香港特別行政區 訴 張嘉豪

HCMA 109/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2016年第109號

( 原粉嶺裁判法院刑事案件2015年第4766號 )

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判案書

1.  上訴人被控三項「猥褻侵犯」罪 (控罪一至三) 及一項「普通襲擊」罪 (控罪四)。他在裁判官席前進行審訊，在審訊後四項控罪均被定罪。就控罪一及二，上訴人每項控罪被判監禁12 個月，第三項控罪則被判監禁18 個月；控罪一至三的刑期全部同期執行。有關控罪四，上訴人被判監禁3 個月，其中2 個月與控罪一至三的刑期分期執行, 總刑期為即時監禁20 個月。

2.  上訴人現在對四項控罪的定罪提出上訴申請。

3.  原審時，上訴人由資深大律師代表，在此上訴聆訊，改由何炳堃及林家佑大律師代表。上訴聆訊後, 本席即時給予上訴人保釋等候上訴結果。

控罪

4.  控罪一，指稱被告人於2013年夏季大約5月至9月期間某日，在香港某處猥褻侵犯另一人，即X。

5.  控罪二，指稱被告人於相同的時段內 (控罪一事發後一至兩星期)及相同地點猥褻侵犯另一人，即X。

6.  控罪三，指稱被告人於相同的時段內 (控罪二事發後一至兩日)及相同地點猥褻侵犯另一人，即X。

7.  控罪四，指稱被告人於2013年某日，在相同地點，襲擊另一人，即X。

控方案情

8.  簡而言之，女童 X (或稱「女童」) 事發時六歲多，她是上訴人的親生女兒，並與上訴人、媽媽及哥哥一起居住。上訴人是一名警員。控方指稱於三次不同的時間，當上訴人在家中替女童洗澡時，上訴人每次均用手「捽」她的胸部。而在第三次，上訴人更用手「捽」了她的大小便位置一下。這三次事件發生時，X的媽媽都在家中，而這三次事件後X都有即時向媽媽說上訴人摸她私人部位。

9.  有關控罪四，上訴人在家中的走廊位置用手銬扣住女童的雙手，並用一支槍狀物體指向女童的頭部，使她十分驚慌。

10.  雖然女童在2015 年4 月14 日進行了家居錄影，但是這錄影沒有被採納為她的主問證據。她的證供都是在法庭經視像系統作出。

11.  控方亦傳召了女童的母親 (PW2) 作供及女童學校的輔導老師 (PW3) 讓辯方盤問。

辯方案情

12.  上訴人沒有作供，亦沒有傳召證人。辯方呈交了上訴人的會面記錄及品格證明。從上訴人的會面記錄，可知辯方的抗辯是：

(1)   就第一至第三項控罪，上訴人只是正常地為年幼女兒洗澡，沒有猥褻侵犯她；

(2)   第四項控罪所指事件從未發生過。

13.  在兩份錄影會面記錄中，上訴人稱，X出世後有甲狀腺分泌問題，而且發展遲緩，體型較小，平衡力差，自理能力亦低。上訴人稱自己一直也有為X洗澡，在洗澡時也必然會接觸到她的胸部，X曾經說過上訴人用的花灑水力太大弄疼她。

14.  就普通襲擊事件，上訴人說他是警員，但沒有槍械牌照，只可以在當值時才可用槍。他沒有擁有任何槍械或手銬，他沒有向女童展示過手槍或手銬，亦沒有帶過槍械回家。

15.  辯方說法是，X及PW2對上訴人的指控完全是子虛烏有，PW2是因為要與上訴人離婚而教唆X對上訴人作出誣告。

事件曝光

16.  PW2沒有即時向警方報案。2014 年3 月，因上訴人夫妻感情出現問題，上訴人與妻子及兒女分開居住。2015 年1 月19 日，PW2向法庭存檔申請離婚，當X知道媽媽要辦理離婚時，她主動提出要將上訴人對她所做的事告訴法官，事件才曝光。

裁判官的定罪理由

17.  裁判官謹記舉證責任在控方，上訴人有權不作供，亦因上訴人有良好品格，依循Berrada指引對上訴人作出了有利的考慮。裁判官在裁斷陳述書第36至42 頁詳盡分析女童及媽媽的證供。

