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DCCC 1092/2017
[2020] HKDC 297
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2017年第1092號
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香港特別行政區 |
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訴 |
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黃竣彥（前稱黃雄文）（D1） |
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黃松森（D2） |
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| 出席人士： |
葉瑞紅小姐，為外聘律師，代表香港特別行政區 |
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劉玉儀小姐，由法律援助署委派的包建原律師事務所延聘，代表第一被告人 |
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蕭國辰先生，由法律援助署委派的衛氏律師行延聘，代表第二被告人 |
| 控罪： |
[1] 串謀使代理人接受利益（Conspiracy for an agent to accept advantages） |
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[2] 串謀詐騙（Conspiracy to defraud） |
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判刑理由書
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控罪
1. D1及D2否認控罪一串謀使代理人接受利益，D1也否認控罪二串謀詐騙。
2. 審訊後，D1及D2被判控罪一罪名成立，D1亦被判控罪二罪名成立。
案情
控罪一
3. 本席在2019年12月23日的裁決書中已交代了案情。
4. 簡單來說，D1是諾華藥廠的推銷員，負責向醫生客人推銷藥物，包括Diovan、Co-Diovan及Exforge。諾華賣藥給醫生，由自己僱用的營業員負責，但賣藥給藥房的工作則交給外判商利豐。
5. D1知道自己只須向醫生推銷藥物，不應賣藥給藥房。不過，證據顯示D1私下向自己過往或現在的醫生客戶搜集Diovan、Co-Diovan及Exforge。他的手法是叫醫生賣手上的藥物給他，或叫醫生替他向諾華多訂藥物去轉賣給自己。D1甚至串同一間診所的護士，瞞著醫生以該診所名義向諾華訂藥給自己。
6. 由於諾華給醫生的優惠較外判商利豐給藥房為多，D1可用實際較低價錢向醫生買貨，再轉售給D2的藥房。D2向D1買Diovan、Co-Diovan及Exforge的價錢較他透過利豐買的為低。
7. 本席裁定D1知道僱主不會容許他的做法，也知道自己這樣違禁會對僱主產生嚴重不利。
8. 本席亦裁定D2知道D1身為諾華的推銷員，對方不可私下賣給Diovan、Co-Diovan及Exforge給他的藥房。D2也知道，至少有部分藥物是D1從自己負責銷售的諾華客戶那裡低價取得，才能向他的藥房低價供貨，D2知道這是諾華不容許的，會對諾華產生嚴重不利。
9. D2在控罪一所指的十四多個月時間向D1多次買入Diovan、Co-Diovan及Exforge，共付D1九十四萬多元。
控罪二
10. 控罪二是D1為得到部分Diovan、Co-Diovan及Exforge藥物，串同一間診所的一名護士，瞞著醫生多次不誠實地為自己向諾華訂貨，涉及的Co-Diovan、Diovan及Exforge數額合共是二十七萬多元。諾華及送貨商裕利受騙，都有經濟損失（見裁決書第222至227段），但實際數額不詳。
獲利
11. D1在控罪一向D2出售諾華的Diovan、Co-Diovan及Exforge藥物，收取對方九十四萬多元，但實際獲利只有248,627元。D2出售D1賣給他的藥物，獲利計為81,399元。
