傅果權及另一人 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 4/2011

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2011年第4號

（原上訴法庭刑事上訴2010年第179號）

________________________

________________________

________________________

判 案 書

________________________

終審法院常任法官包致金：

1.  本席完全同意本院非常任法官紀立信的判詞，在此只想就以下問題略抒己見︰有關的逆轉舉證責任條文向各被告人施加的為何是說服責任（persuasive burden）而非只是提證責任（evidential burden）。該條文所施加的責任，表面看來屬說服責任。在某些也許不太常見的情況下，完全按照其字面意思解釋這種條文的法律涵義，與已確立的無罪推定並無抵觸。這樣，該條文便不能被廢除，其解釋亦不能被收窄為僅向各被告人施加提證責任。現由一般情況轉而談到具體情況，本案所涉的逆轉舉證責任條文關乎各被告人行事的目的，而特別在此項逆轉舉證責任條文所針對的情況下，只有各被告人最能夠證明其行事的目的。法例若僅要求各被告人就其目的帶出一項爭議點，則對他們的要求未免太低。假如此項逆轉責任條文對他們的要求僅止於此，則可說是意義不大甚或全無意義。在本案的情況下，合理的看法是舉證責任有需要逆轉，而將說服責任加諸各被告人身上是與該需要相稱的。當然，各被告人只要能證明其說法屬實的可能性較高，便已履行該項責任。只要公正地處理法律對他們所作的要求，則各被告人仍獲妥善保障，免被錯誤地裁定罪名成立。因此，此項加諸各被告人身上的說服責任是合憲的。

2.  本席在此謹對與訟雙方的代表大律師表示感謝，尤其是刑事檢控專員薛偉成資深大律師，他樹立了值得學習的榜樣，在處理其本身各項職務之餘，經常抽空親自到庭，提供法庭至為需要的協助。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.  本席同意本院非常任法官紀立信的判詞。

終審法院常任法官李義：

4.  本席同意本院非常任法官紀立信的判詞。

終審法院非常任法官烈顯倫：

5.  本席有機會拜讀本院非常任法官紀立信的判詞的草擬本，並同意其內容。

“對敲交易”

6.  本案毫無疑問涉及透過認可市場就衍生認股權證進行的“對敲交易”。兩名上訴人的交易的總規模龐大，他們於2004年1月16日至2005年1月7日期間的19天內進行該等交易，在控罪所指的20宗交易中，成交總額遠超過三億元。上述交易使本案正正受到《證券及期貨條例》（香港法例第571章）第295(5)(b)和(c)條涵蓋。因此，兩名上訴人必須被視為(i)意圖造成衍生認股權證交投活躍的虛假或具誤導性的表象而作出某些事情，或(ii)至少罔顧其作為是否具有或相當可能具有此效果。

絕對的罪行？

7.  假如有關法規止於第295(5)(b)和(c)條，則其實際上已訂立一項絕對法律責任罪行。在證券交易所進行屬第295(5)(b)和(c)條所指的“對敲”（“matched orders”）交易，不管其目的為何，均會受到禁止。

8.  然而，訂立有關罪行的第(6)款明確指出該款受制於第(7)款（“除第(7)款另有規定外”）。從第(7)款可以看到，立法機構藉第(7)款減輕第(5)款中的“推定”條文的嚴苛程度，方法是給予被告人機會證明其作出“對敲”交易的目的並非或並不包括造成交投活躍的虛假或具誤導性的表象。這種交易活動的目的只有被告人本人才知道，因此，證明其目的之責任歸於被告人。假如被告人能按相對可能性衡量標準證明其目的，則即使其行為包含第(1)款所指罪行的成分，其目的仍可成為他的免責辯護。

佣金承包

9.  在本案中，兩名上訴人的抗辯理據是他們相當公開地利用“市場異常現象”獲利，該項異常現象是由於麥格理提供佣金回扣而造成的。佣金回扣有抵銷交易成本的作用，使兩名上訴人能在每宗“交易”中賺取些微利潤。他們聲稱，“佣金承包”(“commission farming”)就是他們進行交易的唯一目的。