18.  裁判官提醒自己性罪行是能輕易作出的指控，但難以反駁。雖然法例上就性罪行有關佐證的要求已取消，但他認為仍須倍加小心考慮及處理女童的證供。他詳細分析過女童的證供，認為她的證供清楚，但是她是在憶述兩、三年前發生的事，所以只記得較重要的環節，而說不到細節也可以理解的。另一方面，裁判官亦注意到在辯方非常仔細的盤問下，女童的證供依然穩固，沒有任何動搖的地方。

19.  裁判官分析了辯方的投訴，包括一些辯方認為證供不一致的地方，X誣告上訴人的可能性，X對媽媽新近投訴和對輔導主任投訴的內容，PW2沒有盡早揭發事件等等情況。裁判官不相信年紀小小的X會因媽媽離婚的事而誣告自己的父親，並裁定女童是可信可靠證人，接納她的證供。

20.  裁判官認定，在三次洗澡事件中，上訴人是以伸直的食指及中指在女童的胸部打圈，及維持一段短的時間。裁判官認為這動作不可能是一般正常替小朋友洗澡的行為。他指出，有關「捽」X大便位的動作是大力的，因此不會是意外地碰到的情況，而且X亦說以往一直由她自己清潔大小便位置。裁判官認為, 如果是清潔的話，沒有理由是「捽」一下。因此唯一合理的推論是，上訴人是故意地猥褻侵犯X。

21.  有關普通襲擊罪，裁判官裁定上訴人用手銬扣住女童雙手，又用槍指住她的頭部，令她受驚，所以裁定上訴人的行為構成襲擊，且是故意的。他裁定控方在毫無合理疑點下證明此控罪。

上訴理由

22.  上訴人在「完備上訴理由」列出四項上訴理由：

「 (1) 原審裁判官錯誤地接納X的證供，因而錯誤地裁定第一、第二及第三控罪 (即所有猥褻侵犯控罪) 有猥褻的成份：

(i) X對於被「摸」及「捽」的證供非常混亂；

(ii) X就被侵犯的位置的證供有極大的差異；及

(iii) 上訴人就第一，第二及第三控罪亦引用下列第 (3) 段的上訴理由。

(2) 就有關第四項控罪 (即普通襲擊控罪) ，原審裁判官錯誤地裁定上訴人故意令X受驚。

(3) 原審裁判官就上訴人的案情並無作出充分或適當的分析，所作出的分析都是基於表面化，不夠深入及多偏頗的地方，導致所作出的裁斷有欠公充及不安全，甚為剛愎武斷：

(i) 原審裁判官錯誤地接納X 的證供。上訴人重覆上述第(1)段。

(ii) 原審裁判官錯誤地接納PW2的證供。

(4) 總括來說，原審裁判官針對上訴人的定罪判決是不安全及不穩妥。」

討論

23.  綜合上訴人的完備上訴理由及其代表律師的書面及庭上陳詞，本席會把上訴人的上訴理由歸納為三大重點來討論：

(1) 裁判官有否對X及PW2的證供作出充份或適當的分析；他的裁斷是否剛愎武斷，因而錯誤地接納X及PW2的證供?

(2) 有關控罪一至三，上訴人觸摸X的身體是否屬猥褻侵犯?

(3) 有關控罪四，裁判官有否錯誤地裁定上訴人故意令X受驚；上訴人的行為有沒有敵對意圖 (hostile intent)?

錯誤地接納X及PW2的證供

24.  何大律師在21頁紙的「上訴人之書面陳詞」詳細列舉X及PW2的證供，力指兩名證人本身的證供自相矛盾，前後不符，彼此之間存在差異，而裁判官忽略了這些證據分歧和不合理的地方。在這裡本席不會全部複述，只會寫出一些重點：

(i) X用「捽」和「摸」來描述上訴人觸摸她的動作十分混亂；

(ii) X描述被非禮的身體部位前後不符；

(iii) X的證供與PW2及PW3聽到的投訴不一致；

(iv) PW2沒有對來調解的「和事老」說出及在離婚申請文件提出上訴人對X的不當行為；

(v) 裁判官沒有恰當考慮從離婚衍生出來的財產分配、贍養費及子女監管權的問題而導致誣告的可能性；

(vi) 如果普通襲擊事件真的在家中走廊發生的話，坐在客廳梳化的PW2及X的哥哥不可能沒有看見；及

(vii) PW2沒有在第一份證人口供提及襲擊事件，只在X進行家居錄影後，PW2錄取第二份證人口供才提及此事，她是故意改證供去配合X的口供。

25.  其實何大律師的批評，基本上在原審時代表上訴人的資深大律師已作出深入詳盡探討及批評 (見原審時辯方書面結案陳詞^[1]及口頭補充的結案陳詞[2]）。裁判官在裁斷陳述書亦已一一分析並交代理由。

