證券及期貨事務監察委員會 訴 鍾偉華

HCMA 779/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第779號

(原東區裁判法院傳票2009年第15395號)

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判案書

1.  上訴人被票控一項「在無合理辯解及未獲發牌照下就灝天環球市場投資有限公司以業務形式進行的一項受規管活動，即槓桿式外匯交易，執行受規管職能」罪，違反《證券及期貨條例》第114(3)(a)及(9)條。經審訊後，他被裁定罪名成立，罰款$1,500。現上訴人不服，上訴其定罪。

控方案情

2.  灝天環球市場投資有限公司是一所澳門註册成立的公司(澳門灝天)。澳門灝天從沒獲准在澳門及香港進行槓桿式外匯投資或金融投資業務。

3.  灝天環球投資有限公司是一所香港註册成立的公司(香港灝天)。香港灝天自2004年起獲證券及期貨事務監察委員會(證監會)批准可經營根據《證券及期貨條例》所指第三類受規管活動，即槓桿式外匯交易。

4.  灝天金融集團有限公司(灝天集團)是一所香港成立公司，它持有99％以上香港灝天及澳門灝天的股份。

5.  控方第一證人莫志輝在2006年有意於投資公司開立戶口投資黄金及外匯。2006年末，經朋友介紹下，他相約上訴人在北角一餐廳會面。控方第一證人知道上訴人在一名為灝天的投資公司工作，但他不知此公司的所在地。

6.  會面期間，控方第一證人表示有意在灝天開立户口投資外匯及金融，於是上訴人在餐廳替控方第一證人辦理手續。上訴人曾向控方第一證人解釋灝天的營運方式及灝天如何處理控方第一證人的賺蝕等等。稍後，控方第一證人亦將一些住址證明文件等傳真予上訴人。

7.  會面數天後，控方第一證人獲悉其户口已成功開立。上訴人亦告訴他灝天的網址為 GSMAcao.com、其個人户口號碼及登入密碼等。

8.  開立戶口後，控方第一證人因不懂如何在網頁上操作戶口，致電上訴人求教。上訴人亦教導他在網頁上查核戶口狀況及如何落盤投資。

9.  2007年期間，控方第一證人通過其在灝天的户口進行黄金及外匯槓桿買賣。

10.  證監會職員其後會見上訴人時，上訴人承認他曾教導控方第一證人如何在澳門灝天網頁上進行槓桿式外匯交易。

辯方案情

11.  上訴人於2005年加入香港灝天為投資顧問，澳門灝天是灝天集團的分公司。

12.  2006年末，上訴人在姊夫介紹下認識了控方第一證人。因控方第一證人表示他有意開立投資户口進行黄金交易，但卻不願繳付開户的訂金，上訴人遂協助控方第一證人開立澳門灝天的投資戶口。他亦知道澳門灝天的投資戶口可用作進行黃金及槓桿式外匯交易的。

13.  會面期間，上訴人從澳門灝天的網頁上下載開户申請表；當控方第一證人目睹澳門灝天網頁上不停閃動的數據時，上訴人曾向控方第一證人解釋這是外匯數據而矣。

14.  當天，上訴人將控方第一證人填妥的開戶表格按澳門灝天職員的指示傳真至澳門灝天。戶口成立後，上訴人告訴控方第一證人其户口號碼等。此後，他再沒有任何跟進，亦沒有從中取得任何利益。

15.  控方第一證人的澳門灝天戶口歸納在一名為Esther Lam女士之名下，而此Esther Lam女士於2006年時是上訴人的女朋友，他們亦在2007年結成夫婦。

上訴理據

(1)   裁判官錯誤地將此罪行訂為嚴格責任的控罪；

(2)   裁判官錯誤闡釋罪行的條文將定罪的基礎從執行改為被告人容許或造就控方第一證人進行槓桿式外匯交易；

(3)   裁判官錯誤地認為上訴人當時是在執行受規管職能；

(4)   裁判官沒有考慮“無合理辯解”這控罪的元素。

討論

16.  《證券及期貨條例》第114(3)及(9)條訂明如下：

(3) … 任何人不得 ──

(a) 就任何以業務形式進行的受規管活動執行任何受規管的職能。

(9) 任何人無合理辯解而違反第(3)款，即屬犯罪 …”

