香港特別行政區 訴 林志江及另一人

CACC 115/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴申請

刑事上訴案件2016年第115號

（原區域法院刑事案件2015年第893號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  兩名上訴人（林志江及李植賢）和另一被告人李咏源（合稱被告人）共原被控一項搶劫罪。控方指他們在2015年6月21日在深水埗“龍威遊戲機中心”（“龍威”）內搶劫受害人葉沛昌一個銀包、一張身份證、一張回鄉卡、一張銀行卡和現金港幣200元。

2.  被告人都否認控罪，並在區域法院法官沈小民（原審法官）席前受審。

3.  控方舉證完畢及在裁定表證成立後，原審法官按《刑事訴訟程序條例》第23(1)條，將原控的搶劫罪，改為企圖搶劫罪。根據修改後的控罪，被告人被指企圖搶劫受害人港幣2,000元。

4.  經審訊後，原審法官裁定被告人都罪名成立，並分別判兩名上訴人每人入獄3年半和李咏源入教導所。

5.  兩名上訴人都不服定罪及判刑，於2017年3月14日，經上訴法庭單一法官批准上訴許可申請後，現就定罪及判刑上訴。經聆訊後，本庭裁定上訴得直，並撤銷針對兩名上訴人的定罪及判刑。本庭亦駁回控方要求以但書維持原判及以其他控罪替代的申請。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

6.  根據受害人的證供，在案發當日即2015年6月21日凌晨，他在“龍威”玩耍期間，被告人在他身邊出現，並指控他偷取了其中一人的女朋友的手提電話。受害人否認指控，但遭對方拍打頭面10多分鐘。受害人指為了擺脫該困境及避免繼續被毆打，他只好承認偷了電話，並詢問對方是否可以以金錢解決。對方則索價2,000元，受害人亦同意。

7.  期間，受害人表示要上廁所，結果被告人帶他到廁所，並毆打他的頭面，令他的鼻子流血。被告人同時問受害人是否會去“撳錢”。

8.  受害人按他們三人的要求，將銀包（內有身份證、回鄉卡、一張銀行卡和現金200元）交出，並表示會到附近的櫃員機提取現金給他們。

9.  當他們四人離開“龍威”前往櫃員機時，受害人看見有警察，故大聲說：“有人攞咗我銀包”。林志江立刻逃離現場，但被警員拘捕。李植賢和李咏源則分別在2015年6月21日和7月22日在各自的居所被警員拘捕。警方的證據亦顯示，案發後不久，李植賢有發過WhatsApp訊息給林志江，內容如下：  

	時間	內容
	2015/06/21 02:46:11 （語音訊息）	「你等陣先，而家啲差佬好似走剩好少啫，你喺幢樓度捱多一陣，你一係等啲差佬走哂先至走，一係呢你睇下…你衡量下自己夠唔夠速度，一鳩奔囉」
	2015/06/21 02:46:22 （語音訊息）	「但係我唔建議你咁奔囉，即喺…講真，你點都唔夠啲差佬奔架啦，沒完沒了架你同佢跑」
	2015/06/21 03:14:28 （語音訊息）	「你係上面頂住」
	2015/06/21 03:15:05 （語音訊息）	「唔好落來」
	2015/06/21 04:17:51 （語音訊息）	「」（沒有文字顯示）

10.  在盤問下，受害人同意被告人曾向他出示一張顯示盜取手提電話的竊匪背影的照片及向他查詢他是否在青衣居住，原因是被竊電話的追蹤器顯示該電話曾被帶到青衣。受害人確認自己在青衣居住，而經過上述查詢後，他才承認有偷取過電話及同意作出賠償。

11.  雙方同意的證據確認林志江的女朋友謝冰冰曾報警，指在2015年5月18日在“龍威”被盜去一部iPhone 5。她表示取得“龍威”的閉路電視錄影記錄，並發現盜取電話的人是一名年約20歲、短髮、瘦身材、灰色衫及戴帽的男子。

12.  和警員錄影會面時，林志江指案發當天，他和李植賢前往“龍威”途中，碰到李咏源，結果三人決定一起前往“龍威”。

13.  林志江續稱在“龍威”見到受害人，認為他是在較早前取去其女朋友的電話的人。林志江指受害人去了廁所後，被李咏源毆打頭部及取去錢包。林志江亦指受害人否認有取過他女朋友的電話，但經展示閉路電視記錄及進一步查問後，受害人改口承認並同意作出賠償。其後，他們一起離開“龍威”商談解決方法；但在街上，受害人看見警察時叫救命，林志江在驚慌下逃離現場，但被警員追逐及拘捕。  

