香港特別行政區 訴 馬誠謙 (前稱馬仲晴)

CACC 166/2018

[2022] HKCA 1230

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

更新定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第166號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第42號)

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判 案 書

高等法院上訴法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書:

1.  申請人被控六項「串謀販運危險藥物」罪，違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)、4(3) 條及39 條和第200 章《刑事罪行條例》第159A及159C 條（控罪一至六）。申請人否認所有控罪。於2018 年6 月5 日，在高等法院原訟法庭潘兆童暫委法官（當時官階）（「原審法官」）會同陪審團席前，經審訊後，被裁定控罪 一、三、四及六罪名成立，控罪二及五則罪名不成立。於2018 年6 月6 日，申請人被判入獄共24 年。

2.  申請人於2018 年6 月19 日，就定罪申請上訴許可，及在2019 年2 月2 日，就控罪一、三及四的判刑提出逾時上訴許可申請，被高等法院上訴法庭楊振權副庭長在2019 年11 月21 日拒絕。申請人於2019 年11 月28 日，重新就定罪及判刑申請上訴許可。

控罪詳情

3.  六項控罪分別指控申請人於2014 年7 月至8 月期間的不同日期，在香港與李軒朗（控方第一證人）一同串謀非法販運危險藥物氯胺酮。控罪一至六覆蓋2014 年7 月27 日至2014 年8 月12 日及13 日。

控方案情

4.  控方案情建基於控方第一證人（「PW1」）的證供。PW1以污點證人身份作供，聲稱他於2014 年7 月左右到訪申請人家中，向申請人表示經濟拮据，被申請人招攬協助販運「K仔」（即氯胺酮），每天的報酬為2,000至2,500 元。申請人向他透露，氯胺酮的物主是一名叫「曹操」的人。PW1指申請人在控罪所指的日期，以電話號碼 5934 2081與他聯絡[1]，指示他前往不同商場接收氯胺酮，再分派給不同買家。

5.  PW1稱他在六項控罪發生的期間以此模式共販運了6 次毒品。2014 年8 月13 日，PW1在販運20 包共含4,203 克氯胺酮期間（即實行控罪六的販運）被捕。在2015 年9 月15 日，PW1承認非法販運危險藥物罪，被判14 年監禁。在盤問下，PW1否認曾向申請人借下8,000 元。他供稱申請人的一名朋友（辯方證人）曾在旺角朗豪坊毆打他及同行友人[2]，但否認因此而懷恨於心，誣衊申請人與2014 年7 月27至8 月13 號的販毒行為有關。PW1承認在與控罪四及五有關的兩次派貨之間的一日，曾私下收取「曹操」的指示，向「曹操」的一名客人回收一包毒品退貨，但否認他一直只是直接與「曹操」販運毒品。

6.  PW1供稱他在實踐控罪一、三、四及六的串謀（即第1、3、4及6 次）販運的氯胺酮的數量如下：

(a) 第1次販運：20多包（10多包[3]和10包[4]）；

(b) 第3次販運：20包[5]；

(c) 第4次販運：10多包[6]；

(d) 第6次販運：20包（共4,939 克粉末含4,203 克氯胺酮）[7]

7.  申請人同意在有關時間，他和電訊公司簽署服務合約，擁有一張號碼為5408 7134及一張5408 7131的電話卡。

辯方案情及說法

8.  申請人選擇不作供，但傳召了一名辯方證人陳明照先生。辯方說法是PW1是直接幫「曹操」販毒，與申請人無關，但PW1因欠下申請人8,000 元，辯方證人與PW1爭執及打鬥，PW1懷恨在心而誣告申請人。辯方也向PW1指出，於控罪所指的期間，申請人5408 7134的電話號碼借了給「曹操」使用[8]。

針對定罪的上訴

上訴理由和陳詞

9.  謝華淵資深大律師代表申請人，重新提出針對定罪上訴許可申請的上訴理由，當中上訴理由一和二是在單一法官拒絕上訴許可申請後重新提出的：

(一) 上訴理由一（針對控罪一和三的定罪）：控罪一和三的定罪與控罪二的脫罪實為不一致的裁決。謝資深大律師認為，控罪一至三均缺乏通訊紀錄支持，定罪與否全繫於PW1庭上的證詞。但PW1證供顯示這3 次販毒的過程極度相似，辯方大律師也從沒有直接在盤問中挑戰有關這3 次販毒事件當中的細節，陪審團的裁決顯示他們對PW1關於控罪二的證供存疑，卻又相信PW1就控罪一及三的證供，實為無從合理化的不一致裁決。