10.  為達到目的，他們必須不斷互相進行交易。由於所有交易均在公開市場進行，所以他們部分的“貨”總有機會被其他人買去，從而減少他們所能賺取的佣金回扣。因此，他們彼此之間的交易必須迅速和頻繁地進行，而這必然會令市場的成交量增加。若情況僅此於此，一名客觀的旁觀者必定會認為他們的唯一目的是在每宗交易中賺取些微佣金回扣。根據原審法官的裁斷，當他們於2004年1月16日首次進行此項行動時，他們向麥格理購入200萬份認股權證（編號9515），成本價為486,000元。他們在交易日結束時以差不多相同的價格將之回售給麥格理，並賺得純利55,784元。他們在十天後再次進行此項行動，購入500,000份認股權證（編號9578），最後亦將之回售給麥格理，獲得純利118,336元。他們在該兩天中所進行的交易，分別佔該兩只認股權證的市場成交量的76%和59%。原審法官在其裁斷中並無提到他們的行動如何影響該兩只認股權證的行情。

有否另一目的？

11.  據我們所知，控方的專家證人Clive Rigby先生在其首份報告中指出兩名上訴人的唯一目的是佣金承包。不過，正如本席將在下文試圖解釋，這只是他所表達的意見，不能獲接納為證據。然而，Rigby先生大概是根據他在市場情況方面的專業知識，基於他所知的與衍生認股權證市場有關的事實和假設而表達其意見。Rigby先生當時似乎並沒想到兩名上訴人有另一個目的，即在市場中造成流通量高的假象，使他們在交易日結束時更容易以有利的價格離場。Rigby先生事後回想起此事時這樣說︰

“……本人被問到以下問題︰

B) 假如流通量提供者總是不得不從兩名上訴人處購回他們的認股權證，則他們還須擔心如何處置它們嗎？

B 的答案)︰

對。即使流通量提供者在交易日結束之前不得不回購有關的認股權證……，流通量提供者亦無義務以利便或吸引賣家的價格回購。因此，……符合[兩名上訴人]的利益的做法是造成某只認股權證流通量高的表象，以期鼓勵其他買家出價與流通量提供者競爭。這種競爭往往會使[兩名上訴人]較可能以更有利的價格離場。”

12.  客觀地看此事，在兩名上訴人進行其行動期間，市場內固然有交投活躍的表象（以及在某種意義上是流通量高的假象），但這是此種行動的結果，亦是必然結果；而非行動的目的。

13.  本席可舉例說明如下︰兩名上訴人於2004年2月4日透過一只編號為9247的認股權證進行第三次“佣金承包”行動。假設他們當日離場時的售出價實際上抵銷了他們所獲得的佣金回扣，以致在交易日結束時就該只認股權證錄得淨虧損，他們會否在下一個交易日純粹為了造成流通量高的假象而買賣另一只認股權證？肯定不會。假如他們翌日買賣另一只認股權證，則原因只會是他們有合理的信心可在該個交易日結束時獲得純利。事實也恰恰如此，他們於2月5日買賣編號為9430的認股權證，並獲得純利112,619元。

14.  顯然易見的是，隨着他們進行不斷買賣不同認股權證的行動，他們也汲取更多關於衍生認股權證市場的經驗，並能夠在每個交易日結束前離場。憑常識判斷，他們的行動除了“佣金承包”之外，別無其他目的。

原審法官的處理方法

15.  原審法官在處理第(7)款所提供的法定免責辯護時說︰

“74. 同樣地，本席無須專家提供意見亦知道，在其他條件相同的情況下，一個活躍的認股權證市場相對較一個流通量低的市場吸引，理由很簡單，流通量高的市場中會有較多市場參與者參與交易活動，使人可較易離場。”

16.  原審法官說兩名上訴人“顯然[進行]即日買賣”（裁決理由書第75段），以及“除非他們在開始買賣時已肯定……有人一定會在交易日結束時回購他們的認股權證，否則他們便會承受無法離場的風險”。原審法官斷定，有關的循環交易的目的之一是造成市場交投活躍的表象，以確保兩名上訴人能夠在交易日結束之時以有利的價格離場：“他們進行交易不僅是為了賺取回佣，亦是希望藉着造成交投活躍的虛假表象而離場”（裁決理由書第75段）。

