希慎興業有限公司及另七人 對 城市規劃委員會

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 21及22/2015

FACV 21/2015

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2015年21號

（原上訴法庭民事上訴案件2012年第232號）

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及

FACV 22/2015

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2015年22號

（原上訴法庭民事上訴案件2012年第233號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.  我同意終審法院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官李義：

2.  此上訴涉及基本法第6條和第105條在城市規劃委員會（「城規會」或「該委員會」）制定的規劃限制下對有關的私有財產權的保護。法庭還需要考慮在此背景下如何應用相稱的原則。

A.  下級法庭的法律程序

A.1  希慎的訴訟

3.  FACV 21及22/2015 的上訴人都是希慎興業有限公司集團旗下的公司，並於本判決中統稱為「希慎」。

4.  希慎在銅鑼灣和灣仔的各個地點擁有大量且實質的財產。它反對城規會公告的兩份分區計劃大綱圖草稿[1] （「分區計劃大綱圖」）中包含的一系列規劃限制。這些限制（之前相關地點並未受到這些限制所限）包括：

(a)  限制大多數情況下建築物的高度在主水平基準上130米下的建築物高度限制 (“BHRs”)；[2]

(b)  在特定地點對平台設置主水平基準上32米和主水平基準上20米的高度限制的平台高度限制(“PHRs”)；

(c)  禁止在指定區域的地面上方進行建設的指定寬度（在某些地點為2米和5米）的非建築用地(“NBAs”)；及

(d)  指定寬度（在某些情況下為1.5米和0.5米）的建築物後移。

5.  城規會指出，NBAs、PHRs和後移的目的是在擁擠且建築密集的區域中促進空氣流通和行人流動。它駁回了希慎對限制的所有申述，除了同意把一個地點的 BHR 限制從主水平基準上100米提高至主水平基準上130米。希慎發起司法覆核程序，挑戰城規會駁回其申述的決定。

6.  在原訟法庭中，法官芮安牟[3] 駁回了希慎的申請，（除了對在一個地點施加5米 NBA 的挑戰成立之外）。希慎的上訴基於各種行政法律理由[4] 經上訴法庭審理後得直[5]。上訴法庭授予移審令撤銷城規會的決定和履行義務令命令它根據上訴法庭的決定重新考慮其決定。

A.2  東展的訴訟

7.  東展有限公司（「東展」）打算重新開發一個被破舊建築佔據的地點，這個地點被稱為啓德大廈，已經與這些建築中的單位擁有人簽訂了購買其持有的超過80% 的不可分割份數的協議。東展向建築事務監督提交了兩座高度為主水平基準上203米的高樓的樓宇圖則，這些圖則符合當時適用的分區計劃大綱圖。然而，建築事務監督拒絕了這些圖則，因為它們不符合城規會不久後公告的分區計劃大綱圖草稿[6]，後者施加了三個新的限制，包括：

(a)  主水平基準上110米的 BHR（城規會隨後將其提高至主水平基準上130米）；

(b)  地點的兩個邊界上10米的NBA；和

(c)  通過地點的中間位置有20米寬的樓宇間隙。

8.  在法官芮安牟席前的司法覆核程序中[7]，東展成功令三個新限制被撤銷，理由是他們是武斷的。上訴法庭駁回了城規會的上訴。[8]

B.  本上訴的爭論點

9.  希慎和東展在下級法庭中都未能成功辯稱，規劃限制代表了對其財產權的不相稱的且因此違憲的侵犯，違反了基本法的第6條和第105條。儘管他們已經成功令城規會的決定基於傳統的司法覆核理由而被推翻，但他們就憲法問題申請上訴至本法庭，以確保在重新考慮關於限制的決定時，城規會能夠得到本法庭對第6條和第105條的相關性和應用的判決的指引。

10.  在2015年11月18日，上訴委員會[9] 就以下問題批予希慎上訴許可：[10]

「在確定答辯人以規劃方式施加的任何限制的合法性和有效性時，是否涉及基本法的第6條和／或第105條，如果是，這樣的限制是否必須滿足相稱性的要求，以及香港法庭是否應採用《歐洲人權公約》《第一號議定書》第1條的歐洲法理，或者一些其他的相稱性驗證標準，如果是，那應該是甚麼。」

11.  東展獲批予介入希慎的上訴的許可，以使其能夠就上述問題作出陳詞，這些問題與東展的恢復原狀的命令也有關。

12.  因此，本上訴需要回答的問題如下：

(a)  當土地擁有人對城規會針對其土地使用施加的規劃限制提出投訴時，是否觸及基本法的第6條和第105條？

(b)  如果是，這些限制是否必須接受相稱性分析？

(c)  如果是，在像現在這樣的案件中，法庭應該應用甚麼標準或測試來進行相稱性評估，而且在這種情況下，歐洲人權法院 (“ECtHR”) 關於《歐洲人權公約》 (“ECHR”) 《第一號議定書》第1條 (“A1P1”)[11] 的法理學是否有助於此？

C.  相關的基本法條文

13.  第6條規定：

「香港特別行政區依法保護私有財產權。」

14.  第105條（就目前相關的部分）的內容如下：

「香港特別行政區依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利。」

15.  第7條也被引用。它規定：

「香港特別行政區境內的土地和自然資源屬於國家所有，由香港特別行政區政府負責管理、使用、開發、出租或批給個人、法人或團體使用或開發，其收入全歸香港特別行政區政府支配。」

D.  第6條和第105條是否被觸及？

D.1  法官芮安牟的處理方式

16.  在希慎的案件中[12]，法官芮安牟理解希慎是在爭辯，規劃限制「構成了對財產的剝奪」而違反了第6條和第105條，因為這些限制「會對那些地點的價值造成數十億美元的負面影響」[13]。他實際上認為第6條和第105條不被觸及，他說：

「……僅僅因為公共利益而施加的分區限制會導致財產價值的減少，並不會構成違反基本法的非法剝奪財產，除非還有其他情況。土地擁有人在取得財產時受限於一個隱含條件，即政府可以出於公共利益，通過法規（包括分區計劃大綱圖）限制將來該土地的使用方式。」[14]

17.  雖然這是針對「剝奪」而言，但如果這一點言之成理，那麼它應同樣適用於「使用限制」。這個觀點是，法定的規劃限制本質上是土地擁有人所獲得的財產權的一部分，因此這樣的限制，無論何時施加，都不會（「除非還有其他情況」）侵犯第6條和第105條。

D.2  上訴法庭的處理方式

18.  在希慎的上訴中[15]，上訴法庭確認土地擁有人的財產權並不是絕對的[16]，而且第105條所賦予的保護延伸至不只包括無償剝奪的情況，亦涵蓋個人取得、使用、處置和繼承財產的權利[17]。然而，上訴法庭認為就城規會的規劃限制而言，第6條和第105條不被觸及。

19.  法庭將第6條和第105條中的「依法」一詞解讀為限定或限制所賦予的保護，使得該保護「僅在『依法』此類取得、使用、處置和繼承的範圍內」[18]。因此，在識別歐洲人權法院關於A1P1的案例法時，上訴法庭如此表述：

「…… 與我們的第105條不同，［在 A1P1 中］第一規則下的相關權利沒有被限定為『依法』……」 [19]

它補充說：

「相比之下，受第105條保護的使用個人財產的權利受到『依法』的附帶條件的限制。」[20]

20.  因此，法庭的觀點是『依法』這些字詞限制了第6條和第105條所賦予的保護，僅要求財產權由法律上確定的和可查閱的法律所保護。

21.  上訴法庭，呼應希慎案中法官芮安牟的觀點，進一步決定第6條和第105條賦予的保護並未就對希慎和東展施加的規劃限制而被觸及，原因為它們作為物業擁有人的權利本質上受法律限制定義和約束，包括城規會施加此類規劃限制的權力，這些都是他們根據一般法律享有擁有權的附帶條件，所以這些限制無論何時施加，都不代表對受憲法保障的權利的侵犯，因此無需辯解。

22.  它引用了 Fine Tower Associates Ltd v Town Planning Board[21]一案來支持，當中就拒絕剝奪申索而言，上訴法庭法官司徒敬說：

「基本法第105條並非獨立存在。它需要和第7條一起閱讀…… 購買土地時，不能期望在符合城市規劃法規允許的用途後根據租約允許的使用將是永遠的。擁有權的一個附帶條件是，當局所允許的用途可能會改變。土地是基於這樣的認知而購買的，不管是實際或是推定的認知。這些地段在收購時的價值是在這認知所隱含的限制下所享有的……」

23.  作為詳細說明，法庭在希慎上訴案中補充道：[22]