案底
12. D1現年44歲，他沒有定罪紀錄。
13. D2現年55歲，他在1984年至2006年有三次定罪，但和本案的控罪一性質不同。
求情
D1
14. D1已婚，有兩名子女十來歲。D1和太太、子女及70歲的母親同住，母親患高血壓及心臟病，需人照顧。親友都說D1是一名顧家及熱心公益的人。
15. D1自2001年起替諾華工作，直至2015年4月因此案被捕，然後離職。律師說，D1一直未能找回工作，因他有官司在身，不便求職，情緒亦受困擾。D1留在家中照顧子女及母親，靠積蓄維生，他的太太則開辦補習社賺取生活費用。律師指，補習社經營困難，特別是在現今疫情影響下。
16. D1因要還債及支付律師費用，變得經濟拮据，最終在2018年4月向高院申請破產，破產令在同年5月底頒下。
17. 律師說，D1因官司感到很大的壓力，患上情緒病，2018年向醫生求診，須定時覆診及吃藥。
18. 律師指出，D1在控罪一賣Diovan、Co-Diovan及Exforge給D2所獲的九十四萬多元並非全是利潤，成本價是大約700,000元，利潤實際只有二十四萬多元。
19. 律師說，D1和D2交易的出發點是賣藥給對方，並非要向對方收賄，他在本案的情況下被定罪，應被視為技術性犯法。
20. 律師說，D1重犯的機會很低，他打算在官司解決之後協助妻子辦學。律師說，D1為此事感到十分後悔。
21. 律師說，D1在2015年4月被捕，2017年11月才被正式落案帶上法庭，期間長達三十一個月。律師認為廉政公署及律政署處事太慢，合共延誤了大概十八個月時間。
22. 律師說，D1經審訊後被法庭裁定罪名成立，亦知所做不對，感到十分後悔，希望法庭對他作出輕判。
23. 律師指，D1為此事失去工作、清白紀錄及健康。他希望法庭對D1作出輕判。律師建議法庭判D1接受社會服務令或判處緩刑，刑期應盡量減短。
D2
24. D2已婚，有兩名成年子女。
25. 律師說，D2從事藥房業務三十多年。涉案的鎧浚藥房是在2013年9月成立的，涉及的業務包括藥物批發及零售。
26. 律師指，D2過往雖有案底，但和今次的定罪不同。他最後一次犯事已是2006年的事。
27. 律師說，D2曾在2014年接受心臟導管手術，現在須每三個月覆診及定時吃藥。律師指，D2身體不佳，有腎虛問題，每天須服中藥。
28. 律師指，D2在被捕後須承受很大的壓力，案件亦影響他和妻子的感情，兩人現已分居。律師希望法庭對D2盡量作出輕判，讓他重新做人。
29. 律師說，D2自2010年起便向D1買藥，購買的不僅是諾華的藥物，還有其他藥廠的多種藥物。D2最初不知D1是諾華職員，後來才得悉。根據D2向廉政公署所說計算，D2最遲在2014年知道D1是諾華的推銷員。
30. 律師說，D2雖然在控罪一所指的十多個月期間向D1買下九十四萬多元的Diovan、Co-Diovan及Exforge，但其實買價僅比他向諾華的外判商取貨便宜四、五萬元。D2將有關的藥物賣出，實際獲利只有八萬一千多元。
31. 律師指，D2自2006最後一次犯事後一直循規蹈矩，努力工作，今次他只是輕率地從商業角度出發，向D1買平貨，不知道這也算干犯控罪一所指的串謀使代理人接受利益罪行。律師說，D2只是想多賺點利潤，無意影響諾華的業務。他不是處心積慮去騙任何人。律師說，D2不是主謀者，他的相對刑責應較D1的為輕。
32. 律師指，控罪一沒有判刑指引，法庭應考慮整體情況去判刑。他說D2干犯控罪一是技術性犯罪，法庭可考慮判D2接受社會服務令或緩刑，也可判處罰款。
社會服務令報告
33. 本席在兩名律師作出初步求情後，為兩名被告人拿取社會服務令報告。
34. 感化官在兩人的社會服務令報告中，基本上印證辯方律師說及兩人的個人及家庭狀況。
35. 感化官建議D1做240小時社會服務，亦建議D2做80至160小時社會服務。
延誤
36. 兩名被告人在2015年4月中被捕，他們在2017年11月底（即兩年七個月後）被正式落案起訴，帶上法庭。案件在2017年11月由裁判法院轉介到區域法院。由於兩名被告人要申請法援及獲取法律意見，案件在2018年8月中才能排期審訊，審訊在2019年4月中開審，因有控方證人不在港，審訊須押後至2019年8月底續審，然後雙方需時準備陳詞。法庭在2019年12月23日作出裁決，跟著處理辯方的求情事宜。雙方需要時間計好兩名被告人在事件中的獲利，聆訊一再押後，期間出現肺炎疫情，所以押後至今。
