定呢？

57.  立法會全體委員會2011年6月30日的會議記錄[47]，特別是時任商務及經濟發展局局長的發言，可見端倪。

58.  從會議記錄可見，規管電訊及廣播業的法定職能屬於通訊局，而非任何其他人士或機構。言論及新聞自由和通訊局可獨立處事是關注點。局長表明，即使條文沒有用上「獨立」這字眼，但不表示通訊局不能獨立作出決定，或行事或受政府干預，並認為條文應已可釋除了任何政府當局會透過政府部門如通訊辦干預通訊局運作的疑慮。

59.  《通訊局條例》第 4(4)  條的規定正反映通訊局獨立運作的重要性，該條列明，通訊局在執行其職務時，必須顧及以下在有關情況下相關的事宜：

(一)   營造有利通訊業蓬勃發展的環境，以提升香港作為區域通訊樞紐的地位；

(二)   鼓勵通訊市場的創新與投資；

(三)   推動通訊市場內的競爭以及推動通訊市場採納最佳做法，以令通訊業界及消費者受惠；及

(四)   以符合《香港人權法案條例》[48] 條文的方式行事。

60.  為達致上述目的，通訊局可不被干預地運作被認為是十分重要的。法例的佈局和設計，是規管電訊及廣播業的法定職能屬於通訊局，而非任何其他人士或機構。通訊局在履行權責時，不受政府干預，政府亦不會影響通訊局運作。

61.  此外，《通訊局條例》有以下規定：

(一)   第 15條：

「 15. 總監[49]

(1) 在執行管理局職能時管理局所作的決定或第18(1) (a)條提述的任何委員會所作的決定，須透過總監實施。

(2) 總監須作出一切對實施第(1)款提述的決定屬必需的作為及事情。

(3) 在不局限第(2)款的原則下，總監須支援管理局實施和執行本條例、《電訊條例》(第106章) 、《廣播(雜項條文)條例》(第391章) 、《廣播條例》(第562章) 、《非應邀電子訊息條例》(第593章)及任何其他條例。

…」

(二)   第16條：

「 16. 通訊辦須支援總監

通訊辦須支援及協助總監或其代表執行總監在本條例下的職能。」(底線後加) 

62.  上述第15和16條訂明了通訊局與其行政機關 (通訊辦) 之間的關係，通訊辦總監須支援通訊局，以履行或落實通訊局的決定，和實施及執行包括《電訊條例》的相關條例，而通訊辦必須支援及協助總監執行其法定職能。用上「須」這字眼的重要性，是通訊辦這政府部門，不得不依從通訊局的決定，這安排體現了通訊局的獨立性，和免受政府干預的目的。

63.  通訊辦是政府部門，它的首長是條例所述的總監。本席認同，立法原意是通訊局關乎《電訊條例》的職能，由通訊辦的公職人員執行。

64.  由此可見，法例的佈局和設計是，通訊局在法例授權下履行本質上是政府功能和權力的職能，可以獨立作出決定，不受政府約制，而通訊局的實際日常運作則由通訊辦這政府部門來執行，通訊辦也必須執行，確保通訊局的決定和與該局權責有關的條例規定得以實施，由於通訊辦這政府部門必須實施，故此沒有干預或不執行的空間。

65.  本席認為，一般而言，「官方」一詞，如情況恰當，可涵蓋在履行本質上是政府的功能或權責的機構。

66.  故此，本席傾向認為，通訊局在履行《電訊條例》中之刑事法則的權責時，概念上是以官方身分行事的。不過，在《通訊局條例》第 3(3)  條的條文下，尤其是「不享有政府的任何地位」這表述下，加上《通則條例》附表8第2條列明「官方」須解釋為對香港特別行政區政府的提述[50]，本席於本案不會以通訊局本身屬官方來作考慮依歸。

67.  黎副專員也指出，上訴人不會持管理局屬官方這立場。

68.  通訊辦是一個政府部門，本席認為，如果在根據條例規定下支援有責支援通訊局的總監而履行執行條例中的刑事法則這職責時，是以官方身分行事的。

69.  政府或官方，必須透過人員才能履行權責、執行決定。通訊辦的人員在法例賦權下支援通訊局去執行《電訊條例》中的刑事法則時，是以香港政府的名義和身分行事的。

70.  即使PW1如郭大律師指出般曾以個人的手提電話配合他的行動，以本案情況而言，這不會改變他的行動是以香港政府的名義而作出、以及他以官方身分行事的本質。

71.  至於通訊局在架構上高於通訊辦這論點，顧及上述的政策和立法的佈局及設計，本席認為，這架構與相關證人是否可享官方的豁免，沒有關係，重點是：他們是否在根據條例規定支援通訊局而履行執行條例中的刑事法則這職責。