17.  原審法官的推理方法並非基於任何基礎事實，而是基於以下臆測︰他們在交易日結束時面對“無法離場的風險”。兩名上訴人藉着不時以同一方式買賣不同的認股權證而取得經驗。事實上，他們在2004年1月16日至2005年1月7日期間曾進行此種交易20次，每一次均以差不多相同的價格入市和離場，並整天以該價格互相進行買賣。案中並無絲毫證據顯示他們在離場時曾遇到困難。

有何風險？

18.  關於風險的問題，有一點是值得提出的︰本案中的交易所涉銀碼龐大，但兩名上訴人每次須冒虧損風險的實際金額卻相對地小。以第五項控罪為例，有關的交易於2004年2月10日進行，他們一開始以一百萬份總值208,000元的認股權證（編號9246）進行交易，最後獲得淨額為87,572元的佣金回扣。他們當日並非將其認股權證回售給流通量提供者，而是以每份虧損0.006元的價格售予其他人，即總共虧損6,000元。因此，他們當日的交易的最終利潤為81,572元。假設該批認股權證在交易日結束時變得一文不值，他們的總虧損將會是208,000元減去87,572元，稱不上災難性的虧損。

19.  原審法官在其裁決理由書第80至83段指出，本案實際上只有兩個可能性。其一是兩名上訴人與“認股權證發行者”之間有“某些協議或安排”，“[為着]吸引其他投資者入市[的目的]”而造成交投活躍的虛假的表象。其二是兩名上訴人為着一己的目的而造成同一虛假的表象，“使他們較易離場”。

20.  原審法官似乎沒想到還有第三個可能性，即他們憑經驗知道離場根本毫不困難，以及“佣金承包”並無風險。原審法官的裁斷指兩名上訴人在其行動中有附帶目的，本席認為這項裁斷犯了根本錯誤。

上訴法庭

21.  原審法官的理據存在上述缺陷，令他的判決在法律上有錯。這種錯誤通常會由上訴法庭予以糾正，但由於上訴法庭表示無須考慮第295(7)條所提供的免責辯護，因此這問題從未獲得處理。上訴法庭認為，由於控方已在無合理疑點下證明兩名上訴人懷有第295(1)(a)條[1] 所指的意圖或罔顧後果，因此儘管有關的對敲交易完全符合第5(b)和(c)款中所述行為，因而明確地引進第(7)款所提供的法定免責辯護，但上訴法庭仍認為本案並不涉及第(7)款。本院非常任法官紀立信已在其判詞中更詳盡地解釋上訴法庭為何在這方面犯錯，本席對他的理據亦謹表認同。

本上訴的結果

22.  本上訴顯然必須獲判得直。然而，本院應作出何等命令方屬恰當？

23.  假如某項法規規定被告人有責任證明其行為的意圖或目的，則被告人通常可踏進證人台履行該責任。本案兩名上訴人並無作供，僅傳召其專家證人作供。專家證人可就市場狀況等事宜作供，但當然不能就兩名上訴人的思想狀態表達意見。然而，正如本席較早前所述（見上文第11段），Rigby先生在其第一份報告中指出，兩名上訴人的唯一目的是利用市場的異常現象進行佣金承包。他的意見必定是基於他對市場狀況和慣常做法的認識。控方的代表大律師在盤問兩名上訴人的專家證人時亦曾提出這一點。因此，兩名上訴人指其唯一目的是佣金承包的說法並非毫無根據。上文第9至14段所述枝節事實所必然產生的固有可能性，已足以證實此點。

24.  基於本院所見資料，假如本案被發回原訟法庭重審，則兩名上訴人極可能會獲裁定無罪。再者，由於有關事件發生於八年多之前，因此重審會對兩名上訴人造成壓迫。基於本案的特殊情況，本席亦將定罪判決撤銷及作出本院非常任法官紀立信所建議的命令。

專家證據

25.  本席欲補充說明如下︰專家證人務須遵守其操守守則。他們在發表意見時，必須清楚述明其意見依據何等事實、事宜及假設，使法庭能知道其所表達的意見是否屬其專業知識範圍內。