17.  條例第113(1)條就受規管的職能有以下釋義：

““受規管職能”就任何人以業務形式進行的某類受規管活動而言，指為該人(或代該人或藉與該人訂立的安排)執行的任何與該類活動有關的職能(通常由會計員、文員或出納員履行的工作除外)。”

18.  從條文看到，控方須證明上訴人在無合理辯解下執行(perform)因以業務形式進行受規管活動而衍生的受規管職能。

19.  就首項上訴理據，上訴人大律師主要針對的是裁判官在裁斷陳述書第24段所述：

“ … 唯一爭議之處是控方第一證人有否向被告人表明會使用其戶口作槓桿式外匯交易。控方第一證人已同意他對這方面對話的記憶並不清晰。本席裁定控方第一證人為誠實及可靠的證人，接納他的證供。”

上訴人大律師指既然如此，在沒有其他證據顯示上訴人有意圖讓控方第一證人或得悉控方第一證人會使用該戶口作槓桿式交易，裁判官將上訴人定罪，她必定是將此控罪訂為嚴格責任的控罪。

20.  本席不敢苟同。

21.  裁判官只是認為就控方第一證人有否向上訴人表明會使用戶口作槓桿式外匯交易方面的記憶並非十分清晰，但是裁判官認為在本案中還有其他的證據證明上訴人是執行受規管活動而衍生的受規管職能。

22.  裁斷陳述書的第26及29段，裁判官有以下的陳述：

“ 26. … 被告人知悉澳門灝天的戶口可作槓桿式外匯交易。就算控方第一證人沒有向被告人披露會作槓桿式外匯交易，被告人也已造就控方第一證人作規管活動。”

29.  根據不爭的證供，澳門灝天的業務包括槓桿式外匯交易。被告人替控方第一證人開設一個可作槓桿式外匯交易的戶口。該戶口明顯受規管活動有關。 …”

23.  控方第一證人會否使用該戶口進行槓桿式外匯交易並不是控罪的元素，控方無需證明。

24.  正如上文所述，控方要證明的是上訴人在沒有任何合理辯解下執行受規管活動而衍生的職能，本案的證供顯示：

(i)    上訴人知道控方第一證人有興趣開設投資戶口投資黃金及外匯；

(ii)   上訴人知道澳門灝天開設有黃金及槓桿式外匯交易的業務；

(iii)   上訴人將澳門灝天開立金融及外匯投資戶口申請表交與控方第一證人；控方第一證人亦在上訴人面前填上個人資料及文件；

(iv)   上訴人要求控方第一證人後補上住址證明等文件；

(v)   上訴人解釋澳門灝天如何處理控方第一證人的投資所得及所失；

(vi)   上訴人成功替控方第一證人將開戶文件傳真至澳門灝天；

(vii)  上訴人知道控方第一證人澳門灝天的戶口是可以進行黃金交易及槓桿式外匯交易；

(viii) 上訴人亦稍後教導控方第一證人如何在澳門灝天的網頁上進行槓桿式外匯交易。

25.  這些證供顯示上訴人清楚知道他正在執行受規管的職能，裁判官沒有將這控罪訂為嚴格責任的控罪。

26.  至於上訴理據第二點，上訴人大律師主要針對的是裁判官在裁斷陳述書的第26段講及“造就控方第一證人作規管活動”及口述裁決理由講及“容許控方第一證人去做呢一啲炒賣”。

27.  裁判官正如上文所述是確信上訴人做了很多“執行”的動作。這些“執行”動作的後果便是“容許”或“造就”控方第一證人可從事槓桿式外匯買賣。裁判官沒有將定罪的基礎改為“容許”或“造就”控方第一證人進行槓桿式外匯交易而非“執行”，她使用“容許”、“造就”等詞語只是解釋“執行”的後果。

28.  至於第三點上訴理據指上訴人的所作所為僅屬由會計員、文員或出納員所履行的工作無異，本席完全不同意。一名文員或出納員不會隨便帶手提電腦前往茶餐廳會見客戶、講解訂金要求、下載開戶申請表、替客人開立投資戶口，甚至向客人示範如何在電腦上操作槓桿式外匯投資買賣吧？

29.  至於第四點上訴理據，從會面紀錄中看到上訴人是清楚知道他是沒有資格就任何以業務形式進行的受規管活動執行任何受規管的職能，他完全明白自己甚麼可做，又或甚麼不可做，本席完全看不到他有甚麼合理辯解。

30.  就上訴人的定罪，本席看不到有任何不穩妥的地方，上訴理據不足，上訴駁回。