14.  警員曾向林志江查問李植賢和他在WhatsApp對話的內容，但他表示不懂其意思。

15.  李植賢在警誡下，否認控方的說法，更否認認識李咏源，他指案發當晚單獨到“龍威”玩耍時，遇到林志江。  

16.  李咏源和警員會面時亦表示他們三人陪同受害人上廁所，但受害人如廁後想逃跑，但被他捉著。李咏源承認曾拳打受害人腹部，而受害人被毆打後表示要去“撳錢”。

答辯理由

17.  兩名上訴人都否認控方的指控。林志江指受害人承認偷了其女朋友的手提電話，並願意作出賠償，故他們三人才和受害人一起前往附近的櫃員機提錢。林志江否認有向受害人施用暴力迫他就範。他認為自己有權向受害人索取金錢作為賠償失去手提電話的損失。

18.  在作供自辯時，林志江重申他是和李植賢及李咏源前往“龍威”玩耍時遇到受害人，並覺得他好像是在一個月前偷取其女朋友電話的男子，故向他質詢。他指受害人初時否認，但當他展示了“龍威”的閉路電視錄影記錄及向他進一步查詢後，受害人改口並承認有偷取了電話。

19.  林志江要受害人交回電話，但受害人指電話在女友家中，而她正在睡覺。林志江認為受害人已將電話出售，故當受害人提議以港幣2,000元解決問題時，他接受建議，原因是有關電話的巿價亦約是港幣2,000元。 

20.  林志江承認有拍打過受害人，但否認有對他施加其他暴力行為，亦表示沒有見到他人向他使用暴力，或強行取去他的錢包。

21.  林志江承認有要求受害人交出錢包作抵押，而受害人只願意交出身份證，但林志江認為身份證不重要，故拒絕接納。林志江指他們和受害人一起前往廁所時，他搭着受害人的肩膊只是防止他逃走。

22.  林志江續稱受害人去完廁所後，鼻孔流血，但他沒有深究原因，而最後他們四人一起離開“龍威”前往附近櫃員機“撳錢”。

23.  在前往櫃員機的路上，有警察出現時，受害人突然大叫“有人攞咗我銀包”。林志江指他害怕而逃跑，原因是自己當時正受感化令規管，在夜間不能出外。結果，他走到附近一棟大廈8樓躲避，但最終被警員拘捕。

24.  林志江指曾受警員毆打才會在錄影會面時作出回應，而其警誡供詞內部份內容是警員教導他說的。該些內容包括，受害人沒有承認偷過電話；李咏源是幫他出頭而毆打受害人；李咏源要受害人交出錢包及他不知道李植賢事發後不久發給他的WhatsApp信息的內容。

25.  李植賢和李咏源沒有作供，亦沒有傳召證人，他們依賴林志江指自己相信有權向受害人索取賠償的說法（“權利申索”）為其辯護理由。

原審法官的裁決

26.  原審法官否定林志江對警員的指控，並認為警員不會冒險教導林志江在會面時應說的話，原因是警員不能完全控制林志江的說話，亦不能確保林志江能記下要說的話。因此，該做法可能會導致法庭不接納會面記錄為證，更可能令警員遭到刑事檢控。

27.  原審法官更認為警員不會教導林志江編造一些和控罪沒有直接關係的事項。

28.  原審法官裁定被告人是共同行事，而在過程中，他們有毆打受害人，更多次問受害人是否否認有偷過電話。

29.  原審法官認定林志江有故意淡化在“龍威”發生在受害人身上的事件，並特別指出他對受害人鼻子流血一事不聞不問。原審法官認定受害人針對被告人的證供是真確的。

30.  原審法官裁定被告人共同行事，他們有毆打受害人，亦有取去他的錢包。

31.  原審法官否定林志江真誠相信他有權要求受害人賠償港幣2,000元的答辯理由。原審法官更否定林志江相信受害人是偷取其女朋友電話的說法。

32.  原審法官有小心分析林志江指他相信受害人有偷取其女朋友電話的說法，並指出其說法有多項不合信之處。 

33.  原審法官強調和警員會面時，林志江不但從來沒有提及過受害人曾經承認有偷取過電話，更表明受害人沒有作出過該承認。原審法官指出林志江被拘捕時的表現不支持他相信有權向受害人索償的說法。原審法官否定林志江指他相信自己有權向受害人索取賠償的答辯理由。