26.  我們在本案中僅看過三名專家的報告的一些摘錄以及他們的小部分證供，我們所見的絕非專家證據的全部。但即使如此，他們的報告及證據似乎充滿了不得獲接納的證據，例如：“我本人並不相信有關的循環交易可能純屬巧合而非預先安排”、“回佣造成套利的機會，因此，本人認為其目的是利用此套利的機會”等等。專家的職能是提出關於衍生認股權證市場的事實和事宜，使法庭可據之以推斷被告人的主觀意圖和目的。專家的職能僅此而已。本案中的專家證據似乎提供了遠遠超乎其專業領域的證據，而這很可能是原審法官最終把專家證據擱置一旁並依賴“常理”作出判斷的理由。他在其裁決理由書第30段說︰

“不管專家證據如何說，本席並不認為本案的真正爭議點涉及衍生認股權證的細節或技術性方面。換言之，上述問題可運用常理解決，無須經由專家協助。專家在審訊中所作討論，已降為純學術性討論。”

27.  這種看法很可能接而導致原審法官的理據出現本席試圖在上文第9至20段指出的謬誤。

終審法院非常任法官紀立信：

28.  本上訴帶出的爭議點，關涉在證券市場作出虛假交易的罪行。

29.  2010年5月7日，兩名上訴人（在裁決理由書中被稱為第一和第二被告人）在區域法院經審訊後被區域法院暫委法官沈小民裁定20項作出虛假交易的罪（觸犯《證券及期貨條例》（香港法例第571章）第295(1)和295(6)條）罪名成立。第一被告人被判監禁兩年九個月，第二被告人則被判監禁三年。

30.  兩名上訴人不服定罪，申請許可向上訴法庭提出上訴。上訴法庭於2010年12月23日拒絕給予他們許可針對定罪提出上訴，但給予他們許可針對刑罰提出上訴。上訴法庭並裁定上訴得直，撤銷原有刑罰，改判每名上訴人監禁15個月。兩名上訴人現時正在保釋期間，並已差不多服滿全部刑期。

31.  兩名上訴人申請並已獲給予許可針對其定罪裁決向本院提出上訴。他們均提出以下兩項辯據以支持該申請：本案引發多項關於虛假交易罪行的元素的可論證且具重大而廣泛重要性的法律論點，以及本案曾有實質及嚴重的不公平情況。他們因其第一項辯據獲接納而獲給予上訴許可。至於他們據以支持其第二項辯據的事宜，則要在有資料顯示上訴法庭在法律上犯了重大錯誤時才與本上訴的處置有關聯。

訂立有關罪行的法例

32.  《證券及期貨條例》第295條規定：

     “(1) 任何人不得意圖使某事情具有或相當可能具有造成以下表象的效果，或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成以下表象的效果，而在香港或其他地方作出或致使作出該事情 —

(a) 在有關認可市場或透過使用認可自動化交易服務交易的證券或期貨合約交投活躍的虛假或具誤導性的表象；或

(b) 在有關認可市場或透過使用認可自動化交易服務交易的證券或期貨合約在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象。

     (2) 任何人不得意圖使某事情具有或相當可能具有造成以下表象的效果，或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成以下表象的效果，而在香港作出或致使作出該事情 —

(a) 在有關境外市場交易的證券或期貨合約交投活躍的虛假或具誤導性的表象；或

(b) 在有關境外市場交易的證券或期貨合約在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象。

     (3) 任何人不得意圖使一宗或多於一宗交易（不論其中是否有證券交易或期貨合約交易）具有或相當可能具有有關效果，或罔顧該宗或該等交易是否具有或相當可能具有有關效果，而在香港或其他地方直接或間接參與、牽涉入或履行該宗或該等交易。在本款中，有關效果指為在有關認可市場或透過使用認可自動化交易服務交易的證券或期貨合約，設定非真實的買賣價格或維持非真實的買賣價格水平（不論該水平先前是否非真實的）。

     (4) 任何人不得意圖使一宗或多於一宗交易（不論其中是否有證券交易或期貨合約交易）具有或相當可能具有有關效果，或罔顧該宗或該等交易是否具有或相當可能具有有關效果，而在香港直接或間接參與、牽涉入或履行該宗或該等交易。在本款中，有關效果指為在有關境外市場交易的證券或期貨合約，設定非真實的買賣價格或維持非真實的買賣價格水平（不論該水平先前是否非真實的）。

