香港特別行政區 訴 楊家豪及另一人

CACC207/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2011年第207號

(原區域法院刑事案件2010年第884號)

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判案書

由上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書：

1. 兩名申請人，楊家豪（以下簡稱“A1”），與及周熾朋，英文名字“Billy”（以下簡稱“A2”），均是警務人員。他們在DCCC884/2010案（以下簡稱“本案”），均被控一項“作出傾向並意圖妨礙司法公正的行為”罪，與及一項“藉公職作出不當行為”罪。

2. 2011年4月21日，區域法院游德康法官裁定兩名申請人，就兩項控罪，均罪名成立。游法官判處兩名申請人，每項控罪監禁兩年三個月，同期執行。

3. 兩名申請人均申請許可，就定罪提出上訴。兩人均曾獲保釋，本庭在本聆訊完結後，亦准許他們繼續保釋，直至頒發本判詞為止。

DCCC1280/2005（“第一宗案”）

4. 雙方不爭議的事實是，在DCCC1280/2005（以下簡稱“第一宗案”）中，有9名被告人被控串謀經營賣淫塲所罪與及洗黑錢罪。該案於2007年4月中開審，在區域法院由Jenkins暫委法官審理，伍健民大律師作為主控，劉耀勤大律師（Nick Lau）作為第五被告人的代表律師之一。A1是控方第二證人，他在警方行動中是卧底探員。A2則負責證物。

5. 到2007年6月1日，“第一宗案”已審了25天，A1正在庭上作供。本案控方指，午飯休庭時，A2與他（A1）在法院內的證人等候室內，討論了在他將繼續作供時，怎樣可以避免將證供的真假部份混淆，以便維持其已作出的假證供。本案控方指，當天A1與A2的對話被一支MP3錄音筆（“P37”）錄低了。

6. 當天A1繼續作供，並沒有將其已作出的證供收回，這一點雙方是沒有爭議的。

7. “第一宗案”到2007年12月接近控方結案時，該案第四及第六被告人的律師將一些錄音呈堂，要求就其內容，再次盤問A1。Jenkins法官進行“案中案”的審訊，包括聽取把一些錄音筆藏在警方證人等候室的人士的證供。最後Jenkins法官認為該案控方證人的行為削弱了控方的證據，所以法官頒令“第一宗案”全部被告人均無需答辯，撤銷所有控罪。

8. 必須留意的是，“第一宗案”中的證供，包括“案中案”的證供，不構成本案的證供。

DCCC884/2010（“本案”）

9. 其後A1及A2被控本案上述兩項控罪。控方傳召了多名證人，其中包括劉大律師。他說他能認出P37所錄說話的人是A1及A2，在P37的謄本（“P23”）中標記為“男1”的人是A2，而“男2”是A1，而他們所說的部份話題，是與“第一宗案”有關。

10. 其他控方證人，包括伍大律師及A1，A2同隊的警員，均說他們不能認出P37所錄說話的人，但警員的證供證明P37所錄的對話顯示說話的人對他們小隊的人物與及行動，例如車輛調動等事，十分清楚。

11. 控方亦傳召了警務處Crime Wing技術服務部高級督察盧永楷，作為專家證人。盧督察是電子工程師，對語音檢驗有相當經驗，及在多宗案件中被法庭接納為這一門檢驗的專家。雙方不爭議的，是“第一宗案”中有一共45支MP3錄音筆交給警方檢驗，其中一支是P37。盧督察把他的檢驗報告（P36）呈堂，在報告中他列出了他進行檢驗所用的方式（methodology）及工具（tools）。他檢驗樣本Q4（即P37）後，結論是這樣本沒有異樣。Q4是原裝錄音筆，而他發現不到語音段落有被干擾的顯示（“… no anomaly was found.  … the specimen was the original recorder … and no indication of tampering was found in the recording sessions”）。本庭下文會詳情討論盧督察的證供。

12. 必須留意的是，在本案中（與“第一宗案”的“案中案”不同），控方並沒有傳召任何證人陳述錄音筆P37是由誰人，在什麼時候，放在什麼地方錄音，亦沒有傳召任何證人陳述錄音的時候有那些人在有關地方曾說話。另外控方亦沒有傳召任何證人陳述在錄音之後，及2007年12月呈上給Jenkins法官之前，P37是由誰人，在什麼情況下，保管。本庭下文會詳細討論這一點。