「…… 除了租賃條件，《建築物條例》、《城市規劃條例》[23] 和其他立法規定以及普通法也對使用土地的權利施加了限制…… 這觀點可以通過參考侵權法（如滋擾法，Ryland v Fletcher 的原則）對土地擁有人就土地使用所施加的責任來說明。同樣，普通法和法例對土地的處置、取得和繼承也設有限制。這些都是一般法律的一部分，在某種意義上，規定了一個人可以如何使用他的土地。按照法律來說，在香港一塊土地的擁有人擁有一般法律賦予他針對該土地的一系列的權利。這些權利受一般法律施加的限制所限。因此土地擁有人沒有權利以超出一般法律允許的任何方式使用他的土地。」

D.3  各方關於基本法條文是否被觸及的陳詞

24.  代表城規會的彭力克勳爵QC[24] 支持上訴法庭的結論。他提出，第105條僅僅是「一個連續性條文」，旨在保持香港的資本主義經濟，並且，像上訴法庭一樣，強調「依法」這個詞。事實上，大律師接受如果沒有這個詞，就沒有依據來主張第6條和第105條不被觸及。

25.  因此，城規會的陳詞是，基本法條文賦予的對財產權的保護僅限於要求這些權利得到法律上明確的條文所保護。城規會的書面案由述要上提出的觀點是，第105條僅：

「……賦予有限的權利：財產被剝奪獲得補償的權利，以及任何對財產的干擾必須在條例、規例或一些其他法律文書上列明的權利。」[25]

26.  為幫助解釋，彭力克勳爵QC指出，第105條並未列入基本法關於基本權利的第三章中；根據第7條，香港特別行政區保留對香港土地的「管理、使用和開發」的責任；並且沒有條文被制定對土地受干擾作出賠償，除非是被徵收。

27.  另一方面，資深大律師余若海[26] 主張第6條和第105條顯然已被觸及，並試圖反駁城規會依賴的支持論據。御用大律師 Nigel Pleming[27]，採納資深大律師余若海在這一點上的陳詞。

D.4  關於第6條和第105條是否被觸及的結論

28.  在本席看來，第6條和第105條明顯已被觸及，而上訴法庭在持相反觀點時犯了錯誤。

D.4a  「依法」

29.  第6條和第105條的核心特徵是它們對香港特別行政區施加了保護私有財產權的責任。因此，第6條規定：「香港特別行政區保護私有財產權……」而第105條則擴展這一責任，規定：「香港特別行政區…… 保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被徵用財產的所有人得到補償的權利。」

30.  第6條和第105條規定這責任應當透過「依法 (in accordance with law)」提供這樣的保護來履行。這詞語和「由法律規定 (prescribed by law)」及「依法 (according to law)」等類似的詞語，出現在基本法和人權法案的許多條文中。非常明確的是，他們要求法律確定性的原則，要求條文的標的事宜必須由可取用的及明確定義的法律來規範[28]。因此，這詞語引入了另一方面的保護：財產權應該由明確和可取用的法律所保障，而不是，例如，交給未明確的行政酌情權。

31.  在基本法的許多其他條文中，該詞語的功能相同，規定要求以法律上明確的方式保護權利和自由。僅舉一個例子，第4條規定：

「香港特別行政區依法保障香港特別行政區居民和其他人的權利和自由。」

這與第一章中的第6條並列，該章訂定了總則。它要求香港特別行政區以清晰且易於取用的條款保障一系列廣泛的權利和自由。

32.  因此，我無法看出有何依據可以將「依法」這詞語解讀為限定或限制第6條和第105條賦予的保護。這種對條文的解釋實際上涉及到在相關詞語前面無理加入「僅」這個字。這詞語並沒有減弱那些條文的保護，反而賦予了法律確定性的額外保護。

33.  城規會依賴的附帶論點沒有削弱這個結論。基本法的條文是否賦予任何權利憲法保護，取決於其正確的解釋，而不僅僅是它所在章節的章標題。第6條和第105條明確賦予私有財產權保護，而它們並非位於涉及基本權利的第三章，這並不重要。在其他章節中可以找到賦予獲保障的權利的各項條文。例如，公正審訊和無罪推定的重要憲法權利在第四章第四節的第87條中可以找到，該節涉及司法機關。同樣，賦予土地租賃保護的第121條可以在第五章第二節中找到。第一百零五條同樣可以在第五章中找到[29]。

34.  與上訴法庭在 Fine Tower Associates Ltd v Town Planning Board[30]一案中所持的觀點相反，第7條並不涉及第6條和第105條是否被觸及的問題。它規定了香港特別行政區的土地和天然資源是國家財產，並將它們的管理、使用、開發和租賃等的責任和收益分配給香港特別行政區政府的一般原則。當政府向某人租賃或授予土地時，第6條扮演著保障對所獲得私有財產權的保護的補充角色。

35.  第105條沒有規定為干擾沒有被徵用的土地提供賠償，這一事實當前並不具有任何相關性。在剝奪的情況下賦予獲取賠償的權利並不會減少就取得、使用、處置和繼承財產的權利的其他形式的干擾所賦予的保護。

D.4b  本質上的限制

36.  城規會的另一個論點[31]，我也不接受，那就是希慎和東展的財產權不受第6條和第105條針對規劃限制的保護，因為他們的權利本質上受制於這種限制的施加，所以這些限制不應被視為對那些條文保障的權利的侵犯。

37.  在本案中，發展商的挑戰並非針對《城市規劃條例》本身的合憲性。挑戰的是城規會在宣稱行使該條例授予的法定權力下所做的決定。被申訴的限制是新的，限制了希慎和東展對土地的使用，其方式在以前他們擁有這些地點時並未適用。在這種情況下，我不接受城規會施加的更嚴格的BHRs、PHRs、NBAs、後移和樓宇間隙可被忽視為不觸及第6條和第105條的權利而純粹是擁有權的附帶條件。

38.  類似於城規會的這個論點，在 JA Pye (Oxford) Ltd v United Kingdom[32] 一案中並未被歐洲人權法院接納。審判庭駁回了這樣的建議，即申請人的土地因逆權管有而喪失給鄰近的土地擁有人只是土地擁有權的一個附帶條件，因此並不觸及A1P1。法庭聲明：

「……不能說對逆權管有的既有規則是申請公司的財產權在獲取的時候的一個附帶條件，以至於當相關條文生效，且在12年的逆權管有後財產權喪失時，第1條就不再被觸及。」[33]

39.  這判決獲大審判庭支持：

「…… 當就申請人的財產權是否有資格受到《第一號議定書》第1條的保護存在爭議時，法庭需要確定申請人的法律地位。

在此案中，申請公司是伯克郡土地的實益擁有人，因為他們是連續的註冊擁有人。該土地不受優先購買權利的約束，就像 Beyeler 案[34] 那樣，但它受到一般土地法的約束，包括例如城鄉規劃法例、強制購買法例以及關於逆權管有的各種規則。申請公司的管有權必然受到適用於房地產的各種法規和普通法的限制。

然而，情況仍然是，由於1925年和1980年法案的施行，申請公司失去了23公頃農地的實益擁有權。法庭裁斷審判庭的結論是無可避免的，即《第一號議定書》第1條是適用的。」[35]

40.  更不用說，在像現在這樣的情況下，實施規劃限制的法定權力在業主取得地點之前就存在，並不意味著於取得土地後基於城規會的決定而實施的新的及更具侵擾性的限制可以被忽視為僅僅是擁有權的附帶條件，從而排除第6條和第105條的保護。當新的限制生效時，擁有人受到保護的權利就會被干擾，從而侵犯了那些權利，並因此觸及那些條文。

41.  但是，我應該明確指出，我並未排除這樣的可能性，即擁有人在法律上可能根據第6條和第105條對在他取得土地之前已經存在的規劃限制提出憲制性的反對。我希望保留這樣的論點，因為在 Wilson v First County Trust Ltd (No 2)[36]一案中，類似的問題在上議院引起了異議。在該案中，爭議的是當《1974年英國消費者信貸法案》的一項條文使得以當押商抵押的汽車為保證的貸款合同無法執行時，是否觸及到《第1號議定書》第一條。Lord Hope of Craighead[37]、Lord Hobhouse of Woodborough[38] 及Lord Scott of Foscote[39] 認為它未被觸及，原因是該法案從一開始就使該合同無效，所以當實行該法案使交易無法執行時，並未干擾到任何現有的合同權利。Lord Nicholls of Birkenhead 不同意，他說：

「…… 國務大臣提出的建議［被上述小組的三名成員接納］將意味著，無論這樣的法例是多麼武斷或帶有歧視性，如果在交易發生時它已經存在，那麼執行人權價值的法院將無能為力。一個保障財產權的公約權將無話可說。這不是一個令人滿意的結論。」[40]