34.  原審法官指出李植賢在事發後向林志江發出的WhatsApp訊息和他在錄影會面時的說法不符，顯示他的說法並非正確，並顯示他並非真誠相信有權向受害人索償。

35.  原審法官認為被告人共同行事，以遺失電話為藉口向受害人敲詐金錢，而在過程中更有向受害人施用暴力。原審法官裁定他們向受害人施用暴力，目的是迫他就範去拿取金錢，而他們取去受害人的錢包作抵押，以防止他逃走。原審法官裁定他們是脅持受害人去銀行“撳錢”，而在途中遇到警員才事敗。

36.  原審法官裁定被告人的行為已超越了預備犯案的階段，而他們的作為已構成企圖搶劫。因此，原審法官裁定他們企圖搶劫罪罪名成立。

上訴理由

37.  代表林志江的王詠文大律師先指原審法官不應採納林志江的錄影會面記錄為證。

38.  王大律師指出原審法官接納警員證供的原因之一是警員控制被告人在會面時的說法會冒極大風險，而該行為亦易敗露，輕則證據不獲法庭接納，重則遭刑事檢控。王大律師的立場顯示原審法官已先入為主，認為警員不會在該事件上說謊，亦顯示他認為警員的證供較為可信。王大律師認為原審法官的做法違反既定法律原則。

39.  王大律師亦指原審法官沒有足夠分析林志江在錄影會面時的說法。她強調受害人曾承認有偷過電話，但林志江在錄影會面時卻說他沒有承認過，顯示林志江的說法是在警員教導下作出的，否則他不會說一些非正確而又對他不利的話。

40.  王大律師認為原審法官沒有考慮對辯方有利的證供，特別是林志江有向受害人查詢而受害人亦承認有偷取過電話的證據。王大律師認為原審法官錯誤地裁定受害人誠實可靠。

41.  王大律師力稱原審法官不應否定林志江指他有權向受害人追討的答辯理由，原因是甚多客觀及無爭議的證據都支持該說法。

42.  王大律師強調受害人的外形和衣著符合謝冰冰描述盜取她電話的賊人的外形及衣著。王大律師亦強調受害人不但承認偷過電話，亦承認林志江有問過他是否住在青衣，而他是在林志江提供了電話被偷當天的“龍威”閉路電視錄影記錄給他看後，才承認曾偷電話。

43.  王大律師認為該些證供都支持林志江的答辯理由。

44.  王大律師認為如原審法官恰當地考慮林志江的證供，他不應認為他的證供不可信。王大律師指出林志江遇到巡過的警察時逃跑，原因是他害怕感化官知道他違反宵禁令，但原審法官卻完全不理會他的解釋，更以他逃跑一事來推斷他有罪。

45.  王大律師強調林志江在遺失電話後一個月，在同一地點碰到和偷電話的人相似的受害人，而受害人亦承認在青衣居住，符合電話追尋程式的記錄。王大律師指出在看過有關的閉路電視錄影記錄後，受害人不但承認偷了電話，更主動建議用金錢解決。

46.  王大律師力稱上述證據支持林志江提出的“有權追討”的答辯理由。

47.  代表李植賢的梁振強大律師提出相同論據，指出李植賢可能相信他只是協助林志江取得他應得的港幣2,000元賠償，故他沒有犯企圖搶劫罪。

48.  梁大律師強調受害人的說法和一些沒爭議的證據都和辯方的答辯理由吻合。

49.  梁大律師認為針對李植賢的定罪是不穩妥的。

50.  在法庭的指示下，王大律師進一步指出控方的指控是事發時，他們只是前往銀行“撳機”，沒有證據顯示他們前往那一間銀行，亦沒有證據證明受害人確有港幣2,000元存款。因此控方沒有足夠證據支持控罪，指兩名上訴人和李咏源有企圖搶劫受害人的港幣2,000元現金，特別是當警員介入時，證據顯示他們的行為仍未超越準備犯罪的階段。王大律師認為被告人的作為不構成企圖搶劫罪。

答辯人的立場

51.  代表答辯人的高級檢控官李希哲力稱有足夠證據證明林志江並非一名誠實的證人，特別是在有明確證據顯示受害人曾遭人動武至受傷，但林志江仍強稱無人毆打受害人，亦不知道他為何會流鼻血。

52.  李高級檢控官認為如林志江相信自己有權向受害人追討手提電話的損失，他遇到警察時是不會逃跑的。

53.  李高級檢控官認為雖然原審法官接納林志江的女朋友的手提電話被人盜取，但辯方呈堂為證的錄影片段根本不能證實受害人就是盜取電話的人。

54.  李高級檢控官認為如林志江非常著緊失去的手提電話，他不應接受港幣2,000元的賠償。李高級檢控官強調林志江被拘捕及和警員錄影會面時完全沒有提及“權利申索”這答辯理由。