     (5) 在不局限第(1)或(2)款的一般性的原則下，如任何人 —

(a) 直接或間接訂立或履行證券買賣交易或看來是證券買賣交易的交易，而該宗交易並不涉及該等證券的實益擁有權的轉變；

(b) 要約以某個價格售賣證券，而該價格與該人已要約或擬要約購買同一數目或數目大致相同的證券的買入價大致相同，或與就該人所知一名該人的有聯繫者已要約或擬要約購買同一數目或數目大致相同的證券的買入價大致相同；或

(c) 要約以某個價格購買證券，而該價格與該人已要約或擬要約售賣同一數目或數目大致相同的證券的售出價大致相同，或與就該人所知一名該人的有聯繫者已要約或擬要約售賣同一數目或數目大致相同的證券的售出價大致相同，

則除非有關交易屬場外交易，就第(1)及(2)款而言，該人視為意圖使某事情具有或相當可能具有造成以下表象的效果，或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成以下表象的效果，而作出或致使作出該事情 —

(i) （就在有關認可市場或透過使用認可自動化交易服務交易的證券而言）該等證券交投活躍的虛假或具誤導性的表象，或該等證券在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象；或

(ii) （就在有關境外市場交易的證券而言）該等證券交投活躍的虛假或具誤導性的表象，或該等證券在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象。

     (6) 除第(7)款另有規定外，任何人違反第(1)、(2)、(3)或(4)款，即屬犯罪。

    (7) 凡任何人透過作出第(5)(a)、(b)或(c)款提述的作為而違反第(1)或(2)款，並因此被控犯第(6)款所訂罪行，如他證明他作出該作為的目的，並非在於（亦並不包括）造成第(1)或(2)款（視屬何情況而定）所指的證券交投活躍或在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象，即可以此作為免責辯護。”

33.  第295條於2002年制訂，並取代《證券條例》（香港法例第333章）第135條和《商品交易條例》（香港法例第250章）第62條。該兩項較早期的條文分別就證券市場和商品市場禁止下述行為：有意造成或導致造成、或作出某些事情而有意造成有關市場交投活躍的虛假或具誤導性的表象。考慮有關條例草案的委員會接獲的報告指出，草案中的條文乃建基於澳洲《公司法》第998條（在此無須探討澳洲公司法例當時的歷史，有關歷史已在案例Forge v Australian Securities and Investments Commission[2]中詳述。）香港和澳洲的法例既有相似之處，但亦有重大分別。在同一課題上，香港的法例與英美兩國的法例亦有分別。上述所有司法管轄區所處理的問題都是長期存在和眾所周知的，但在運用有關的規管機制時須注意相關法規的用語。

34.  澳洲高等法院最近在Braysich v The Queen一案[3] 中考慮上述澳洲法例第998條。該項條文處理“虛假交易和操縱市場交易”，第(1)款訂立以下罪行：造成或作出某些事情而有意或相當可能造成市場內交投活躍的虛假或具誤導性的表象，或證券在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象。該項條文第(5)款第(a)、(b)和(c)段提述香港相應法例第(5)款所提及的事宜，但以不同方式處理該等課題。澳洲法例第(5)款訂明，任何人如涉及該三段中所述行為，“須被當作已造成交投活躍的虛假或具誤導性的表象”。該項條文專指多種可導致違反第(1)款的不同行為的其中一種，即造成某個表象，並規定有關客觀事實須被當作存在，但並無處理任何精神上的元素。澳洲法例接着在第(6)款訂明，假如有關人士證明其行為的目的並非（或並不包括）造成交投活躍的虛假或具誤導性的表象，即可以此作為免責辯護。

35.  香港法例中的主要罪行以稍微不同的方式表達，即：意圖使某事情具有或相當可能具有造成交投活躍或證券在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象，或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成交投活躍或證券在行情或買賣價格方面的虛假或具誤導性的表象，而作出該事情。犯事者是因其在作出某事情時帶有某種思想狀態（意圖造成某個表象或罔顧會否造成某個表象）而違反有關法例。

36.  香港法例在不局限其主要條文的一般性的原則下，繼而特別處理若干類別的交易 —— 有時被稱為虛售（wash sales）和對敲。處理方式包含兩個步驟。第一個步驟是規定，就第(1)款而言，任何人如作出第(5)(a)、(b)或(c)段所述行為，即被視為意圖使某事情（即“任何事情”）具有造成被禁止的表象的效果，或罔顧某事情是否具有造成被禁止的表象的效果，而作出該事情。第(1)款確立相關行為違反有關條例，而第(6)款規定，除第(7)款另有規定外，違反第(1)款者即屬犯罪。第二個步驟是訂立一項免責辯護。