13. 兩名申請人均沒有在庭上作供，A2傳召了一名品格證人，但兩名申請人均沒有傳召有關錄音檢驗的專家證人。

14. 如上文所述，游法官裁定兩名申請人，就兩項控罪，均罪名成立，理由載於裁決理由書。

上訴理由

15. 兩名申請人提出的上訴理由是相同的。

理由（一）指，游法官沒有指出，在有關錄音中，那些內容如何構成兩項控罪。

理由（二）指，劉大律師的證供不可被呈堂為證據（not admissible），因為他並不是辨認聲音專家，而且他存有利益衝突。

理由（三）指，游法官不應該倚賴P37所錄的說話去定罪，因為沒有證據顯示其保管情況，並沒有正面證據證明P37沒有被修改過。

理由（四）指，游法官沒有質問劉大律師是否存有利益衝突，但當PW7警員說他認不出P37所錄的聲音時，法官卻質問他是否保護A1及A2，會令人感覺法官已認定了錄音中的人是A1及A2。

理由（一）

16. 本庭首先考慮理由（一）。簡單而言，申請人認為原審法官沒有解釋到P37/P23的那些對話怎樣構成控罪（一）及控罪（二）。申請人認為P37/P23沒有顯示A1曾作出假證供。他們亦認為，即使在討論之前，A1曾作出假證供，判詞沒有顯示申請人同意在A1進一步的證供中，要繼續作出假證供。

17. 本庭認為原審法官並無需要臚列出P37/P23中那一些字句構成控罪（一）及控罪（二）。法官需要做的，是全盤考慮對話，來斷定當事人說話的意思。

18. P23謄本明顯地顯示，男1和男2是討論“第一宗案”中，證人有關口供雙重之處，在證人台上所作出的解釋。男1說解釋不合邏輯（第153段），一聽便知道是“大話”（第155段）。男2不但沒有否認是大話，還反問男1：“咁重有啲咩大話冚啫？”（第156段）。男1繼而評論大話之質素，他說是普通人一聽入耳便會覺得質素很差的大話（第159段）。男2亦沒有否認。本庭認為，這些說話清晰地證明到男2曾作出假證供。

19. 另外，P23謄本顯示，當男2說他沒有得“轉”後（第194段），男1則提到他有抄錄男2部份證供的情形，他計劃下午恢復抄錄男2的證供（第195段），這樣做是為了男2温習“假畫面”，以防真假混淆，從以下說話這是明顯不過的：“你真實嘅，係一個畫面啦，假嘅又一個畫面嚟，我驚你下次直情會撈埋”（第202段），“咁除非你咁，温熟個假嘅畫面喇，我又寫低，咁又唔同”（第204段）。男1提議男2有問題才改口時（第210段），男2則問怎樣才能把“危險減低”，“係咪揾到個新嘅version，然之後講個新version去 …”（第211段）。明顯地他們在計劃怎樣做來維持原本的“假畫面”證供，令到被揭發的危險性減低。

20. 綜觀一切（包括下述有關辨認的議題），P37/P23（尤其上述這些“露骨”的對話），都清楚顯示兩名申請人，在其中一名正在法庭作供的期間，不但討論其證供，還計劃怎樣可以持續其假證供。不論事後A2是否成功地抄錄下A1的證供以供他參考，他們的對話明顯鼓勵A1繼續維持假證供。這些行為有傾向及意圖妨礙司法公正，是明顯不過的（看 HKSAR v Wong Shing Yim [2003] 3 HKLRD 1046）。

21. 兩名申請人是有經驗的警員。他們上述的行為，是故意作出，亦是嚴重的不當行為，案中沒有任何辯解理由的證據（看Sin Kam Wah v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 192, Chan Tak Ming v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 745）。

22. P37/P23所披露的行為及意圖，完全支持到原審法官在判詞第123-126段裁定申請人“曾經討論第一被告人在續審期間應如何作供，第一被告人不應混淆他證供中虛假及真實的部份，及第一被告人應謹記虛假部份以避免將來混淆。本席裁定他們如此的討論是妨礙司法公正的作為。本席也裁定他們是意圖妨礙司法公正而作出這些討論，…。[他們] 當時身為警務人員在執行公職過程中或與他們公職有關的事上，故意及蓄意作出以上提到的討論，而該些討論是可構成罪行的不當行為 …”。本庭駁回上訴理由（一）。

理由（二）及理由（三）

23. 理由（二）有關劉大律師的證供可否被呈堂為證據。申請人認為他不是辨認聲音專家，而且他存有利益衝突，所以原審法官不應該接納他的證供為可呈堂證據（not admissible），更不應給予任何比重（no weight）。理由（三）則有關P37的保管情況，與及專家證人的證供對P37有沒有被修改。