(二) 上訴理由二：原審法官在總結辭中就以下三項的重大事實上提供了不正確的描述，而引致申請人的定罪不安全及∕或不穩妥：

(a) PW1從沒說過當他在申請人家中時，申請人曾向PW1表示他在販毒中將會擔當負責聯絡客人的角色，但原審法官錯誤向陪審員敘述申請人曾在他的家中向李軒朗聲稱在販運行為中，申請人是負責聯絡客人[9]這項並不存在的證供（錯誤一）；

(b) 控罪六的關鍵議題是8 月13 日當天多次致電PW1的人是申請人或另有其人。原審法官引述PW1的證供時，錯誤敍述PW1稱他堅信在8 月13 日多次聯絡他的人是申請人，因為接獲的來電顯示了一個代表申請人的「程」（晴）字[10]，實與PW1的實際證供不符[11]，誤導陪審團，令致他們更容易作出對申請人不利的裁斷（錯誤二）；和

(c) 原審法官錯誤告訴陪審團關鍵時間申請人並非是電話號碼5408 7131之使用者[12]，令陪審團更容易作出在2014 年8 月13 日使用電話號碼最後四位數字是是7134或 2081的人便是申請人的結論。（錯誤三）

(三) 上訴理由三在另文處理，不在此贅。

10.  申請方認為，把上述三個錯誤一併考慮，實對申請人的抗辯足以造成極大的傷害，對申請人不公。

答辯人的回應

11.  答辯人反對申請人的上訴許可申請。就上訴理由一，答辯人指出原審法官在導詞中已提醒陪審團必須獨立考慮申請人面對的六項控罪中對他有利或不利的情況。本案的裁決全屬事實裁斷，而每項控罪的證據不同。陪審員考慮PW1作供時的神態舉止，及/或內容邏輯以決定是否接納PWl該部分的證供，自然可有不同的裁斷。將關於不同日子及情況的裁決相互間比較並無實質意義。案中兩項無罪的裁決均可以有合理基礎，邏輯上亦不會必然與其他罪成的裁決有衝突。答辯人認為控罪一和三與控罪二的裁決不一，並非不能理解，不足以構成邏輯上的矛盾，上訴理由一不成立。

12.  就上訴理由二，答辯人認為錯誤一的錯誤敘述是微不足道的。就錯誤二而言，陪審團明顯知悉控罪六的爭議點在於當日致電PW1說服或要求他販毒並給予指示、達成販毒協議的人是否申請人。陪審團可從PW1的證供作出他是否能分辨出與他通電話的人是申請人的事實裁斷，沒有任何可被誤導的空間。答辯人指原審法官在導詞較後部份已更正，指PW1是因為2081的電話號碼在8月13日多次出現，才認定是申請人來電[13]。就錯誤三，答辯人指觀乎上文下理，原審法官指7131並非由被告人使用明顯是口誤，他指的是7134的電話號碼。

13.  答辯人認為該些錯誤整體而言，並不會令申請人的定罪不穩妥或有令人不滿意之處。

針對判刑的上訴

上訴理由及陳詞

14.  謝資深大律師開宗明義表示對四項控罪的24 年的總刑期沒有投訴，也同意控罪六的24 年刑期，因為該控罪涉及的毒品重量是清晰的，然而控罪一、三及四涉及的毒品重量不詳，不應以控罪六的重量作量刑基礎的參考，因為假設控罪六的定罪被推翻（上訴理由二(b)只針對控罪六），則其他三項控罪的毒品重量缺乏可供參考的指標。申請方認為原審法官理應就每項罪行判處適合該罪名嚴重性的判刑，然後引用總量刑原則來達致總刑罰，而不應本末倒置地為著達致24 年的總刑期而把控罪一、三及四的每項判刑都訂為24 年，犯上了原則性的錯誤。

答辯人的回應

15.  答辯人表示，罪成的4 次販毒協議源於2014 年7 月初申請人招攬PW1販毒。4 次販毒派貨的次數、模式和所獲報酬均相若。原審法官將討論集中於整體量刑可以理解。答辯人亦同意，較佳做法是應先就個別罪行定出刑期，才再就整體量刑。但基於PW1就其他控罪所涉及販運的包數的證供，控罪一和三涉及的包數與控罪六相若，這些控罪涉及的人物和酬勞模式亦相若，故即使控罪六脫罪，該控罪所涉及的重量仍可用作參考，即使控罪四包數較少可能需要稍作下調，對整體刑期不應有關鍵影響。再者，案中申請人的定罪涉及4 次串謀販毒，罪責必比只有一次多。因此，答辯人認為最終判刑並無不妥。