26.  上訴方指X對於被「摸」及「捽」的證供混亂, 有時用「捽」又有時用「摸」去形容上訴人觸摸她的動作, 一年前在家居錄影中說「pat pat」, 但在庭上又說是「大便的地方」，稍後又說也接觸到小便的位置。她對於「胸部」位置亦含糊，先說是肚臍對上，後來又說是心臟附近，最後在覆問時示範所指其實是胸部左右兩邊接近腋窩位置, 顯示她對上身構造不十分瞭解或清楚。

27.  就這點，本席同意X的證供是有些混亂的，但是必須考慮她在事發時只有 6 歲，作供時亦只有 9 歲，她懂的詞彙不及成人多，表逹力較弱，而且作供時已是案發後兩、三年, 記憶可能不太肯定。

28.  有關X就三次洗澡被摸私人部位的說法，裁判官是知道X的證供是有些混亂的，但是他認為對錄影時只有8 歲的X而言，「pat pat」可以包含大便位，而肛門與陰道位置頗近，當被觸及肛門時也摸到小便位也是合理，所以他並不認為X前後矛盾。

29.  X在庭上指出被摸的胸部位置, 並非事發後X向母親用公仔示範指出的乳頭位置。裁判官認為X當時只是粗略地向母親指出而已，他並不認為有重大分別，更不足以影響X的可信性。

30.  至於X和PW2及PW3的證供出現不一致之處，裁判官留意到X 錄影和PW2錄取證人口供時，已事隔差不多兩年，她們對兩年前的對答可能已記不清楚，未能詳細講述或記錯亦不足為奇。裁判官亦指出PW3的證供沒有詳細交代她是在何時何地和甚麼情況下與X對話, X可能說錯或是輔導主任聽錯或記錯亦有可能，所以裁判官認為這同樣地不足以影響X的可信性。

31.  本席援引R v Kwong Wing On案司徒敬法官 (當時官階) 的判詞第12段 (引用張慧玲法官在香港特別行政區訴陳漢基HCMA 208/2014提供的翻譯)，大意是：

「若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存在固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴庭須考慮的是是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。」[3]

32.  本席的觀察是, 事件在發生後兩年才報案, X和PW2在錄影和錄口供時都只靠回憶來講述兩年前的事, 對事情的細節記憶有誤是正常的, 彼此說法有些差異實屬合理。裁判官已小心分析辯方所指出的證供不吻合或分歧之處, 他認為這些分歧有合理解釋, 對案情無關重要, 不影響X及PW2的可信性。本席認為裁判官的分析正確。

33.  裁判官交代了他如何處理PW2沒有向做「和事老」的上訴人的男同事透露和在離婚文件披露上訴人對X的不當行為。裁判官認為一方面這調解人是男性，另外PW2當時的投訴集中在上訴人不理會家庭及婚外情等等事情，而且PW2對X投訴被父親摸的事情本來就不太在意，所以PW2沒有對這同事說及沒有對律師透露亦可理解。裁判官這分析是合理的。

34.  對於因離婚而作出誣告的可能性，裁判官其實用了很長篇幅來小心分析這可能性[4]。他列出多點原因，並認為X是上訴人的親生女兒，而且只有小小年紀，如果是母親教唆她誣告，被辯方資深大律師盤問了差不多一整天，被問超過三百條問題，必會出現漏洞，但是她的證供卻沒有破綻，非常穩固，完全沒有被動搖。裁判官有耳聞目睹證人之優勢，他絕對有權作出此觀察。