37. 兩名辯方律師都同意本案的案情複雜，代表D2的律師沒有作出延誤投訴，但代表D1的律師則說廉政公署和律政署用上三十一個時間才將案件帶到法庭，確實太久。他說其中延誤有大約十八個月的時間。
38. 本席看過主控官準備的調查進度報告，認為廉政公署在本案須作大量調查，沒有浪費時間；律政署亦須用上很多時間去審視本案的複雜證據。法庭不能忽視兩個部門的工作一向繁重。不過，本席認為律政署在第二次給予法律意見用上九個月時間，確實慢了一點；只用四、五個月時間會較合理。律師說D1投訴延誤達十八個月的說法並不成立，實際的檢控延誤只是四、五個月時間。
判刑
39. 《防止賄賂條例》第9條針對的是貪腐行為，包括商業上的不正當買賣。一般來說，判罰是即時監禁，不過，這類罪行並無判刑指引。
40. 控辯雙方提及一些案例，但那些案例涉及的案情和本案的很不相同。
41. 兩名被告人自2010年起已有藥物買賣，D1賣給D2多種藥物，不只是他任職的諾華藥廠生產的藥。D2對廉政公署說，他們最初買賣的不只是諾華的藥物，他起初不知D1是諾華僱員，後來見D1提供諾華的藥物較多，向對方查問，才得知對方是諾華的推銷員。
42. 控罪一指兩名被告人串謀犯罪的時間是2014年1月底至2015年4月中的十四多個月。期間，D1賣給D2諾華生產的Diovan、Co-Diovan及Exforge三種藥物，貨款是九十四萬多元。
43. 同一期間，D1和D2也有其他藥物買賣，包括別的藥廠的多種藥物，與及其他諾華的藥物（但不屬D1職責內推銷的產品）。在該期間，兩名被告人買賣的所有藥物涉及一百五十多萬元，其中九十四萬多元涉及控罪一所指的Diovan、Co-Diovan及Exforge藥物。
44. 兩名被告人買賣Diovan、Co-Diovan及Exforge的做法雖為諾華所禁，但行內顯然有相同做法。兩名被告人愚蠢地認為自己可以如此交易，以D2的話去形容是「以商為商」。他們買賣Diovan、Co-Diovan及Exforge以外的藥物並不觸犯控罪一，但涉及Diovan、Co-Diovan及Exforge則屬犯法，這種界分並非容易。本席接納兩名被告人求情所說，他們不懂得這樣做亦算犯法。
45. 再者，兩名被告人在2010年已開始買賣多間藥廠的多種藥物，當時未算串謀犯罪，只是他們的買賣發展下去涉及諾華的Co-Diovan、Diovan及Exforge，而D2也在大約2014年左右知道D1是諾華的僱員，他們的串謀罪行才算形成。
46. 本席同意兩名辯方律師指，控罪一的犯罪情況獨特，並非典型的付賄收賄案件。兩名被告人在控罪一是對法律無知而觸犯法律。
47. 本席接納兩名辯方律師說，兩名被告人干犯控罪一可說是技術性犯罪。
48. D1另外面對控罪二串謀詐騙，D1和護士吳麗心串謀詐騙。不過，D1干犯控罪二只是為獲取Co-Diovan、Diovan及Exforge藥物去賣給他的客人。雖然控罪二所指的犯罪期較長，但兩項罪行其實應被視為一體，D1取藥是他賣藥活動的一部分。D1串謀護士不誠實地向諾華取藥，和他串謀一些控方醫生證人向諾華取藥其實沒有分別。事實上，控方亦是在審訊前不久才加控D1控罪二。
49. 在本案中，D1的罪責較大，判刑應較D2為重。
50. 警方就控罪一要求法庭對D1頒下命令，要他把在該項罪行的得益二十四萬多元付回諾華。根據《防止賄賂條例》第201章第12(1)條，法庭必須頒令，即使D1已經破產。有關命令對D1而言，亦是一項沉重負擔。
51. 聽過所有求情及考慮了本案的案情之後，本席認為判兩名被告人緩刑及要他們付出個別在案中的買賣得益是最合適的判處。
52. 控罪一：本席判D1入獄15個月，緩刑兩年，另按《防止賄賂條例》第201章第12(1)條命令他在六個月內支付Novartis Pharmaceuticals (HK) Limited 248,627港元；本席判D2入獄10個月，緩刑兩年，另向他頒令罰款81,399港元，其中50,000元從擔保金扣除，另外31,399元在七日內支付，交到法庭。
53. 控罪二，本席判D1入獄9個月，緩刑兩年。這項刑期和控罪一的刑期同期執行。
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