討論

1. 定罪上訴

1.1 上訴理由一： 不一致裁決

16.  原審法官在導詞中向陪審團指出須對六項控罪分開考慮：

「就住呢六項控罪，你哋係要分開考慮，你哋必須就每項控罪分別考慮對被告人有利同埋不利嘅情況。有關每一項控罪嘅證供係都唔相同嘅，因此你哋就住每一項控罪所作嘅裁決亦都係毋須相同嘅。」[14]

原審法官也向陪審團表示，他們可以接納一名證人的部份證供, 同時不接納他證供的其他部份：

「就住每一個證人嘅證供，各位可以選擇接納全部或者部分，當然亦都可以完全唔接納佢嘅證供。如果對一個證人嘅部份證供係有懷疑，就需要小心考慮應否接納其他部分。當然證人係可以呢一部分講真話，嗰一部分講假話嘅。但係如果證人嘅證供係主要嘅環節上面出現咗矛盾，或者唔合理嘅地方，各位就要小心衡量應否仍然接納對其他部分嘅證供喇。」[15]

17.  上訴法庭在香港特別行政區訴余國安[16]列出多宗案例來闡述上訴法庭需要干預「不一致」裁決的準則：

「40. 司徒冕法官在HKSAR v Chan Shek-wai (unrep., CACC 472/2001, [2002] HKEC 1036) 案的判案書第39 段簡單地道出「不一致裁決」的適用原則：

“一般性原則是，上訴人有絕對責任證明裁決是不一致的。再者，他不但要確立「不一致」，更要證明「不一致」的程度要上訴法庭干預。”

41. 在HKSAR v Chan Kai Lam (unrep., CACC 311/2003), [2004] HKEC 1246 案，本庭建議在處理以「裁決不一致」為理由的上訴時，應採取堅定不移的方法。本庭從有關案例中援引了下列段落：

“要成功，上訴人需顯示第一，裁決邏輯上是不一致的，第二，不一致的程度令上訴庭不得不干預，即邏輯上不一致的裁決不可能合理地闡明。

上述指引及本庭較早前述及的指引再一次說明尊重陪審團裁決之重要性。當然，如果裁決實際上可被視為屬荒謬的，則必須推反。”

42. 在HKSAR v Li King Sing Ivan [2001] 2 HKC 539案，司徒冕副庭長亦複述了兩宗英國上訴法庭的判例，證明陪審團接納某證人的部分證供及裁定被告人某項罪名成立，但同時不接納同一證人的證供以致裁定被告人另一項罪名不成立時，不表示陪審團的裁決屬「不一致」。

43. 在R v Van der Molen [1997] Crim LR 604案判案書第605 頁，英國上訴法庭表示：

“…當陪審團不相信一位證人或拒絕接納他/她的證據，因而就一項控罪裁定被告人罪名不成立，但信賴同一證人的證供而就另一控罪裁定被告人罪名成立，並不等如陪審團一定是不合情理地行事。陪審團有視聽證人作供，又有長時間深入作出考慮；法庭應小心不要隨便奪取陪審團的地位。”

44. 翌年，英國上訴法庭在R v G [1998] Crim LR 483案亦裁定：

“… 一個人的可信性並不是天衣無縫的。他的可靠性亦然。陪審團應該（依照正確的指引）分別考慮每一項控罪，他們可以就不同的控罪，就證據的可靠性作出不同的觀點。（如本案律師指稱），就可靠性與可信性作出完全的區別，未免過份簡單化了。陪審團應做的，就是考慮全部的資料後，決定是否肯定每一項控罪的指控”」

18.  控罪一至三的細節各有不同。控罪一和控罪三的發貨人是同一女子、PW1是從該女子接過載有毒品的行李箱，控罪二則牽涉一名男性發貨人；PW1干犯控罪一的行為是由「星仔」全程監視，完成後亦被指示從報酬中把500 元分予「星仔」，干犯控罪三的行為則全程大部份時間由不知情的女朋友相隨。控罪一和三的證據所顯示過程、牽涉的行為和人物均比控罪二繁複，陪審員以此作區分達致不相同的裁決是可以解釋和理解的。

19.  上訴法庭在HKSAR v Chan Kam Loi[17]援引了King CJ在R v Kirkman (1987) 44 SASR 591，以下被廣泛運用的段落，也適用於本案的情況：