55.  李高級檢控官同意原審法官處理有關錄影會面記錄應否呈堂為證的手法不甚理想，但認為該事項不應影響原審法官採納林志江的招認口供為證的決定。

56.  李高級檢控官認為原審法官有足夠基礎作出針對兩名上訴人的事實裁決。

57.  李高級檢控官力稱受害人的證供合理可信，而林志江的證供則不盡不實，特別是他和李植賢根本不可能在手提電話被盜當天在場，否則他們必會制止賊人離開。

58.  李高級檢控官認為原審法官的事實裁決合理正確的，上訴法庭不應推翻。

59.  就法庭關注的事項，被告人能否干犯企圖搶劫一些未能辨認亦無可識別的財產時，李高級檢控官指出根據香港法例第200章《刑事罪行條例》第159G(2)及(4)條，即使有關事實顯示被告人不可能干犯某罪行時，他仍然可被裁定企圖干犯該罪行。

60.  李高級檢控官強調，被告人帶受害人前往銀行櫃員機，必然是因為他們相信受害人能夠及會從其名下的帳戶提取港幣2,000元作為賠償手提電話的金額。當受害人提取港幣2,000元後，他在銀行的“據法權產”亦變成屬於他的港幣2,000元現金，而若非警員介入，兩名上訴人和李咏源應相信他們能從受害人手中獲得港幣2,000元現金。李高級檢控官力稱被告人的作為已超過準備犯罪的階段，因此有關的企圖搶劫罪是有效的。

討論

(一)   控罪是否有效

61.  王大律師指控方指控被告人企圖搶劫受害人港幣2,000元，但控方沒有證據顯示受害人確有港幣2,000元存款，而即使受害人確有該存款，該些存款只屬“據法權產”，並未成為受害人的財產。因此，兩名上訴人和李咏源帶受害人前往櫃員機“撳機”時，他們的作為仍未超越準備搶劫受害人港幣2,000元的階段。

62.  根據控方的證據，由於受害人身上沒有港幣2,000元滿足被告人的要求，故他要前往銀行“撳機”，以取得金錢來滿足被告人的要求，但在途中遇到警察導致事件曝光。

63.  控方的立場是明確的，如非警員的介入，受害人會在銀行櫃員機提取港幣2,000元來支付給被告人。在受害人未從櫃員機提取港幣2,000元前，該港幣2,000元是“據法權產”，但受害人提取後，該港幣2,000元會是受害人的財產。

64.  雖然在盜竊或搶劫罪行，被告人被指盜取或搶劫的需要是某些特定財產，但控方只需指控被告人是挪用可確定財產的某部分，而該某部分是無須確定的（見Archbold Hong Kong 2017 para 20-52）。

65.  控罪並沒有指明被告人是搶劫受害人的那部分港幣2,000元，但香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第20條表明，“就描述財產而言，即使未有證明組成款額的個別錢幣種類，或鈔票的個別性質，藉證明錢幣或鈔票的款額該指稱仍足以成立”。

66.  本庭認為指被告人企圖搶劫受害人港幣2,000元足以明確指明是受害人帳戶內，而他打算提出交給被告人的港幣2,000元財產。

67.  再者，根據香港法例第200章《刑事罪行條例》第159G(2)條及(4)條，即使被告人被指干犯的罪行並不可能，但只要是他的罪行因素確立，他仍可被裁定企圖犯該罪行。

68.  在本案，如控方的指稱屬實，被告人以武力威嚇受害人，要他從銀行帳戶提取港幣2,000元給他們，他們正在押送受害人前往銀行途中，如非警員的介入，他們便會成功押送受害人到銀行以便他提取港幣2,000元。當被告人押送受害人前往銀行時，他們必然相信受害人的帳戶有港幣2,000元，而受害人會從帳戶提取港幣2,000元給他們，被告人的作為已超乎只屬預備作為，並足以構成企圖搶劫行為。

69.  本庭認為有關控罪是有效的。

(二)   原審法官是否有恰當地裁定林志江所作的招認能呈堂為證

70.  是否採納林志江的招認為證，主要的因素是涉案警員是否誠實可靠。證人是否誠實可靠當然是原審法官要作出的事實裁決，但原審法官作出事實裁決時，必須根據既定的法律原則。

71.  原審法官否定林志江對涉案警員的指控，並認定該些警員誠實可靠時，作出了以下考慮：

“從另一角度來看，被告人很容易在會面中有意無意間把警方的不當行為揭露出來。若事情敗露，輕者，有關證據不獲法庭接納為呈堂證供；嚴重者，有關警員可能遭到刑事檢控。對於警務人員來說，幹這樣的事情是存有很大風險。”