72.  在考慮時，本席顧及了《通訊局條例》第19條有以下規定：

「凡管理局或任何其他人在與執行或其意是與執行藉或根據本條例或任何其他條例授予管理局的職能有關連的情況下，真誠地作出或沒有作出任何事情，則管理局或該人均不會因該等作為或不作為而招致民事法律責任。」

73.  這帶出一個和裁判官的想法有關的議題，即是否因通訊辦的人員是公職人員，便受惠於第3條的概括性豁免權，而通訊局的人員卻只享有第19條的民事責任豁免權。

74.  本席認為，在考慮時要顧及上述的佈局和設計，通訊局根本不會自行執行本身的決定，也不會自行執行條例中的刑事法則，這些職責都由通訊辦及其人員履行。通訊局人員在履行職責，例如向政府提供意見、或訂立有權作出的政策時，有招致民事責任的風險。通訊局人員如在履行其職責時干犯了刑事罪行，沒理由可享刑事豁免，故此享有民事責任豁免[51]已屬足夠。

75.  通訊辦的人員，在上述第19條的範疇下也可得享民事法律責任豁免。至於刑事責任，不會因為他們是通訊辦人員便自動或必然得享第3條的保障，他們必須是在合法下為履行《通訊條例》規定的職責時才會被視為官方一員，而在第3條下不受該條例約束，這保障並非如裁判官所述般不受限制的。

76.  正如英國法庭在Cooper v Hawkins案[52] 的裁定，人員必須是在遵循官方上級指示，在執行公務，並非以個人身分行事，才可以被視為官方的作為。

77.  裁判官質疑人員執行法例如果犯法也可享有刑事豁免權。情況當然不是如此。第3條的效用，充其量是在通訊辦人員在履行條例下的職責、執行刑事法則的管制，以官方人員身分正當行事時，不受該條例中的刑事法則約制而已，如果在過程中該人員干犯了其他刑事罪行的話，根本不在第3條的範圍之內，故此人員並沒有享有如裁判官所述般一個概括性、毫無限制的刑事豁免權。故此裁判官提出的相關顧慮，並不實際存在。

78.  裁判官也曾指出，通訊辦人員只有在滿足了《通訊條例》第35條的條件才有執法權力。

79.  《電訊條例》第35條確列出了通訊局和其授權人員的一些權力，也規定如權力由人員行使須得通訊局書面授權。但這規定只在涉及第35條所述的權力時才須遵守，這些權力包括拘捕、進入處所和搜查、和檢取、移走和扣留涉案物品等。

80.  倘若事情涉及第35條所述的權力，上文第75段的條件和約制也必須遵守。在本案，控方證人所做的不涉第35條所述的權力。

81.  第35條也和通訊辦的權力是否來自管理局這議題有關。郭大律師的其中一項陳詞是，倘若通訊辦的權力來自管理局的話，管理局既非官方，通訊辦也不會是官方。

82.  黎副專員同意，本席也認同，《電訊條例》下的所有職能，均屬管理局。不過，正如之前所述，法例下的設計，是實施和執行條例上，通訊辦必須支援。用上「支援」這表述，目的是顯出兩者沒有一般的從屬關係，也旨在突顯，即使管理局不屬官方，也不影響通訊辦於實施和執行《電訊條例》的公務和公權上以官方的身份行事。

83.  通訊辦既有責必須支援管理局實施和執行《電訊條例》，於履行職責時也不用每一宗案件都由管理局指示才可展開工作。第35條既看來只關乎某些權力，本席也認為通訊辦既有支援管理局實施和執行法例不可推卻之責，條例必隱含了賦予通訊辦和其人員為實施和執行法例之責而須有的權力的授權。無論如何，黎副專員指出，每名通訊辦人員的職員的委任證，都列明了相關授權：

「通訊事務管理局辦公室，獲通訊事務管理局 (“該局”) 授權執行和行使上述條例與所屬規例加於或賦予該局之任務、職責或權力，包括根據第106章第35條、第562章第7A條及第593章第40條進行調查，以及檢查設施、器具和由或代該局發出的牌照與證書。」

84.  雖然，郭大律師提出了：

(一)   在原審時相關證件沒有呈堂，證件列明了甚麼沒有證據；和

(二)   證件上的授權起碼有表面看來不妥之處 (因為授權只是由總監名義簽署) ；

不過，本席認為，本案只涉法律議題，故法庭有權察看相關證件。察看證件後，本席認為所列是授權表述，授權是否妥當並不影響對相關法律問題的考慮，情況明顯是管理局打算向相關人員作出授權的。