42.  當前的討論僅涉及對根據法定程序由行政當局作出的決定的挑戰，不涉及對賦權法規本身的合憲性的挑戰。不同類型的法例可能會產生不同形式的干擾，對財產權產生不同的影響。我還希望保留這樣一個問題，即是否，以及如是者，如何在對這樣的法例的合憲性提出挑戰時觸及第6條和第105條。

E.  是否必須對限制進行相稱性分析？

E.1  評估憲法權利減損的標準

43.  本庭已經確認某些受憲法保障的權利，如禁止酷刑和殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰[41]，是絕對的，而在這種情況下，沒有任何相稱性分析的空間。[42]

44.  當受保障的權利不是絕對時，法律可以有效地創建限制來限制這樣的權利[43]。這是由法庭確定這些限制的容許程度，通過一個稱為相稱性分析的過程來做到這一點。

45.  基本法第39條確認，對受保障的權利的合法限制可以被有效地創建，該條規定：

(1)  《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

(2)  香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。

46.  第39(2)條因此明確指出（儘管以否定的方式陳述），這樣的限制是容許的，但它們必須「由法律規定」，滿足法律確定性的要求，並且必須與通過香港特別行政區法律實施的指定國際文書的規定相一致。因此，在香港法律中實施《公民權利和政治權利國際公約》的《人權法案條例》 [44] 中包含的人權法案的規定對可容許的限制的性質和範圍設置了一定的限制。

47.  梁國雄 訴 香港特別行政區[45]提供了一個例子。這是一個涉及挑戰賦予警務處處長權力規管公眾遊行的法定方案的合憲性的案例，基於這個方案違反了基本法第27條[46] 和人權法案第17條保障的和平集會的權利。

48.  第17條規定：

「和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」

49.  法庭裁定，根據第39(2)條，《基本法》和《人權法案》下的和平集會權利可以受到限制，前提是滿足兩個要求：(i) 限制必須由法律規定，及 (ii) 在民主社會中，為了保護國家安全或公共安全等目的[47]，這種限制必須是必要的。有關措施「在民主社會中是必要的」的要求被解釋為需要應用相稱性驗證[48]，而指定的目的（即保護國家安全等）被裁定為代表一個並無遺漏的列表，列出了所有限制權利的容許的目的。[49]

50.  當所援引的憲法權利並非絕對，但《基本法》或《人權法案》並沒有針對偏離該權利的允許限度給予明確的指引，法庭已大量借鑒其他司法管轄區的法理學發展出如何應用相稱性分析的原則。[50]

51.  因此，在 HKSAR v Lam Kwong Wai[51] 一案中，關於管有仿製火器的罪名的反向舉證責任的條文，被質疑違反了基本法第87(2)條[52] 和人權法案第11(1)條[53] 中對無罪推定的保證。這兩條條文都沒有就侵犯受保護的權利包含任何明確的規定。終審法院非常任法官梅師賢爵士，代表法庭以以下方式解釋了相稱性的方法：[54]

「在違反的情況下，第一個問題是第20(3)(c)條是否偏離了無罪推定的原則。如果這個問題的答案是肯定的，那麼將出現兩個進一步的問題。按照 Leung Kwok Hung & Others v HKSAR(2005) 8 HKCFAR 229 第253I頁的擬定來闡述，他們是：

(1) 偏離是否與貫徹一個正當的社會目標有合理的聯繫（合理性測試）；以及

(2) 所採用的手段，即施加反向說服舉證責任，是否不超過實現該正當目標所必需的（相稱性測試）？」

E.2  有系統的三步查訊

52.  在後續的案例中，在發現所援引的權利被觸及後，由終審法院非常任法官梅師賢爵士提及的兩個問題往往被表達為一個三步查訊。因此，在 Mok Charles v Tam Wai Ho 案 [55] 中，馬道立首席法官將方法擬定如下：

「相稱性測試是我們法院中的一個眾所周知的測試，它包括對任何限制或限度的以下分析：

(a) 限制或限度必須貫徹一個正當的目標。

(b) 限制或限度也必須與該正當目標有合理的聯繫。

(c) 限制或限度也必須不超過實現該正當目標所必需的。」

53.  在 Official Receiver v Zhi Charles 的聯合判決[56] 中，終審法院常任法官霍兆剛和終審法院非常任法官司徒敬總結了以下立場：

「在法庭上提出一個憲法問題時，必須解決一系列既定的問題。第一個問題涉及識別憲法權利，並詢問這樣的權利是否被觸及。如果沒有，對憲法的挑戰在一開始就失敗了。下一個問題是，被質疑的立法條文或行為是否對該權利構成干擾或限制。同樣，如果答案是否定的，挑戰就會在沒有作進一步查訊前失敗。另一方面，如果問題的答案是肯定的，那麼就需要考慮這些權利是否是絕對的，在這種情況下不允許任何侵犯或限制，也不提出相稱性的問題，或者，如果不是絕對的，相關的侵犯或限制是否可以根據相稱性分析而得到證明為需要的。

在像現在這樣的案例中，相稱性分析涉及到的問題首先是，侵犯或限制是否貫徹一個正當的社會目標；其次，侵犯或限制是否與該正當目標有合理的聯繫；以及第三，侵犯或限制是否不超過實現該正當目標所必需的。」

E.3  在本案中的相稱性

54.  根據上述情況，在本案中顯然需要對規劃限制進行相稱性分析。由第6條和第105條保障的私有財產權被觸及。這些條文沒有明確規定允許的限制，所以現有的方法是法庭進行三步查訊，詢問 (i) 這些限制是否貫徹一個正當的目標； (ii) 它們是否與實現該目標有合理的聯繫；以及 (iii) 它們是否代表了實現該目標的相稱途徑。如下所述，還有大量的案例包括第四步，其涉及 (iv) 權衡限制的不利影響和獲得的社會利益。

55.  在本案中，查訊的首兩個階段引起很少的討論。希慎和東展傾向於假設（但並未讓步）規劃限制確實貫徹一個正當的目標，並且與之有合理的聯繫。他們這樣做是對的。沒有人提出城規會在履行其在《城市規劃條例》下的職責時不是真誠地行事。它的決定在行政法方面成功受到了質疑，但這並不暗示合法施加的規劃限制的目標不會為減損財產權提供合法的依據。這些限制的目的在《城市規劃條例》第3條中有所說明，該條指出城規會的職能是行使其城市規劃權力「以促進社區的衞生、安全、便利及一般福利」，這顯然涉及到正當的目標。當前的規劃限制旨在促進空氣流通和行人流動，以及設定適當的建築高度，如果正確實施，顯然與實現這些目標有合理的聯繫。

F.  評估相稱性

56.  在查訊的第三階段，問題加入以評估被質疑的措施與正當目標的相稱性。在這個階段，法庭已發展出不同的標準。然而，在開始研究不同的標準之前，需要檢查有系統的評估方法的性質，並考慮它是否應該包括三步或四步的查訊。

F.1  在香港採用有系統的方法

57.  首個上達樞密院的香港人權法案案件是律政司 訴 Lee Kwong-kut[57]，涉及無罪推定和某些反向舉證責任的條文。大律師提交的觀點是，應該採納加拿大最高法院中 Dickson CJ 在 R v Oakes[58] 中的有系統的相稱性方法（本席將回到這點）。然而，伍爾夫勳爵在向樞密院提交建議時認為，「至少在絕大多數案件中，沒有必要遵循 Dickson CJ 採用的這種有些複雜的程序」[59]。相反，樞密院選擇了「合理性」的廣泛概念，認為法庭應直接自問：「根據所涉條文，控方是否需要證明罪行的重要元素；而被告是否合理地被要求負上建立一個限制條款或豁免權或類似事項的責任」[60]，如果是這樣的話，就裁定為沒有違反。

58.  那種方法並未扎根。在下一個（也是最後一個）上達樞密院的香港人權法案案件 Ming Pao Newspapers Ltd v AG of Hong Kong[61]中，提出建議的 Lord Jauncey of Tullichettle，轉向歐洲人權法院的法理學，並核准了「［任何］對受保障的言論自由的權利的限制必須與所尋求實現的目標相稱」[62] 的提議，指出「［歐洲人權法院］接受締約國在釐定實現正當目標所需的時候享有一定的酌情判斷餘地。」[63] 樞密院遂進行了相稱性分析[64]，並得出結論，該法例「不能被描述為『如此不合理以至於超出了國家的酌情判斷餘地』」，並補充說，法官們認為立法者的決定「非常明智，且絕不與尋求實現的重要目標不相稱」[65]。正如我們所看到的，在香港特別行政區後來的案件中[66]，通常都採用三步的相稱性分析。

59.  可以理解，更有系統的相稱性方法－列治文的何熙怡女男爵 DPSC 稱其為「有序的決策過程」[67] －相較於相對無定形的合理性標準，應該更被偏好。在 Bank Mellat v Her Majesty’s Treasury (No 2) 案[68] 中（當中採用了四步的方法），韋彥德勳爵 JSC 解釋了其原因：