35.  對於因離婚而誣告這一說法，本席有以下意見。

36.  上訴人一直是家中唯一經濟支柱。他是警員，有固定可觀收入，更有退休金，離婚之後他亦要負上法律責任繼續支持PW2及子女的生活。PW2必然知道這誣告可以令上訴人入獄，使他失去工作及退休金, 而PW2沒有工作, 經濟上依賴上訴人, 作出如此嚴重誣告對PW2有何好處？上訴人與PW2的財產分配自有法律上安排，上訴人與PW2就子女撫養權也沒有激烈爭議，因此為了得到有利的財產分配及子女安排而誣告使上訴人入獄是沒有證據基礎的猜測。

37.  就著控罪四的證據, 上訴方強調襲擊事件發生時PW2及X的哥哥都在客廳梳化看電視，不可能看不見這襲擊事件。上訴方更指裁判官忽略了PW2在2015年3月25日錄取第一份證人口供時, 只提及洗澡事件但沒有提及襲擊事件，X的家居會面在PW2面前進行並提及被黑色的槍指嚇, 翌日，PW2才在第二份口供提及此事和見過上訴人曾帶槍回家, 她更在盤問時把槍的顏色由口供說的深色改為黑色，顯示PW2在改口供去配合X庭上證供。

38.  本席並不同意裁判官忽略了這些證據, 他在裁斷陳述書第29及57段處理了這些證據。PW2已解釋這是因為她錄第一份口供時集中在三次洗澡事件, 而且她本人也覺得X被父親用槍指嚇的說法不太可信, 明顯地裁判官是接受了這解釋。

39.  裁判官並不同意PW2在配合著X的證供來改變她說見到上訴人的槍的顏色。本席亦同意裁判官說以深色或黑色來形容手槍分別實在不大。

40.  本席的分析是, 若然PW2決定教唆女兒向警方誣告上訴人, 在錄取第一份證人口供時, 她必然己經定下要誣告的事情並與女兒事先商討, 她錄取第一份證人口供時沒有提及槍嚇事件, X在家居錄影與PW2口供不符正正顯示了X事前沒有和PW2「夾口供」。而且PW2誣告上訴人非禮女兒已足以達到辯方所指目的, 又何須教女兒在家居錄影時加添這事件呢? 教X加插一宗連她自己也認為不太可信的事情, 對她的誣告有何幫助呢?

41.  裁判官認為當時PW2及哥哥望向X的視線角度可能受阻, 而且他們在廳中看電視，所以沒有留意走廊亦不出奇。這分析並無不妥。

42.  本席考慮過X沒有即時呼叫或向母親投訴, 但是X當時只有六歲，向她施以暴力的是她父親, 而使她驚慌的更加是一把槍, 她不敢即時呼叫或告訴母親也不足為奇。

43.  最後，本席要說的是﹐評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官的決定範疇。處理上訴的法庭不能耳聞目睹證人作供，除非裁判官的裁斷不合情理、不合邏輯、或存在固有不可能性，或他在處理證據時，就重要事項作出錯誤引述、有所遺漏或不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭不會輕言干預裁判官的裁斷。

44.  裁判官有耳聞目睹X及PW2作供的優勢，他對兩人的證供已仔細分析，最後他認定X及PW2是誠實可信證人。本席認為裁判官有權並合理地作出此認定。本席沒有理由應干預這裁定。

45.  上訴人指裁判官沒有恰當分析證據及錯誤相信X的理據不能成立。

是否猥褻侵犯

46.  裁判法院上訴是以「重審」方式進行。本席特別關注的是上訴人為X洗澡的動作是否猥褻侵犯?

47.  裁判官認為上訴人觸摸X胸部及「大便」地方不是正常為女兒洗澡的程序，而是故意侵犯，主要原因是：

(i) 上訴人摸X胸部的動作是用伸直的食指及中指在女童胸部打圈及維持一段短時間；

(ii) 他「捽」X肛門的動作是大力「捽一下」，如果是清潔，沒有理由是「捽」一下；

(iii) X以往一直自己清潔大小便部位。

48.  上訴方強調, 案發時X只有6 歲，雙方也不爭議當時她沒有女性特徵，胸部尚未發育。

49.  根據X在庭上所說，三次洗澡時被上訴人同一方法摸胸部，最後一次上訴人大力「捽」了她大便小便部位一下。X在主控官覆問時示範被上訴人用兩隻手指「捽」及打圈的「胸部」位置，其實是胸部左右兩邊上方接近腋窩的位置, 並不是乳頭。