85.  裁判官也指出，《通訊局條例》第 3(3)  條和第19條是《電訊條例》第3條所指的「另有明文規定」[53]。郭大律師支持這看法。在這議題上，本席不同意裁判官的見解。根據本席的上述分析，於考慮本案控方證人的行事是否構成官方行為，因而條例對他們沒有約束力這議題時，這兩項條文不構成另有明文規定。

86.  基於上述理由，本席裁定，兩名控方證人的行為屬官方行為，故此《電訊條例》第3條適用，二人的行為不受《電訊條例》的刑事法則所約束。

87.  據此，本席就法律問題 (一) 的答案是：「是」，裁判官在法律上犯了錯誤。

法律問題 (二) 

88.  這條問題是：裁判官給予控方證人有關免自招入罪的權利的警誡，在法律上是否犯錯？

89.  一般而言，當一名證人在作證時對提問的答案或被要求交出的文件或實物有可能導致他自證其罪的話，他便無需回答該提問或交出該文件或實物[54]。

90.  PW1和PW2在案中有以下角色：

(一)   PW1被指派調查這宗懷疑無牌廣播案件，並在案中作為處理證物的人員，其間，他從其他通訊辦職員接收與本案相關的證物，包括一張記憶卡；和

(二)   PW2在現場負責錄影。

91.  黎副專員陳詞說：案發時，PW1和PW2均為正在當值的公職人員，被指派執行《電訊條例》下的有關職能。倘若原訟法庭裁定《電訊條例》第3條的豁免適用於通訊辦及其人員的話，基於案發時PW1及PW2是通訊辦的職員，在執法期間不受《電訊條例》約束，故此不可能會干犯《電訊條例》的刑事條文。

92.  黎副專員力陳，在本案的情況下，PW1及PW2根本完全沒有被刑事檢控觸犯《電訊條例》的風險，裁判官卻給予他們有關免自招入罪的權利的警誡，這做法反映他沒有、或沒有適當地考慮PW1及PW2是否會因為作證、或繼續作證而自招入罪 (即《電訊條例》下第8條、及第23條的刑事責任) ，從而令他們各自有被刑事檢控的風險，做法是不恰當的，也在法律上犯錯。

93.  黎副專員也陳詞說，倘若二人受惠於《電訊條例》第3條的話，二人根本沒有干犯條例任何罪行的可能，故此不存在需要對他們作出警誡的任何空間。

94.  郭大律師的陳詞主線是，倘若法庭就法律問題 (一) 的意見是否定的話，就問題 (二) 的答案必然也是否定的。

95.  郭大律師也陳詞說，無論相關答案是怎樣，裁判官並不需要在肯定PW1及PW2必然會干犯任何控罪，才可以施行警誡，只要裁判官相當可能認為PW1及PW2會干犯任何控罪，他所施行的警誡便非法律錯誤。他援引Blunt v Park Lane Hotel Ltd案[55] 和R v Boyes案[56] 支持他的說法。

96.  郭大律師指出，裁判官對條例中的條文有所分析，也考慮了相關實際情況，他施行警誡的決定的分析，是基於PW1及PW2有干犯控罪的合理可能性[57] (並非已經干犯相關控罪) 而施行警誡的。以本案而言，他的擔憂並非毫不實際的風險[58]。他的擔憂亦不屬極例外的情況[59]。郭大律師也指出，因為PW1使用了私人電話中的收音機功能，他起碼有可能未能受惠於《電訊條例》第3條，故此裁判官給予相關警誡不一定犯了錯誤。

97.  郭大律師陳詞說，在此情況下，即使法庭對於問題一的答案是「是」，基於裁判官施行警誡前的分析，對於問題二的答案亦應該是「否」。

98.  本席既裁定《電訊條例》第3條適用於本案的情況，難以預見兩名控方證人會有干犯相關罪行的可能性。

99.  本席考慮了郭大律師的陳詞，即如果裁判官是基於兩名證人有機會干犯控罪的可能性而施行警誡的話，不屬錯誤。

100.  本席同意黎副專員的陳詞。基於《電訊條例》第3條的效用，根本不存在所述風險的空間。

101.  郭大律師在陳詞時說，若果他有機會盤問證人的話，會有可能帶出人員的行為不符受惠於第3條的條件的證據。

102.  本席認為，原審時沒有出現郭大律師所述的情況，或起碼過了關鍵時段亦未出現所述的情況。原審至關鍵時段，沒有任何跡象會出現這樣的情況，證據只指向兩名證人在一宗懷疑干犯條例下的罪行的案件執行公務。裁判官當時只應考慮兩名證人是否屬官方，因而受惠於第3條。