「作為一種啓發式工具的吸引力在於，通過將相稱性分析分解為不同的元素，它可以闡明此類分析的不同方面，並使價值判決更加明確。」

60.  然而，需要強調的一點是，分析的三（或四）個不同元素不能被視為存在於孤立的密封隔室中，互不影響。最近的案例強調了相稱性概念的流動性和靈活性，以及其元素在概念上是相互關聯和相互依賴的。正如 Sumption 勳爵JSC在 Bank Mellat 案中所指出的：

「理性和相稱性的要求，應用於涉及申請人人權的決定，無可避免地會重疊。」[69]

61.  他閣下描述他對相稱性的方法為：

「…… 取決於對為辯護措施提出的事實情況進行的嚴格分析，以確定 (i) 其目標是否足夠重要，以至於可以限制基本權利；(ii) 它是否與目標有合理的聯繫；(iii) 是否可以使用干擾較小的措施；以及 (iv) 考慮到這些事項和後果的嚴重性，是否在個人權利和社區利益之間取得了公正的平衡。」[70]

62.  Sumption 勳爵 JSC 接受了這四個要求在邏輯上是獨立的，但他重申「在實踐中它們無可避免地重疊，因為同樣的事實可能對它們中的多個有關。」他指出「…… 在通常情況下，措施的有效性和干擾的程度不是絕對值，而是程度的問題」，這兩個元素「彼此之間是反向相關的」。換句話說，「問題是能否使用一種干擾較小的措施，而不會令人無法接受地妨礙達到目標。」[71]

63.  在 Pham v Secretary of State for the Home Department (Open Society Justice Initiative Intervening) 一案[72] 中，他閣下進一步強調分析的元素之間的相互關係，顯示出被侵犯的權利的重要性如何影響相稱性評估的實質：

「…… 我懷疑是否可能或者是否適宜在普通權利和基本權利之間做出明確的區分，並將不同的原則應用於後者。實際上有一個滑動尺度，在這尺度上，干預權利所需的理由的說服力將與該權利被認知的重要性和干預的程度成比例。」

F.2  三步和四步方法

64.  香港法庭採用三步方法處理相稱性的傾向符合1999年克萊德勳爵在 de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing[73] 中具有影響力的判決，他閣下提出了一個驗證，問到：

「……是否：(i) 立法目標是足夠重要，可以為限制基本權利提供理由；(ii) 旨在實現立法目標的措施是與此有合理的聯繫；以及 (iii) 用於削弱權利或自由的方法是不超過實現目標所必需的。」

65.  然而，存在大量的案例支持添加第四步，正如上文引用的 Bank Mellat 案[74] 中 Sumption 勳爵JSC的判決。事實上，在普通法的法理學中，可以找到追溯至1986年Dickson CJ 在 R v Oakes[75]案中處理在加拿大權利和自由憲章第1條[76]的背景下相稱性原則的重要判決的四步方法。第一條限制了對保障的權利的減損，只有那些「可以在自由和民主社會中被明確地證明是合理的」才能被接受。Dickson CJ 認為，為了證明是合理的，限制的目標必須具有足夠的重要性，以足以成為凌駕保障的權利的理由；選擇的方法必須是相稱的，平衡社會和個人或團體的利益；並且這樣的方法必須與目標有合理的聯繫，並且「盡可能地以最小程度」損害憲法權利。他閣下補充說，「負責限制憲章權利或自由的措施的效果，和被確認為『足夠重要』的目標之間必須保持相稱性」 [77]。正如 麥嘉琳法官 在 RJR-Macdonald Inc v The Attorney General of Canada 中解釋[78]，相稱性分析的最後階段涉及「平衡侵犯權利的負面效果與立法目標相關的正面效益」。她閣下亦指出，只有當正當的目標，合理的聯繫和最小的損害的前三項要求得到滿足時，才需要考慮這第四步。

66.  在 Huang v Secretary of State for the Home Department 案 [79] 中，Lord Bingham of Cornhill 接受大律師的陳詞，即在 de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing 案[80] 中的決定存在缺陷，忽略了提及第四步。提及Dickson CJ 在 R v Oakes 的判决中的「凌駕性要求」，他閣下表示：

「這個因素是 …… 需要平衡社會與個人和團體的利益。這方面的確永遠不應被忽視或低估。上議院在 R (Razgar) v Secretary of State for the Home Department[81]中就認識到這一點，當它提出一系列審裁官在決定公約問題時必須提問和回答的問題，上議院指出關於相稱性的判決：『必須始終在個人權利和社會利益之間取得公正的平衡，這是整個公約所固有的。干擾的嚴重性和後果在這個階段需要仔細評估。』（見第20段）」

67.  在英國，現在似乎普遍接受了四步的方法[82]。正如韋彥德勳爵 JSC 在 Bank Mellat 案[83] 中所說：「…… 第四步的問題是，權利侵犯的影響是否與被質疑的措施的可能效益不相稱。」以及如列治文的何熙怡女男爵 DPSC 在 R (Lord Carlile ofBerriew) v Secretary of State for the Home Department[84]中的陳述，第四個問題「可以概括為『結果是否能證明手段的合理性』？」

68.  第四階段的研訊透過在 A1P1的案件中引用「公正平衡」的概念[85]，在史特拉斯堡和英國的法理學中都佔據了突出的地位。本席應該插話（因為這是在授予上訴許可的問題中提出的一項事宜），除了慣常需要留意可能由於A1P1的語言和根據該條作出的決定的背景而出現的任何差異外，一般來說，A1P1的法理在考慮財產權的保障時都能提供協助。

69.  應該注意「公正平衡」在案例法中有多重含義。它通常被普遍視為整個歐洲人權公約的固有目標[86]，及在一些A1P1的案件中，「公正平衡」被視為等同於應用相稱性測試時的合理必要性的標準[87]。但是，就目前的目的而言，「公正平衡」被賦予了一種意義反映了第四步，該步要求在「社會大眾利益的需求和保護個人基本權利的要求之間」達到公正平衡[88]。特別是以下的做法已獲確立：

「…… 法庭必須評估，總的來看，申請人是否已經承受了『個人和過度的負擔』。」[89]

F.3  香港應採取四步查訊嗎？

70.  如我們所見，Sumption 勳爵 JSC 在 Bank Mellat v Her Majesty’s Treasury (No 2) 一案[90] 中指出，四步分析的元素無可避免地會重疊。這個觀點有一定的道理，對於已經通過前三階段測試的措施 —— 它貫徹一個正當的目標，與此有合理的聯繫，並且不超過實現該目標所必需的（這是以下進一步討論的標準）—— 可以預期這樣的措施能夠反映在社會大眾利益與保護個人基本權利之間的合理平衡。因此，有人可能會懷疑是否需要這額外的步驟。

71.  在加拿大最高法院的 Alberta v Hutterian Brethren of Wilson Colony 案件[91] 中，首席法官麥嘉琳對該爭議作出了解答：

「可能會有人質疑，一項法律如果已經通過了相稱性分析的前三個階段的嚴格考驗 —— 緊迫的目標，合理的聯繫，和最小的損害 —— 怎麼可能在有關效果的相稱性的最後研訊中失敗。答案在於，Oakes 的前三個階段都以評估法律的目的為基礎。只有第四個部分才充分考慮「措施對個人或團體產生的有害作用的嚴重性」。正如院長 Barak 所解釋：

雖然合理聯繫測試和最小損害措施測試基本上是根據適當的目標的背景來裁斷的，並且是從實現它的需求中得出的，但比例性測試（在嚴格意義上）檢查實現這個適當目標是否與對人權的有害作用相稱 …… 這需要將衝突的價值和利益並列起來，並根據它們的重要性作出平衡。［「相稱效果：以色列的經驗」(2007)，57 UTLJ 369，第374頁。］

在本席看來，Barak 所做的區分是有用的，儘管加拿大法院並未總是嚴格遵循。由於最小損害和效果相稱性分析涉及不同類型的平衡，區分它們有助於提高分析的清晰度和透明度。當沒有其他替代方法能夠合理地滿足政府的目標時，真正的問題是權利侵犯的影響是否與被質疑的法律的可能效益不相稱。法庭應該確認沒有更溫和的方法可用，而不是把政府的目標縮小解讀至最小程度損害分析的範圍內，而繼續進行 Oakes 的最後階段。」

72.  韋彥德勳爵 JSC 評論道：

「關於第四個準則，有一個有意義的區別可以劃分（如首席法官麥嘉琳在 Alberta v Hutterian Brethren of Wilson Colony[2009] 2 SCR 567, para 76 中所解釋的）一個特定的目標在原則上是否足夠重要，以至於可以證明限制一個特定的權利是合理的（第一步）的問題，以及在確定沒有更溫和的方法可用來達到這個目標的情況下，權利侵犯的影響是否與被質疑的措施的可能效益不相稱（第四步）的問題。」[92]