50.  要證明被告人犯猥褻侵犯罪，控方必須在毫無合理疑點標準下證明[5]：

(1) 被告人故意侵犯受害人；

(2) 一般合理思想的人會視該侵犯情況為猥褻；

(3) 被告人是故意猥褻侵犯受害人。

51.  本席認為，上訴人為已逐漸長大的女兒洗澡可能不明智。但是客觀地去看，一個一向有為女兒洗澡的父親，以X描述的動作為6 歲女兒洗澡，並不算是明顯猥褻的作為。PW2及PW3聽到X的投訴後的反應也只是對X解釋她的父親只是為她清潔，對X的投訴毫不在意。

52.  控方必須證明上訴人有猥褻的意圖。如果上訴人只是正常地為X洗澡，並以此心態接觸X的身體，他的作為並不算是襲擊，更加不能夠證明為猥褻侵犯。

53.  重要的問題是，這三次洗澡事件中，上訴人是否可能只是正常地為女兒洗澡而不是猥褻侵犯? 如果有此可能，應判上訴人控罪一至三無罪。控方要在毫無合理疑點標準下證明被告人有罪。

54.  本席尊重裁判官的意見, 但本席的看法與裁判官不同。本席不能肯定上訴人是在猥褻侵犯女兒, 裁判官作出的推論不是唯一合理的推論。

55.  本席的結論是，控罪一至三的定罪並不穩妥，因此裁定這三項控罪的定罪上訴申請得直，並撤銷這三項控罪的定罪。

襲擊行為

56.  本席考慮過X作供時事發已超過兩年，X有可能記憶錯誤。但是這次事件十分特別，經歷過程時間短及十分簡單，X對這事件的基本事實應該是不會記錯的。

57.  上訴人的行為奇怪, 但X的說法卻非固有地不可能。如果這事件沒有發生過, 一個9歲女童實難以杜撰一個這樣古怪的事情, 而遭資深的大律師仔細盤問下亦不出現破綻。

58.  裁判官已小心分析了有關此控罪的證供, 他耳聞目睹X作供, 他相信X是可信可靠證人, 並裁定上訴人持槍嚇X的事件確如X所述發生，本席見不到有應干預其裁斷的理由。

59.  何大律師提出案中沒有證據顯示案發時的背景和氣氛，或父女間有甚麼不愉快事件，所以完全沒有證據支持上訴人對X有「敵對意圖」(hostile intent)﹐所以即使全部接受X的說法，這事件亦可能是「家庭樂」的一個環節，上訴人只是在家庭樂氣氛下和X開玩笑，全無惡意。何大律師引用英國R v Lamb案例[6]。

60.  這個缺乏「敵對意圖」的辯護理由在原審時並沒有被提出討論。

61.  普通襲擊罪嚴格上可分為「襲擊」(assault) 和「毆打」(battery)。簡單地說，前者須令人受驚，後者涉及實質身體接觸。上訴人用槍狀物體指X頭部屬襲擊，而用手扣鎖X雙手屬毆打。

62.  兩種罪行的犯罪意圖(mens rea)都是要證明故意(intention) 或罔顧 (recklessness)。

63.  上訴人在審訊中沒有作供, 這是他的權利，但案中根本沒有「家庭樂」或開玩笑的證據,他在錄影會面中否認有這宗事件發生過，原審時也沒有提出此說法。

64.  案中沒有證據證明上訴人使用的「槍」是否真槍。不過，本席認為，用手銬先扣著別人雙手，然後再用槍狀物體作出指嚇，絕非一般正常的玩樂行為。一般合理人必然知道這作為一定會令被鎖著的人十分驚慌, 恐怕會受到暴力對待。

65.  裁判官考慮了這控罪的所有證據後，作出了上訴人是「故意」襲擊X的裁定，本席同意他是絕對有足夠基礎作出此推論。裁判官說上訴人是「故意」，意思就是上訴人故意用手銬鎖X的手對她身體施加武力，和故意用槍指嚇X令她驚怕會受暴力對待，裁判官必然已認定上訴人懷有「敵對意圖」才會作出定罪裁決。

66.  本席認為控罪四的定罪裁決正確。

結果

67.  控罪一至三之定罪上訴得直，三項控罪定罪撤銷。

68.  控罪四定罪上訴駁回，維持原判。