103.  本席就法律問題 (二) 的答案也是「是」：裁判官給予證人的相關警誡，是一個法律上的錯誤。

應否重審

104.  上訴人申請，倘若上訴得直的話，法庭據《裁判官條例》第 119(1) (d)  條指示案件由另一名裁判官重審。

105.  上訴人指出，雖然案發至今已相隔約6年多，但當中不涉控方有任何不當的延誤。自控方提出以案件呈述的方式上訴至裁判官簽署案件呈述所佔的時間，雖然不短，但主要延誤是因為答辯人堅持要索取整個審訊的謄本。

106.  過程涉及以下較重要的日子：

日期	事件
2018年 10月23日	裁判官撤銷所有傳票控罪。審訊在2018年才進行，是因為控辯雙方同意，基於另一宗涉及《電訊條例》第 8(1) (a)  條及第23條的案件[60] 有上訴正在進行，而該案判決對本案有重要影響，故應等待該案判決才繼續聆訊。該案最終上訴至終審法院，2017年8月18日，終審法院拒絕發出上訴許可。[61]
2019年 3月8日	律政司向裁判官及辯方提交案件呈述的草擬本
2020年 3月29日	律政司向裁判官表示辯方已取審訊謄本，並提交經修訂的案件呈述草擬本
2020年 7月30日	律政司收到由裁判官簽署的案件呈述

107.  在香港特別行政區訴劉棟平案[62]，上訴法庭作以下論述：

「 5． 應否將上訴得直的被告人發還重審所涉及的法律原則，在R v Holgate (No.2) [1996] 3 HKC 324一案中有詳細探討。

6． 上訴法庭馬天敏在判案書325頁開宗明義指出：

『就重審申請，法庭需要考慮全部客觀情況，包括控罪的嚴重性、訴訟的經過、控辯雙方的證據、審訊的複雜性、上訴得直的理由、罪行發生和審訊至今已流逝的時間和上訴人已服的刑期等。』」

108.  另外，在HKSAR v Lee Shing Hung案[63]，終審法庭指出，縱使上訴人已服刑完畢，法庭下令將案件發還重審，並不一定是犯上原則性的錯誤。是否頒令重審，是處理有關上訴的法庭在考慮所有相關因素，包括公眾利益及上訴人的利益等，而行使的酌情權[64]。

109.  在HKSAR v Ma Sin Chi (馬善智)  案[65] 和HKSAR v Ng Chun To Raymond (吳鎮濤)  案[66]，上訴法庭於審閱了多宗相關案例[67] 後指出，於考慮是否命令重審時法庭應考慮的較重要因素，包括以下的：

(一)   命令重審是否合符合義，須平衡公眾利益和被控人的利益；

(二)   如果上訴因技術錯誤而得直，須考慮讓被控人因而脫罪是否合符公眾利益；

(三)   評估針對被控人的證據的強度是重要的，但這只是其中一項因素而已；

(四)   法庭須顧及整體相關環境因素，包括[68]：

(1)   案件的嚴重程度；

(2)   聆訊歷程；

(3)   控辯雙方的證據；

(4)   審訊的複雜程度；

(5)   上訴得直的理由；

(6)   案發距今的日子；

(7)   審訊距今的日子；和

(8)   被控人被判刑罰。

110.  本案有一定的嚴重性，答辯人也非第一次干犯這項罪行，但畢竟這項罪行的罰則只是罰款[69]。

111.  事發至今已超過7年，在時光流逝上上訴人沒有多大責任。上訴人指出，因為答辯人堅持要準備原審聆訊謄本，費時甚久。情況的確如此，不過，於本案的情況，答辯人要求謄本，難稱完全無理。

112.  本席在考慮時，顧及了以下三個情況：

(一)   在裁判官作出相關裁定後，控方依然可以考慮給予控方證人免予起訴的保證，讓二人可安心繼續作證，控方沒有這樣做，雖然本席理解是本於原則，認為不應因裁判官出錯而這樣做，但若因此引致重審，是否恰當，是需要考慮的；

(二)   控方從來沒有向證人發出傳票，令二人必須繼續作證，更容許二人不再作證，也不傳召其他證人；

(三)   在被裁判官警誡下，證人其實是依然可以繼續作證的，只是他們可行使權利要求不回答相關問題而已，不過控方決定不再傳召證人。

113.  在慎重考慮了整體相關情況後，本席認為命令重審並不需要，也不恰當，雖然時隔已久非控方之過，但因這情況而導致審訊不公和過程不順的風險必須顧及。故此拒絕上訴人的申請，不作重審命令。

總結

114.  故此，本席就法律問題 (一) 的答案是：「是」，裁判官在法律上犯了錯誤。

115.  本席就法律問題 (二) 的答案也是：「是」，裁判官給予證人的相關警誡，是一個法律上的錯誤。

116.  上訴人上訴得直，本席不會作出重審命令。