73.  在本席看來，原則上接受相稱性分析的第四步的適用性在邏輯上是令人信服的，儘管在大多數情況下，其應用不會使滿足了前三個階段研訊要求的限制無效。一般人會希望及期望大多數法律和政府決策在次憲法層面內部反映出這些法律所追求的公眾利益與受這些法律負面影響的個人或團體權利之間的合理平衡。在這種情況下，法例通過了前三個測試，它不太可能在第四階段的「在嚴格意義上」（在狹義的整體意義上）的相稱性測試中失敗。但是，在某些例外情況我們可能會遇到一項法例，其內容是它的應用產生極度不平衡和不公平的結果，對受影響的人壓迫地施加過度的壓力。

74.  在他的書 Proportionality - Constitutional Rights and their Limitations[93]中，以色列最高法院前任院長 Aharon Barak 教授提供了一些例子[94]，並引用了 Dieter Grimm 教授[95] 給出的一個假設性的例子，該例子說明了這個驗證的性質、其可能的道德內容以及其重要性：

「假設有一項法例，允許警察在只有通過射擊（即使這種射擊可能導致該人死亡）才能防止某人損害他人財產的情況下，向該人開槍。這項法例旨在保護私有財產，因此其目的是正確的。立法者選擇的方法是理性的，因為它推動正確的目的。因此，這項法例也符合必要性測試。然而，這項條文仍然是違憲的，因為保護私有財產不能證明剝奪人命為合理的。」[96]

75.  正如 Grimm 教授所指出的（本席一直稱之為「第四步」的是他說的「第三步」）：

「……只有在第三步才能全面評估侵犯基本權利的影響。前兩步只能揭示法例未能達到其目標；它們不能評估一方面法例的目標的相對重要性，而另一方面基本權利在審核的法例的背景下的相對重要性。」[97]

76.  因此，第四步要求法庭檢視被質疑的措施的整體影響，並決定是否在公眾利益和被侵犯的個人權利之間取得了公正的平衡，這種公正平衡的要求是保護基本權利的固有要求[98]。正如歐洲人權法院在歐洲人權公約的背景下在 Soering v United Kingdom[99] 中指出：

「……整個公約中固有的是尋求社會公眾利益的需求和保護個人基本權利的要求之間取得公正平衡。」

77.  儘管本庭尚未詳細探討添加第四步的適當性，但本庭在多個場合提到需要在社會公眾利益和被侵犯的個人權利之間取得平衡。因此，在梁國雄 訴 香港特別行政區案[100]中，多數裁定在應用相稱性測試時，「在社會利益的一方面和個人的和平集會權利的另一方面之間取得了適當的平衡。」同樣地，在 Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal (2008) 一案[101] 中，該案涉及針對自證其罪的特權，非常任法官梅師賢爵士承認「…… 在社會公眾利益和個人權利之間需要一個公正的平衡」，他引用了 Sporrong and Lonnroth v Sweden[102]，一宗關於A1P1的重要案例，其中歐洲人權法院認可第四步測試 [103]，認為瑞典的措施破壞了公正的平衡，因為它們使申請人承受了「個人和過度的壓力」。他閣下接著將該案與其他案件作比較，在那些案件中，獲裁定的是「法例在保護個人權利和公眾利益之間取得了公正的平衡……」[104] 在 A v Commissioner of Independent Commission Against Corruption[105]，另一宗自證其罪的案件中，被質疑的措施被裁定為代表「在實現打擊貪污的正當目標的公眾利益與保護個人的基本權利之間的公正平衡。」

78.  儘管在大多數情況下，進行前三步查訊後得出的結果不太可能會被改變，但本席認為，香港應明確採用四步分析法。如果不包括這一步，相稱性評估將只限於衡量侵犯行為與其目標之間的關係。社會和個人利益之間的平衡，作為保護人權的任何系統的核心，將不獲處理。這要求法庭對被質疑的法例或政府決策作出價值判斷，儘管已經滿足了前三個要求，但其運作是否對某些個人造成壓迫性的不公平，以至於不能被視為實現有關的正當目標的相稱方法。但是，這不應該令法庭回避第四個問題，因為這種價值判斷是相稱性分析中固有的。正如李啟新勳爵在 Wilson v First County Trust Ltd (No 2)[106] 中指出：

「法庭必須決定法例為實現政策目標所採用的方法是否適當，並且其負面影響是否不相稱。這涉及到法庭的『價值判斷』，該判斷參照問題需要決定時的現有情況而作出。」

79.  正如韋彥德勳爵 JSC 在 Bank Mellat 中指出：

「相稱性評估無可避免地在所追求目標的重要性和被侵犯權利的價值之間尋求平衡的階段中涉及到價值判斷。」[107]

80.  本席急於補充的是，在堅持應該增加第四步的同時，本席絕不能被理解為對任何涉及三步評估的先前決定的正確性提出質疑。

G.  法庭在評估相稱性時應採用甚麼標準？

81.  接下來，本席將討論查訊第三階段適用的標準。假設法庭已經裁定被質疑的措施推動一個正當的目標，並且它們與實現該目標有合理的聯繫，那麼在決定這些措施是否實現該目標的相稱方法時，應該應用甚麼標準？法庭如何決定某一項措施為了推動一個正當目標而侵犯受保障的權利至不可接受的程度，從而使該措施違憲？

82.  雙方分別主張兩個主要標準。希慎和東展主張法庭採用「必要不過度」標準，而城規會則主張採用「明顯沒有合理根據」標準。

G.1  「必要不過度」—— 合理必要性的標準

83.  正如我們所見，香港法庭在採用相稱性原則時，將查訊的第三階段稱為探討侵權措施是否僅為推動所主張的正當目標「所必要而不過度」。這是驗證的一種自然的表達方式，因為它反映了該測試的基本目的：法庭在追求合法社會利益時努力容納憲法權利的可接受限制，同時最大限度地保留憲法規定的保障。然而，「必要不過度」這幾個字並沒有規定一個嚴格的、明確的驗證。它們規定的是一個合理的，而非嚴格的必要性驗證。

84.  因此，在一宗A1P1的剝奪案件中，歐洲人權法院在 James v United Kingdom 案[108] 中裁定，「所採用的方法和所尋求實現的目標之間必須存在合理的相稱關係」。它駁回了申請人提出「只有在沒有其他不那麼嚴厲的補救措施可以解決所認知的不公正的情況下，極端的徵用補救措施才能滿足第1條的要求」的論點，並評論道：

「這相當於將嚴格的必要性測試納入該條款，這種解釋法庭認為是沒有根據的。替代方案的存在本身並不使租賃改革法例不合理；它構成一個因素，與其他因素一起，確定所選擇的方法是否可以被視為合理並適合用以實現所追求的正當目標，同時考慮達到『公正平衡』的需要。」

85.  麥嘉琳法官在 RJR-Macdonald Inc v The Attorney General of Canada 案[109] 中強調合理性的要素：

「在相稱性分析的第二步中，政府必須證明所涉及的措施在實現立法目標的過程中合理地盡可能少地損害言論自由權利。損害必須是『最低限度的』，即法例必須經過仔細調整，因此權利受到的損害並不超過必要的程度。調整過程很少能達到完美，法庭亦必須給予立法者一定的自由度。如果法例以外有一系列合理的替代方案，法庭不會僅因為他們可以設想出一個或能更好地將目標與侵犯行為相適應的替代方案就裁斷其過於寬泛…… 另一方面，如果政府無法解釋為甚麼沒有選擇一個顯著較少干擾且同樣有效的措施，那麼法例可能無法成立。」

86.  在英國，正如 Sumption 勳爵 JSC 所解釋，法庭採用一種與所追求目標相關的標準，探討「是否可以使用不那麼具侵擾性的措施而不會不可接受地損害目標」[110]。他閣下還指出，該標準以「滑動尺度」方式對待權利而運作，其中「干預權利所需的理由的強度將與其被認知的重要性和干預的程度成比例」[111]。測試是合理性的測試：

「法庭必須考慮是否有某種較不嚴苛的替代方案可用而不會不合理地損害目標。」[112]

87.  在香港，在霍春華 訴 醫院管理局案[113] 中，馬道立首席法官承認嚴格的必要性測試在實踐中會引起問題，並引用了 Blackmun J 的觀點：[114]

「……一名法官確實是缺乏想象力的，如果他不能在幾乎任何情況下想出一些稍微『不那麼嚴厲』或『不那麼限制』的解決方案，並因此讓他能夠投票廢止法例。」

88.  香港的測試是合理必要性驗證，這在涉及旅行自由的 Official Receiver v Zhi Charles 案件[115] 中被重申，其中參考到 RJR-Macdonald Inc 案件，霍兆剛常任法官和司徒敬非常任法官指出，最低限度損害測試並不意味着「限制必須是可以想象或設計的實現目標的最不具侵擾性的方法」。