24. 這兩項理由可以一併處理。本庭認為本案這部份議題可以分四個階段考慮：P37錄音的產生及保管情況；它被干擾的可能性；原審法官可否接納劉大律師辨認聲音的證供為呈堂證供；原審法官應給予他證供的比重。

25. 雙方律師援引了多宗與處理錄音有關的不同議題的案例，本庭已加以考慮（R v Robson [1972] 2 All ER 699, Choi Kit Kau v The Queen [1980] HKLR 433, R v Murphy [1990] NI 306, R v O’Doherty [2003] 1 Cr App R 5, HKSAR v Lee Chi Fai [2003] 3 HKLRD 751, R v Flynn and St John [2008] 2 Cr App R 266）。

26. 申請人首先強調在本案中，控方並沒有傳召任何證人陳述錄音筆P37是由誰人，在什麼時候，放在什麼地方錄音，亦沒有傳召任何證人陳述錄音的時候有那些人在有關地方曾說話。另外控方亦沒有傳召任何證人陳述在錄音之後，及2007年12月呈上給Jenkins法官之前，P37是由誰人，在什麼情況下，保管。原審法官清楚這一點（看裁決理由書第121段）。

27. 在HKSAR v Lee Chi Fai 案例中，上訴法庭確立，法庭考慮應否容許錄音呈堂時，首先要審視其有關性（relevance）。在本案中，從以上有關理由（一）的討論，明顯地P37與控罪有關。等二步，是看其表面真實性（prima facie authenticity）。一般來說，控方會有錄音的產生（provenance）與其保管（history）的證據。但這並不是“無其不可”的。正如Roberts CJ在Choi Kit Kau v The Queen所說，這是“最佳”的證明方式。但案例顯示這並不是唯一證明的方式。

28. 在Lee Chi Fai 案例所援引的 R v Murphy案，北愛爾蘭上訴法庭考慮一段錄影可否被呈堂。該段錄影並不是正本錄影帶，而且是被剪輯過的。控方沒有傳召拍錄者，亦沒有證人陳述怎樣把正本錄影帶複印成為呈堂的錄影帶。但北愛上訴法庭裁定：

“Authenticity, in our view, like most facts may be proved circumstantially. In the case of a video film, the direct way is to call the cameraman who took it and the court will normally expect him to be called. But if he is not available, he need not be called; other evidence will suffice if it is logically probative that the video was authentic. That evidence may be adduced in other ways and from other sources. … In the case of a tape recording the evidence of its authenticity will, in almost all cases, be that it is the original recording made at the time. In the context of tape recordings, the word ‘original’ will invariably be a synonym for ‘authentic’ … If the original tape is not available, then the ‘provenance and history’ of the copy will be a necessary requirement to prove authenticity.”

29. 在本案中，P37是原裝MP3錄音筆。誠然，本案沒有證據顯示是由誰人在那時候在那地方開始錄音，亦沒有證據有關其保管，但本庭認為這並不等如P37便不可被呈堂。在Lee Chi Fai案，傷者Tai沒有披露是誰人取得正本的錄影帶，在事發至少一天後才交給他（第18段）。該案被告人投訴這構成“證據鏈的空缺/斷口（gap/breach in the chain of evidence）”（第24，25段）。但原審法官不接受被告人所稱，這令到錄影帶不可被呈堂的說法，而上訴法庭亦確認原審法官的裁定。法庭決定證據可否被呈堂時，要考慮周邊證據（第37段），特別是控方專家證人沒有找到錄影被揑做跡象這項證據（第34段）。

30. 在本案中，專家證人檢驗P37後，認為沒有任何物理上的改動，他亦有進行分析頻譜以斷定聲音訊號的特徵（“waveform and frequency spectrum analyses to determine the signal characteristics of the evidence recording”）。他解釋雖然是連續錄音，但這類型錄音筆的特性是，每5小時左右，便自動開一個新檔案。他檢驗了P37內一共5個語音段落檔案（“recording session”），即“VOICE_0001”至“VOICE_0005”，“VOICE_0005”只有1秒。他認為5個語音段落均沒有不正常或特別需要注意的地方（“event”），例如曾經被删剪或修改過（謄本第48頁）。

31. 他發現P37曾有3個删除了的語音段落（“deleted recording session”），但都由他復原，即“Q4_recovered05”至“Q4_recovered07”。可是最先的“Q4_recovered05”的前部份由“VOICE_0005”（即1秒的語音段落）所蓋過。

32. 換言之，“VOICE_0001”至“VOICE_0004”過程中間沒有段落被删除，而專家亦復原了删除的語音段落，除了由“VOICE_0005”（即1秒的語音段落）蓋過“Q4_recovered05”的前部份之外。