72.  當然，原審法官只是強調錄影會面時，警員不可能完全控制被告人的說法，但原審法官認為警員不會如林志江所稱，在會面前教導他如何在會面時回應警方的查問，原因是警員不會冒事件會曝光之險。

73.  既定的法律原則之一是法庭在考慮證人的證供（包括被告人的證供）的可信性及可靠性時，必須一視同仁。法庭絕對不能以警員說謊的可能性較低為基礎來處理他們的證供（R v Culbertson (1970) 54 Crim App R 310）。

74.  香港的上訴法庭亦一直根據上述原則來處理案件（見R v Wong Kim Wah & another (CACC 258/1993)案）。

75.  終審法院在Lee Fuk Hing v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 600案亦確認了上述的處理方法。合理詮釋原審法官的說法是他認為警員不會冒險教導林志江在錄影會面時要說的話。

76.  如原審法官的論點真確，則會完全否定警員會說謊的可能性，原因是如事件曝光，會導致有關警員冒極大的風險。

77.  雖然本案是由原審法官單獨審理案件，原審法官在處理林志江的招認應否呈堂為證時，採納警員不會說謊的立場，對林志江是不公平的。特別是原審法官有根據林志江的招認內容對他作出不利的推論。

78.  在上述情況下，本庭認為應該剔除林志江的招認為證據。

(三)   其他證據是否足以支持控罪

79.  原審法官否定林志江的“權利申索”這答辯理由時強調他和警員會面時，有表明受害人從來沒有承認過有偷取過手提電話，這點明顯和受害人的證供不符。受害人同意曾向被告人承認有偷過手提電話，雖然他指是在暴力威迫下才作出該承認。

80.  受害人的說法支持辯方提出的“權利申索”這答辯理由。

81.  在事件中，被告人的行為極為不恰當。他們糾眾毆打受害人，令他受傷，更脅持他前往銀行提款作賠償。

82.  但被告人的做法和辯方依賴的“權利申索”沒有衝突。被告人可能認為需要向受害人施加某程度的暴力，才能令他屈服，及承認曾偷取過手提電話。

83.  林志江在遇到警察時逃跑亦不一定顯示他不相信自己有權向受害人追討損失。他解釋逃跑是因為害怕感化官知道他違反宵禁令可能屬實。再者，根據控方的指稱，事發當晚被告人糾眾毆打受害人，更脅持他前往銀行提款。該些行為明顯是不當的，即使林志江相信他有權向受害人追討損失，他亦極有可能因為自己上述的不當行為，而選擇逃跑，避免被警員拘捕。

84.  假若被告人只是無故指控受害人偷取電話作為勒索受害人的藉口，他們無需問受害人是否住在青衣，亦無需向受害人出示電話被偷當日的閉路電視錄影片段。

85.  本庭認為案件有部分無爭議的證據及客觀證據吻合林志江提出的“權利申索”這答辯理由，包括：

(一) 林志江的女朋友確是在案發前一個月在“龍威”被盜取手提電話；

(二) 受害人的外型和涉案的竊匪吻合；

(三) 被告人花了極長時間向受害人查問他是否竊匪；

(四) 期間被告人有向受害人展示據稱是竊匪的照片；

(五) 被告人從受害人口中確認他住在青衣，這和被盜電話被帶往青衣的估計吻合；及

(六) 受害人最終承認有偷取手提電話並同意支付港幣2,000元作賠償。

86.  本庭應指出，如被告人只是武力威迫受害人，要他支付港幣2,000元，以他們三人之力，他們無需花長時間迫使受害人承認有偷取過電話才以該藉口要受害人付款。

87.  在分析案件的證據時，原審法官的處理方法是一面倒的。他只集中考慮對被告人不利的證據，並以林志江的證供不符他在錄影會面時的說法來否定他的證供。原審法官沒有足夠考慮和分析吻合辯方提出的“權利申索”的證據。

88.  以整體證據而言，本庭未能確實兩名上訴人提出的“權利申索”這答辯理由不成立。本庭認為案件是有疑點的，而裁定兩名上訴人有罪的決定是不穩妥的。

89.  本庭亦認為一個合理的審判機關不一定認為被告人提出的“權利申索”這答辯理由不可能成立。雖然有證據顯示被告人曾毆打受害人，但控方沒有提出襲擊或傷人控罪，而原審法官亦沒有就有關議題作出所需裁決。因此，本庭認為李高級檢控官未能成功說服本庭應行使但書維持定罪或以襲擊或“傷人”罪替代“企圖搶劫”罪。

90.  因此，本庭裁定兩名上訴人就定罪的上訴得直。針對他們的定罪和判刑都撤銷。