G.2  「明顯沒有合理根據」

G.2a  一個與酌情判斷餘地相聯的概念

89.  「明顯沒有合理根據」這一短語在歐洲人權法院的法理中很常見。它與「酌情判斷餘地」的概念密切相關。作為一個多國法庭，史特拉斯堡法庭承認，在某些情況下，應該視成員國[116] 的國家法庭為更適合評估國家政策目標的合法性和重要性以及確定在推進這些目標的過程中哪些對《公約》權利的侵犯是可以接受的方法。在這種情況下，歐洲人權法院給予成員國很大的酌情判斷餘地，並且不視侵犯的法律措施為是不相稱的，除非這些措施被認為是「明顯沒有合理根據」。

90.  在 Buckley v United Kingdom 案[117] 中，歐洲人權法院承認酌情判斷餘地的範圍會根據具體情況而變化，相關因素包括《公約》權利的性質、其對個人的重要性以及所涉行為的性質。

91.  例如，歐洲人權法院在涉及成員國政治和社會經濟政策的案件中，給予較大的酌情判斷餘地，並採用「明顯沒有合理根據」的門檻。因此，在 James v United Kingdom[118]，一個涉及申請人聲稱賦權予租客購置土地的法例違反了A1P1的案件中，法庭表示：

「……決定制定徵用財產的法律通常涉及對政治、經濟和社會問題的考慮，在這些問題上，民主社會內的意見按理可能會有很大的分歧。法庭認為，立法機關在實施社會和經濟政策時備有較大的酌情判斷餘地是很自然的，並將尊重立法機關對『合乎公眾利益』的判斷，除非該判斷明顯沒有合理根據。」

92.  在 Lithgow v United Kingdom 案[119] 中，法庭解釋了其方法：

「由於他們對自己的社會及其需求和資源有直接的瞭解，國家當局在原則上比國際法官更能理解在這一領域甚麼措施是適當的，因此他們應擁有較大的酌情判斷餘地。…… 因此，本案中法庭的覆核權僅限於確定有關賠償的決定是否超出了英國的寬泛的酌情判斷餘地；除非該判斷明顯沒有合理根據，否則法庭將尊重立法機關在這方面的判斷。」

93.  因此，在這種情況下，成員國享有寬泛的酌情判斷餘地：

「……無論是關於存在一個值得公眾關注的問題而需要控制措施，還是關於選擇實施這些措施的詳細規則。法庭將尊重立法機關對甚麼是合乎公眾利益的判斷，除非該判斷明顯沒有合理根據。」[120]

94.  值得注意的是，歐洲人權法院已將城市規劃決策置於這一類別。因此，在 Sporrong and Lonnroth v Sweden 一案[121] 中，法庭：

「［認為］這是很自然的，在像大城市發展這樣複雜和困難的領域，締約國家應享有寬泛的酌情判斷餘地，以實施其城市規劃政策。」

95.  這已成為公認的原則，正如法庭在 Phocas v France 案[122] 中指出：

「與政府和執行委員會一樣，法庭重申締約國家在實施其城市規劃政策時享有寬泛的酌情判斷餘地。」

96.  「明顯」標準也已在英國被採納。因此，在 R (Carson) v Secretary of State for Work and Pensions[123]中，指稱該標準標誌著「適當的審查強度」，華學佳勳爵認為，對某些福利領取者不增加生活費用並非明顯沒有合理根據的。同樣，在 R (SG and Others) Secretary of State for Work and Pensions (Child Poverty Action Group Intervening)[124] 中，韋彥德勳爵 JSC 應用了「明顯」標準，其中相稱性的問題涉及「具有重大公共支出影響的具爭議性的社會和經濟政策的問題」，這些問題的決定被認為是「民主選舉機構的首要職能」。

G.2b  「明顯」門檻和成員國內案件中的酌情決定餘地

97.  顯然，史特拉斯堡法庭關注的一些問題，例如其作為多國法庭與具有不同政治和社會經濟政策的成員國之間的關係，與成員國內法庭的問題無關。

98.  儘管如此，人們普遍認為，在法庭決定立法機關或行政機關採取的措施的相稱性時，類似的考慮也會出現在成員國內的環境中。在 R v Director of Public Prosecutions, Ex p Kebilene 案[125] 中，Lord Hope of Craighead 提到成員國內法庭在決定涉及相稱性問題的公約相關問題時的需要，他說：

「在這個領域，行政或立法機關可能不得不在個人權利和社會需求之間做出艱難選擇。在某些情況下，法庭應當承認存在一個判斷範圍，在該範圍內，司法機關會基於民主理由，尊重其行為或決定被稱為與公約不符的當選機構或個人的深思熟慮的意見。」

99.  有人對司法機關「尊重」這一建議提出了反對意見，部分原因是（如韋彥德勳爵 JSC 所說）這一詞語傳達了「在面對較高地位時卑躬屈膝的意味」[126]，更重要的是，因為法庭而不是立法和行政當局才是「在兩種不相稱的價值之間尋求適當平衡的最終仲裁者：涉及的公約權利和用以證明有理由干涉它的社區利益。」[127] 本席同意使用不同的術語來描述司法機關與其他政府部門之間職能的劃分會更好[128]，但如馬道立首席法官所指出，所使用的表達並不是最重要的。重要的考慮是在這種情況下需要認識到在一方面司法機關與在另一方面立法和行政當局的不同憲法角色。[129]

G.2c  香港的酌情決定餘地

100.  與英國的國內法庭一樣，本庭承認存在類似於多國層面的酌情判斷餘地的本地性原則，本席將其稱為「酌情決定餘地」[130]。確實如此，例如，在劉昌訴香港特別行政區案 [131] 中，本庭特別考慮立法機關對謀殺罪施加強制性終身監禁刑罰的決定，認為這並非「明顯不相稱」[132]。而在 HKSAR v Lam Kwong Wai 案[133] 中，非常任法官梅師賢爵士評論道：

「法庭對立法判斷的重視程度將因案件而異，取決於問題的性質，以及行政機關和立法機關是否比法庭更能理解其影響及處理方法。」

101.  本庭給予政府寬泛的酌情決定餘地，並將其與「明顯沒有合理根據」的干預標準聯繫起來的一個突出例子是霍春華 訴 醫院管理局案[134]。在該案中，申請人聲稱對與香港居民結婚的內地婦女收取更高的產科費用具有歧視性，違反了《基本法》第25條和《人權法案》第22條。馬道立首席法官指出，而法庭的其他法官亦同意，歐洲人權法院的原則如何在 ex p Kebilene 等案件中被採用，然後在香港法庭中被應用；而該原則是如何尤其適用於挑戰政府的社會經濟政策，特別是在有限公共資源分配方面。他閣下表示 [135]：

「在醫療保健領域，資源同樣有限，來自許多不同利益的需求沈重，法庭沒有能力（也不是他們的角色）做出『艱難而痛苦的判斷』（用Sir Thomas Bingham MR 在 R v Cambridge Health Authority, ex p B [1995] 1 WLR 898, 906E-F 中的說法）而必須在一個界別或另一個界別之間分配資金。……

在涉及有限公共資金的領域，法庭認識到行政機關或立法機關必須划定界線。總體而言，除非划定的界線違反了核心價值（這將在下文進一步討論）或被證明明顯沒有合理根據，法庭通常會讓有關當局確定划定的相關界線：參見 R (Animal Defenders International) v Secretary of State for Culture, Media and Sport [2008] 1 AC 1312, 1348C-D ([33])，其中Lord Bingham of Cornhill指出，划定界線是立法機關的職責，即使這意味著某些案件中會出現困難，當事人會落在界線的錯誤一側； Mathews v Diaz 426 US 67, 83-84 （美國最高法院的決定）。」

102.  在總結立場，即「［在］社會經濟背景下，政策考慮最好留給行政、立法和其他權力機關」時，馬道立首席法官制定「明顯」標準如下：

「當存在多種可供選擇但合理的解決問題的方案時，法庭不會將自己置於行政機關、立法機關或其他權力機關的位置來決定哪一個是最佳選項。那不是它的角色。法庭只會在所選擇的選項顯然超出了合理選項的範圍時進行干預；換句話說，該選項顯然已經走得太遠（或超出必要的範圍）來解決問題。在這種情況下，法庭不會在正當性驗證的第三步中信納。」[136]

103.  第二個突出的例子是在 Kong Yunming v Director of Social Welfare 一案[137] 中，其中爭議的是政府將基本福利資格條件從原先要求的一年居住改為七年居住是否違反了基本法第36條和第145條規定的社會福利權利。根據霍春華，法庭採用了「明顯沒有合理根據」的干預門檻如下：