33. 專家的結論是，就Q4（即P37）來說，該樣本是原裝錄音機，而他沒有發現有顯示檔案曾被修改（“… the specimen was the original recorder … and no indication of tampering was found in the recording sessions”）。他解釋評估錄音的真實性，一共分7級（Scale of Judgment），由真實性最確切（most positive）至最否定（most negative）。他認為Q4（即P37）屬第二最確切一級（最確切一級為：發現檔案沒有被修改過“I have found no tampering in the audio recording”）。

34. 原審時，被告人的代表律師起初誤解了專家的7級評估制度的證供（謄本第51頁），經法官指出，他自認誤解後，便再沒有盤問。

35. 申請人現在批評原審法官不應該接納P37，因為它的真實性是第二最確切一級，而非是最確切一級。但本庭認為，刑法的舉證準則需要無合理疑點，並不需要絶對確切的證據。本案沒有任何證據顯示，即使專家的證供說“沒有發現有顯示檔案曾被修改過”，只因評估制度存有較高一級，該證供就會怎樣變質。本庭不可對證據（例如，這兩級别有什麼實際的分別，或者達至評估最確切一級所要求的標準）作出揣測。綜觀案中唯一專家的上述證據，本庭認為原審法官有權接納專家的意見，裁定P37是表面真實的。

36. 至於原審法官可否接納劉大律師辨認聲音的證供為呈堂證供這一點，誠然劉大律師並非辨認聲音的專家，但案例確立，法律並無要求必須由專家提出這類的證據。在R v Flynn and St John案例，英國上訴法庭述明，專家進行辨認聲音比非專家人士更為可靠，因為專家可利用先進的技術，但當辨認聲音是由非專家人士進行時，關鍵在於該名人士對聲音的熟悉程度。

37. 在本案中，劉大律師陳述了他與兩名申請人的熟悉程度。至於A1，其實他已在九龍城裁判法庭，在劉大律師面前作過證供有一至兩天。跟著有“第一宗案”，其實曾經因有被告人突然患病而要腰斬，A1在腰斬了的審訊時已與劉大律師有對話。後來又再次在“第一宗案”時，A1在劉大律師面前作證供一共120小時。至於A2，劉大律師陳述A2亦有在九龍城裁判法庭，腰斬了的審訊，與及本案的審訊，參與控方的工作。劉大律師本人與A2交談都已有50至60次，每次1至2分鐘。申請人強調案中有其他證人說未能辨認P37的聲音，但法官有耳聞目睹各名證人作證的優勢，他可觀察各名證人的反應，智慧，警覺性，態度等特徵後，有權接受其中一名證人的證供。

38. 申請人亦說劉大律師的證供不可獲呈堂，因為他存有利益衝突。本庭不接納這說法。劉大律師是執業大律師，並非是“第一宗案”的被告人或其代表律師事務所的僱員。而且“第一宗案”沒有重審，亦沒有任何證據顯示在本案進行時，劉大律師指證申請人會對任何人有什麼益處。本庭看不到有任何理由令劉大律師的證供不獲呈堂。

39. 當然，證據獲呈堂後，法庭亦會考慮其他證據來斷定其真實性，但本案沒有其他這方面的證據，削弱控方證據。至於申請人說可能有人“扮聲”這一說法，則純屬揣測，沒有任何證據支持。何況P37部份內容提到警隊的行動細節，若果有人揑做錄音的話，加插假的細節會露出破綻，加插真的細節則需向警隊查詢，引起懷疑。因此本庭認為“扮聲”這一說法，純屬揣測，駁回理由（二）及理由（三）。

理由（四）

40. 最後，理由（四）稱原審法官沒有質問劉大律師是否存有利益衝突，但當PW7警員說他認不出P37所錄的聲音時，法官卻質問他是否保護A1及A2，會令人感覺法官已認定了錄音中的人是A1及A2。

41. 本庭不接納這說法。首先，正如上述，本庭不認為劉大律師存有利益衝突，而無論如何，當一名證人作供時，原審法官是有權在恰當的情況下，為斷定證人的可信性及可靠性，測試（test）該證人的證供。在本案中，申請人投訴原審法官對PW7所問的兩條問題（即“會唔會你係特登為咗保護佢哋，明明認得都唔認得，係咪？”及“識咗咁耐，冇理由唔認得把聲個喎，如果係佢嘅話”）（謄本第98頁）。本庭認為，這些問題沒有超越法官測試證人證供的界限。本庭駁回理由（四）。

42. 基於以上理由，本庭駁回兩名申請人的上訴許可申請。