“Juries cannot always be expected to act in accordance with strictly logical considerations and in accordance with the strict principles of the law which are explained to them, and courts, I think, must be very cautious about setting aside verdicts which are adequately supported by the evidence simply because a judge might find it difficult to reconcile them with the verdicts which had been reached by the jury with respect to other charges. Sometimes juries apply in favour of an accused what might be described as their innate sense of fairness and justice in place of the strict principles of the law. Sometimes it appears to a jury that although a number of counts have been alleged against an accused person, and have been technically proved, justice is sufficiently met by convicting them of less than the full number. This may not be logically justifiable in the eyes of a judge, but I think it would be idle to close our eyes to the fact that it is part and parcel of the system of administration of justice by juries. Appellate courts should therefore not be too ready to jump to the conclusion that because a verdict of guilty cannot be reconciled as a matter of strict logic with a verdict of not guilty with respect to another count, the jury acted unreasonably in arriving at the verdict of guilty.”

20.  終審法院在HKSAR v C.T.[18]也認同澳洲案例 MFA v The Queen (2002) 213 CLR 606 以下的段落：

“It may simply reflect a cautious approach to the discharge of a heavy responsibility. In addition to want of supporting evidence, other factors that might cause a jury to draw back from reaching a conclusion beyond reasonable doubt in relation to some aspects of a complainant’s evidence might be that the complainant has shown some uncertainty as to matters of detail, or has been shown to have a faulty recollection of some matters, or has been shown otherwise to be more reliable about some parts of his or her evidence than about others.”

21.  申請人有責任顯示陪審團裁決不一致及不一致的程度達至本庭必須作出干預。本庭並不認為申請人已成功履行這方面的責任。如上所述，陪審團就着控罪一至三的裁決是合乎邏輯和常理及可解釋的。上訴理由一不成立。

1.2 上訴理由二：導詞中就事實陳述的三個錯誤

22.  申請人指出，導詞中就事實陳述有三個錯誤：

(1) 原審法官在覆述PW1有關在申請人家中的證供時說[19]:

「李軒朗話佢喺2014年7 月中嘅某一日，被告人就打電話畀佢喇，咁約佢喺被告人嘅屋企見面。李軒朗就應約，就去到被告人嘅屋企喇，咁個地址就係順天邨天耀5 樓嘅某個單位。咁當時佢哋見面嘅時候，被告3 歲嘅仔都喺度嘅。咁喺被告人屋企，李軒朗就講起佢自己就冇嘢做喇，話佢食飯都冇錢喇。咁被告人於是就同李軒朗提出，就話可以幫被告人係運K 仔，咁李軒朗就話係即係毒品Ketamine，佢仲講英文字Ketamine，咁話每次可以得到2,000至2,500 鈫嘅酬勞。咁李軒朗就係應承咗，就話「有工開就打畀我喇」咁樣。咁被告亦都向李軒朗提到，毒品係屬於一個叫做「曹操」嘅人嘅。咁被告話被告係負責聯絡客人，而李軒朗就負責送貨。」

原審法官所指，PW1在申請人家中被招攬販運危險藥物時，申請人曾稱自己充當聯絡客人的角色，的確與PW1的證供不符。然而，本案的檢控基礎是申請人與PW1串謀販運危險藥物，根據PW1的整體證供，申請人的實質角色是負責聯絡客人明顯不過，他當日有或沒有向PW1名言自己的角色，不是無關鍵的枝節，導詞中錯誤的敘述並不影響定罪的穩妥性。

(2) 原審法官在覆述PW1被捕當天早上的電話紀錄說 [20]：

「咁就住第六次派貨，即係李軒朗被拘捕嘅嗰一次喇。咁就喺2014 年8 月12 號晚，被告就打電話畀李軒朗就話第二日有工開。咁喺2014 年8 月13 號嘅早上喇，咁被告係打過畀李軒朗好多次。咁李軒朗係知道係被告人打嚟嘅，因為佢知道嗰個來電顯示係一個「程」（晴）字嘅。咁但係佢就冇聽到，咁因為佢當時就有個念頭，就係話佢唔想再做喇咁。咁後來但係就被告人打咗嚟六至八次之後，咁李軒朗都係決定係聽電話，咁被告人就即刻就要求李軒朗就喺12 點係到達奧海城…」

PW1曾被大篇幅地盤問及其電話記錄。雖然他說過某些電話記錄「可能有機會剷咗，所以電話記錄冇顯示」，但以下盤問過程的謄本可顯示，陪審員對尾 2081和7134兩個號碼和兩者的關係應該是清晰的：

「問：(8月6日) … 嗰個2081就打過畀你㗎喎，跟住…你就打去阿晴，睇唔睇到?