「當爭議措施涉及政府關於有限公共資金分配的社會經濟政策選擇的實施，而不影響基本權利或涉及在固有的可疑基礎上可能存在的歧視時，法庭認為其有責任僅在該被質疑的措施『明顯沒有合理理據』時才進行干預。」[138]

104.  法庭解釋，這種方法與歐洲人權法院的「酌情判斷餘地」有關，並調整為適用於我們的本地環境：

「這是歐洲人權法院最初在給予成員國制定和實施其社會經濟政策寬泛的酌情判斷餘地時所應用的驗證。正如首席法官指出，酌情判斷餘地原則以前已被調整為於我們的本地法律背景下適用。同樣，在我們的本地背景下應用『明顯沒有合理根據』驗證也是合適的。」

G.3  選擇評估被質疑的規劃限制的基礎的相關因素

105.  法庭在選擇對立標準時應應用哪些原則？如果法庭在重新考慮發展商的反對意見後，需要確定城規會是否按照他們的第6條和第105條權利行事，希慎和東展認為法庭應當詢問所施加的限制是否不過是為了實現所倡導的正當目標而合理地必需的。城規會則認為，在這種情況下，法庭只有在確信這些限制明顯沒有合理根據時才應作出干預。

106.  原則上，法庭就干預標準的選擇取決於適當酌情決定餘地的幅度，該幅度由個別案件情況中影響相稱性分析的因素決定。在需要較大酌情決定餘地的案件中，「明顯」門檻可能是合適的，而在酌情決定餘地較小或沒有酌情決定餘地的案件中，更適合以「合理必要性」為基礎進行分析。因此，選擇哪種標準或門檻取決於適當的酌情決定餘地的幅度。

107.  正如我們所見[139]，在歐洲人權法院的框架下，酌情判斷餘地的範圍被裁定為根據不同的背景而有所不同，並且有許多因素是相關的。在本地案件中也是如此，這些因素主要涉及 (i) 對相關權利的干涉的意義和程度；以及 (ii) 決策者的身份以及與設定酌情決定餘地相關的侵擾措施的性質和特徵。[140]

G.3a  對權利的干涉的意義和程度

108.  以上討論的一個主題是相稱性分析中各個要素的相互關係和相互依賴的特性。雖然試圖構建一個憲法權利的正式等級結構是沒有意義的，但一個滑動尺度是被認可的，其中干涉特定權利所需的理由的說服力將與該權利被認為的重要性和干涉的程度成比例。[141]

109.  所援引的具體權利可能具有較低的重要性，而重要性越低，酌情決定餘地可能越大。因此，在 Belfast City Council v Miss Behavin’ Ltd 一案[142] 中，申請人聲稱市議會拒絕許可場所使用作售賣色情物品的性商店，侵犯了其言論自由權利和其A1P1的財產權。賀輔明勳爵裁定如下：

「如果《第一號議定書》第10條和第1條有被觸及，它們的作用也非常低。在一個民主社會中，販賣色情物品的權利並不是最重要的言論自由權利，而許可制度並不禁止任何人行使這一權利。它只是防止任何人使用未經許可的場所從事這一目的。…… 這是社會管制的領域，其中史特拉斯堡法庭一直給予成員國很大的酌情判斷餘地，就本地憲法而言，這轉化為立法機關賦予地方當局的寬泛判斷權力。」

110.  這也是廖柏嘉勳爵 PSC 的觀點：

「…… 當涉及到對色情材料散播的限制時，賦予成員國的酌情判斷餘地在本席看來必須是寬泛的。」 [143]

111.  相比之下，常說如果某項限制在（《人權法案》 [144] 第22條所列的）「懷疑理由」之一上具有歧視性，則必須有「非常重要的」理由來證明這種侵擾是合理的[145]，這顯然會導致酌情決定餘地大大縮小。

112.  對權利的干預程度顯然也是相關的。相對瑣碎的干預將更容易被證明為合理的。因此，在 Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal[146]，一宗關於侵犯不自證其罪特權的案件，非常任法官梅師賢爵士在一方面識別了席前的案件與 Brown v Stott[147] 和 O’Halloran v United Kingdom[148]，另一方面，指出那些案件中的侵擾是輕微的，僅僅是個人被迫回答「一個簡單的問題」，而在 Koon Wing Yee 案中，問題和強制性回答並不限於此，構成了對特權的實質性侵擾。[149]

113.  在某些情況下，干預可能如此之大，以至於相稱性分析或酌情決定餘地都不再是有意義的概念。在這種情況下，可以在被質疑的措施已經破壞了「權利的本質」的基礎上認為權利已被侵犯。例如，《基本法》第37條和《人權法案》第19(2)條所保障的婚姻權利，可能合法地在某種程度上受到與適婚年齡、近親關係等相關規則的限制。但是，一項全面禁止某特定個人（手術後變性人）結婚的法律被認為在她的情況下破壞了權利的本質，而被裁定為違憲。[150]

G.3b  該措施與酌情決定餘地相關的內容和特徵

114.  該被質疑的措施的內容和特徵、其發起人的身份和憲法角色以及該人所具備的任何特別的能力，可能對決定酌情決定餘地的大小具有高度相關性。

115.  如果對措施的相稱性評估需要應用純粹的法律原則，而法庭是進行這種評估的專家，且主要決策者沒有特別的能力或專業知識，那麼酌情決定餘地可能不會起到甚麼作用，而法庭將簡單地採用合理必要性的標準。

116.  另一方面，決策者的觀點導致了被質疑措施的頒布，這些觀點可能會被給予很大的權重，並因此賦予決策者較大的酌情決定餘地，這在使用「明顯」標準時表現出來，當中決策者可能比法庭能更好地評估公眾利益所需的措施 [151]。例如，法庭可能會滿意於他有特殊的信息獲取渠道；在評估中有特殊的專業知識；或者有一個全局觀，讓其能夠評估稀缺資源的競爭和可能的優先申索權[152]。法庭也可能會因為該措施反映了一個預測性或判斷性的決定而不進行干預，這本來就是決策者的制度角色，並且對於這個決定不存在單一的「正確答案」[153]。

117.  法庭可能會採取這種方法，例如在涉及國家安全的問題上[154]。在香港，對於涉及國防和外交政策的問題，法庭的角色還有額外的限制。[155]

118.  根據權力分立原則以及認識到法庭和相關決策者所扮演的不同制度角色，寬泛的酌情決定餘地也可能是必要的。因此，立法機關在制定分配公共資源的法律方面可能被允許有較大的酌情決定餘地，因為這種分配決定應當是立法機關的責任，立法機關為此在政治上承擔責任，而不是由法庭在憲法覆核中承擔責任。類似的觀點在劉昌 訴 香港特別行政區一案[156] 中也被本庭採納，其中立法機關決定保留對謀殺罪的強制終身監禁，並附有覆核囚犯監禁的法定機制，被視為權力分立原則的體現，而這一措施不能被認為是明顯不相稱的。

G.4  「明顯沒有合理根據」的涵義及兩種標準之間的關係

119.  應該注意，這兩種標準的差異在於程度上的不同。當確定前者的門檻是合理必要性的標準時，就會發現它位於與詢問某措施是否「明顯沒有合理根據」的標準相同的「合理性」譜系上。這可能就是為甚麼該詞組有時在案例中被稱為司法審查「強度」的衡量，而不是「標準」。

120.  在實踐中，在存在寬泛的酌情決定餘地的情況下，在應用「明顯」標準時，法庭將允許決策者在制定因侵犯受保護權利而被質疑的措施時採取在相對廣泛的一系列可能替代方案中的一種。假設這種措施追求正當目標並與實現該目標有合理聯繫，法庭不會急於堅持採取可能侵擾性較小的措施，而只會在，如首席法官馬道立在霍春華案[157] 中所言，「選擇的方案明顯超出解決問題的合理選項範圍」時，干預並基於其違憲性取消被質疑的條文。

121.  在另一方面，當合理必要性的標準適用時，麥嘉琳法官在 RJR-Macdonald Inc v The Attorney General of Canada 案[158] 中解釋的「最小損害」方法是恰當的。立法或行政機關必須證明該措施在實現立法目標的過程中，合理地盡可能少地損害權利：「如果法例以外有一系列合理的替代方案，法庭不會僅因為他們可以設想出一個或能更好地將目標與侵犯行為相適應的替代方案就裁斷其過於寬泛」。另一方面，如果機關「無法解釋為甚麼沒有選擇一個顯著較少干擾且同樣有效的措施」，那麼該措施可能無法成立。在這些情況下，合理替代方案的可接受範圍將取決於事實背景，但一般人會期望該範圍比應用「明顯」門檻時要顯著狹窄。

122.  或許值得重申的是，儘管為了闡明而引用了兩個不同名稱的標準：「合理必要性」和「明顯沒有合理根據」，它們表示的是同一個連續譜系上的不同位置，而不是完全獨立的概念。

123.  關於「明顯沒有合理根據」的涵義，還有一點需要說明，即不應誤以為「明顯」一詞暗示法庭在考量是否達到該門檻時可以免於仔細審查案件的情況。正如韋彥德勳爵 JSC 和圖爾森勳爵 JSC 在 R (Lumsdon) v Legal Services Board 案 [159] 中所述，

「然而，假設『明顯不適當』的測試意味著法庭對措施的正當性的審查是草率或敷衍的，那將是一個錯誤。雖然法庭會盡量避免用自己的評估判斷來取代主要決策者的判斷，而且不會僅僅因為它會在對立的考量之間取得不同的平衡而介入，但它將深入考慮該判斷背後的事實基礎和推理。」

G.5  當前案件中應用的因素

124.  展望未來，這次討論有一些虛構性，因為城規會尚未重新考慮由希慎和東展提出的陳述，也未有作出決定。如有必要的話，如何進行相稱性分析，將取決於該過程中得出甚麼的規劃限制。因此，這裡所述的必然僅限於一般性的評論。

125.  在本案中，發展商作為地點擁有人所有的權利顯然是重大的，而且具有高度的憲法意義，反映《基本法》所保障的保護私有財產權的一般原則。城規會在重新考慮開發商的論據後，對這些權利的干預程度會是怎樣，涉及一個事實問題，有待適時審視。

126.  撇開干預程度的因素不談，作為任何可能被質疑的規劃限制的發起人，城規會的組成和決策機制，在本席看來，強烈支持採用譜系中接近「明顯沒有合理根據」一端的寬泛酌情決定餘地。正如法官芮安牟在東展案的判決[160] 中指出，「規劃是一個整體過程，涉及諸多因素的平衡」。草擬分區計劃大綱圖和個別規劃限制是由法規建立的機制所進行的決策過程的產物，該機制旨在確保在諮詢公眾和受影響的各方後考慮相互對立的觀點，並從相關專家那裡獲取意見。規劃決策是針對整個區域，而不僅僅是針對各方的地點。該系統的設計中包括了當受害一方在城規會決策的過程中出現重大缺陷時，尋求行政法補救的可能性，正如在當前案件中所發生的那樣。但如果法定程序是在沒有可作司法覆核的缺陷的情況下進行，很難看到有任何理由認為所施加的規劃限制應被裁定為憲法上無效並且被廢止。正如廖柏嘉勳爵 PSC 在 Carlile 案中指出：[161]

「……在這裡，相關決策者已經進行了權衡，沒有犯下任何基本事實或原則上的錯誤，也沒有得出不合理的結論，因此唯一的問題是決定的相稱性，法庭不能簡單地批准該決定，但必須給予該決定適當的權重，而這個權重可能是決定性的。」

127.  在 Belfast City Council v Miss Behavin’ Ltd[162]一案中，賀輔明勳爵認為：

「如果地方當局合理地行使該權力並符合該法例的目的，那麼需要非常特殊的事實情況才能構成對公約權利的不相稱的限制。」

同樣，勳爵他補充道：

「……我很難想像在議會正確行使其根據該命令的權力的情況下，會違反申請人的公約權利的情況。」

128.  發展商的論點提出了類似的問題。如果，像當前的情況這樣，施加的規劃限制是武斷的，基於不充分的調查或程序上有瑕疵，傳統的司法覆核補救是可用的。但發展商在這次上訴中的主張是，即使城規會避免了任何錯誤，並決定了在傳統基礎上無可挑剔的規劃限制，仍然應有一個基礎讓他們挑戰這些限制是不相稱和違憲的。雖然本席不排除發生這種特殊情況的可能性，但像賀輔明勳爵一樣，本席認為至少在抽象上難以想像出現這樣的情況。

129.  因此，本席認為城市規劃限制，假設它們在傳統司法覆核基礎上是無懈可擊的，通常只有在法庭滿意它們是明顯沒有合理根據的情況下，才會受到憲法覆核。

130.  最後一點可能需要提及，作為對城規會的指導意見。應強調的是，決定城規會所施加的任何限制是否可以成功地受到憲法挑戰的最終責任在於法庭。城規會的角色是按照《城市規劃條例》履行其職責和行使其權力。應用賀輔明勳爵在 R (SB) v Governors of Denbigh High School 一案[163] 中所說的，城規會的成員不應被期望在做出城規會的規劃決定時手邊放著人權法的教科書。毫無疑問，城規會將會收到適當的法律建議，包括關於《基本法》所保障的他人財產權的建議。但進行相稱性分析並不是城規會的工作，更不用說在作出決定時口頭上提及相稱性。

H.  結論總結

131.  本席將我得出的結論總結如下。

132.  第6條和第105條適用於在事實上已獲確立的由城規會施加的規劃限制侵犯土地擁有人的財產權的案件。

133.  一旦確立了對該權利的侵害，侵害措施的有效性的範圍（如有的話）將通過相稱性分析來確定。

134.  在香港，這種相稱性評估曾被視為涉及三個步驟的提問過程：(i) 該侵害性措施是否貫徹一個正當的目標；(ii) 如果是，該措施是否與推進該目標有合理的聯繫；及 (iii) 該措施是否僅為達到該目標所必須的。

135.  而第四步應被加入。根據大量的案例，在一項侵害措施通過三步測試後，分析應納入第四步，詢問是否在侵害措施的社會利益和對受憲法保護的個人權利所造成的侵害之間取得合理平衡，特別是詢問追求社會利益是否對個人造成不可接受的嚴重負擔。

136.  第三階段中，在評估對受保護權利的侵害的允許程度時，主要應用兩個標準。第一是驗證侵害性措施是否「僅在必要範圍內」以達成有關的正當目標。這必須被理解為合理必要性的測試。如果法庭認為有一個明顯侵害性較小且同樣有效的措施可用，被質疑的措施則可能不被允許。

137.  一個可以在第三階段應用的替代標準是，該侵害措施是否「明顯沒有合理根據」，這是一個與歐洲人權法院法理學中「酌情判斷餘地」概念密切相關的標準。

138.  在歐洲人權法院的多國層面上，酌情判斷餘地原則涉及承認在某些問題上，法庭應允許成員國有一定的自由度來決定其社會目標的合法性及實現這些目標的方法，因為它們更適合進行這種評估。類似的考量讓法庭在成員國內層面上允許立法和行政當局有自由度或「酌情決定餘地」來做同樣的事情，並在此類案件中應用「明顯沒有合理根據」的標準。

139.  「明顯」標準已被用於在法庭認識到被質疑措施的發起人更能評估推進所倡導的正當目標的適當方法的案件中。這種情況發生在涉及立法機關或行政機關的政治、社會或經濟政策的實施的案件中，但這一原則並不限於此類案件。

140.  標準在合理性譜系內的位置取決於許多因素，主要涉及對權利的干預的意義和程度；決策者的身份；以及與設定酌情決定餘地相關的侵害措施的性質和特徵。

141.  這兩個標準之間的區別在於程度上的不同，在兩者的情況，法庭都會仔細審查案件的情況和聲稱侵擾的事實基礎。

142.  由於城規會將重新考慮其決定，現存的規劃限制不再需要考慮。一般而言，當城規會做出的決定按照傳統上可司法覆核的理由來說沒有缺陷時，任何施加的侵犯土地擁有人的財產權的限制都應接受憲法覆核，並應用「明顯沒有合理根據」的標準。被認為非常不可能的是，城規會決定施加的合法並符合傳統司法覆核原則的規劃限制，將會受到憲法覆核，除非這些措施極度不合理。

I.  上訴的處置和訟費

143.  上訴法庭下令城規會在每個案件中根據上訴法庭的判決重新考慮其決定。恢復原狀的命令顯然保留。然而，命令應作變更，刪除根據上訴法庭的判決而重新考慮的部分。

144.  鑑於問題的性質和本席所達到的結論，本席將作出一項暫准命令，即對本次上訴不作出關於訟費的命令。本席會指示雙方在本判決宣告後的21天內，如獲有關建議，可自由就訟費提交書面陳詞，如果沒有提交此類陳詞，則關於訟費的命令將作為絕對命令而無需進一步指示。

終審法院常任法官鄧國楨：

145.  本席同意常任法官李義的判決。

終審法院常任法官霍兆剛：

146.  本席同意常任法官李義的判決。

終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵：

147.  本席同意常任法官李義的判決。

終審法院首席法官馬道立：

148.  基於上述原因，本上訴按照上述第143段和第144段中的命令裁決。

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]