答：睇到。

問： 你係打去5408 7134，睇唔睇到? 你唔係2081喎，點解?

答： 因為佢有兩個電話號碼吖嘛。

問： 我哋知道，佢7134呢個電話係forward咗去2081㗎喎，轉駁咗去2081㗎噃，當時，你話畀我聽，點解你會直接打7134呢個電話嘅?

…

答： 因為如 -- 因為當時二零八 -- 5934 2081呢個電話，我係冇set低個名吖嘛，咁但係5408 7134我set低個名吖嘛，所以我開電話聯絡人嘅時候，可以好快咁搵到「晴」呢個字，然之後打過去搵佢，…」[21]

由此可見，展示在陪審團席前有關上述兩個電話號碼的證供是清楚不過的。PW1的證供是，7134是他設定「晴」字的號碼，2081則是申請人聯絡他的號碼，不過如果他要聯絡申請人，他會打設定「晴」字的號碼，比較方便。就著8 月13 日，他的證詞是：

「答: 嗰個5934 2081，如果就咁睇咁多電話，其實我本身都唔可以記得佢係馬仲晴，但係因為我--即係我真係睇到8 月13 號朝頭早大約十二點嗰段時間，佢--係因為得佢一個不停打嚟，我先可以記得嗰個係被告人，但係如果冇嗰個紀錄嘅話，我諗我連5934 2081嗰個電話號碼嘅主人係邊個，我諗我都唔記得。

問： 我會向你指出， 13 號早上有人用5934 2081打電話畀你，嗰個人不是被告人。

答： 我唔同意囉。

問： 其實我就向你指出，所有電話用5934 2081的人，當時無論係13 號或者之前，喺7 月至8 月，用的人是曹操或他的朋友，個電話--你知--你同意定你唔同意?

答： 唔同意。

問： 我係向你指出，被告人的電話， 5408 7134 ，是借了給曹操，你可以同意或者唔同意。

…

答： 唔同意，因為我睇呢個電話嘅時候，把聲係確確實實係被告人嘅聲線。」[22]

辯方的說法，是PW1由始至終均只替「曹操」販運危險藥物，申請人從來不曾參與在內，雖然7034是申請人登記的號碼，卻在有關時段被「曹操」借用。故此，8 月13 日和PW1聯絡的人是「曹操」而非申請人。辯方在盤問PW1時所帶出的辯方說法是毫不含糊的。本庭看不到錯誤二如何影響陪審團導致他們誤解辯方的說法。

(3) 申請方投訴的導詞段落如下：

「大家會記得啦，係5408 7134就係被告人係登記使用喇，咁呢度講明係被告人除咗有呢一個電話號碼使用之外，係同時係另外有一個電話號碼係5408 7131嘅。雖然後面嗰段寫，於2014 年8 月13 日，被告依然擁有該兩張電話卡，但係你哋會記得，係被告人係大律師代表佢係盤問證人嘅時候，係曾經表達過係呢個5408 7134個電話號碼係當時並非被告人使用嘅。咁所以大家去理解呢一句嘅時候，我諗你哋要係清楚係理解呢句說話嘅時候，就唔好理解為辯方係同意左當時嗰個5408 7131係由被告人使用嘅，即係喺8 月13 日嗰日。」

本庭同意答辯人的觀察，觀乎該段落的起承轉合，段落之初旨在指出5408 7134是申請人登記的號碼，中段則敘述辯方向證人指出事發時該號碼並非由申請人使用。由此可見，該段整段的重點是在7134的號碼，故此尾段要帶出的必然是有關7134號碼而非7131的總結，這只是原審法官的口誤而已。

23.  本庭認為上述三個錯誤所涉及的議題，陪審團從整個審訊的證供、控辯雙方結案層次及導詞，對所涉及的爭議點必定瞭如指掌。整體而言，這些錯誤無論個別或一併考慮，並不影響定罪的穩妥性。上訴理由二不成立。

24.  上訴理由三會在另文交代。基於該上訴理由的裁決，本庭裁定，批准本上訴許可申請，並視為正式上訴，下令定罪和判刑撤銷，判刑上訴，毋須處理。

25.  本庭下令，任何隨之而來的申請，須於本判案理由書頒下7 日內以書面形式向本庭作出。