37.  假如被告人被控透過作出第(5)(a)、(b)或(c)款所述行為而違反第(1)款，則第(7)款所提供的免責辯護即適用。第(7)款並無述明須視乎控方是否或須否依賴第(5)款。第(7)款訂明，假如被告人透過作出第(5)(a)、(b)或(c)款所述行為而被指違反法例，即可提出該項免責辯護。本院稍後將要回到以下問題上：假如某宗案件中的證據可在不涉第(5)款下證明被告人違反第(1)款，但他的客觀行為卻屬第(5)款所述的一類行為，則該項免責辯護是否適用﹖

38.  第295(7)條的用語顯示，立法機構的意圖是向被告人施加說服式舉證責任，而履行此項責任所需的標準是相對可能性的衡量。須解決的問題是：按照法庭在案例HKSAR v Lam Kwong Wa i[4]、HKSAR v Ng Po On [5]和Lee To Nei v HKSAR [6]中所考慮的原則，第(5)和第(7)款的解釋須否被收窄為僅向被告人施加提證式舉證責任，而否定有關免責辯護的最終法律責任則歸於控方？原審法官在該基礎上處理案件，上訴法庭則認為無須就該項論點作出決定。

39.  本案出現上述問題是由於涉案事實具有以下特點：首先，兩名上訴人的行為顯然屬第295(5)(b)和(c)條所指情況。其次，其行為造成一個證券交投活躍的虛假的表象，他們至少罔顧會否造成該表象。第三，證據清楚顯示他們懷着一個商業上的目的（賺取回佣或佣金承包）行事，而該目的在當時若非如此則並非不合法，亦非第(7)款所禁止的目的。至於他們是否另外懷着被禁止的目的，則是受爭議的問題。

兩名上訴人的行為

40.  關於兩名上訴人的客觀行為的事實未受爭議，並經由在原審階段提交的“控辯雙方同意案情”和文件證明。

41.  各項控罪的標的事項指兩名上訴人在2004年1月至2005年1月期間，在香港交易所買賣由麥格理銀行有限公司（“麥格理”）發行的衍生認股權證。該類認股權證給予投資者權利（而非義務）在某個指明日期或之前以預設價格買賣基礎資產。根據市場規則，該類認股權證的發行者須委任一名流通量提供者，其職責是回應關於認股權證的報價要求。在當時，由發行者或提供者安排的流通量供應的確切水平，乃留給市場競爭力量決定。麥格理按照慣常做法，委任一家關連公司 ——  麥格理證券（亞洲）有限公司（“麥格理證券”）為流通量提供者。

42.  兩名上訴人是即日交易者。他們均在兩家經紀行 —— 大唐投資（證券）有限公司（“大唐”）和順隆證券行有限公司（“順隆”） ——  持有證券戶口。該兩家證券行因應兩名上訴人的交易量而給予他們折扣佣金率。（2003年之前的佣金限於交易代價的0.25%，但該限制已被取消。）兩名上訴人向兩家經紀行繳付的實際佣金率是0.04%。衍生認股權證的發行者實行“佣金回扣計劃”，這做法獲當時的交易所規則准許（但有關規則後來已被修改）。該等計劃是公開運作的，並在報章上刊登廣告。麥格理亦有實行此項計劃。發行者通常會透過經紀給予投資者相等於交易代價的0.1%至0.25%不等的佣金回扣。結果，正如上訴法庭指出，由於兩名上訴人獲支付的回佣總額高於他們支付的交易費用，因此他們僅須彼此向對方買賣認股權證已可獲利。雖然他們透過這種買賣活動在每一宗交易中所得的利潤不多，但他們積極地進行這些交易，以致在一年內的20天期間已獲利約100萬元。

43.  佣金回扣計劃於2006年9月被禁。反對該等計劃的理由是該等計劃可能會吸引尋求佣金回扣而非以衍生認股權證作為一種投資的投資者，而該種活動被認為會導致人為造成的市場活動表象。從某個觀點來看，有關活動是真實的（事實上是過度的活動）；但從另一觀點來看，其所產生的交易額並不反映Mason法官在North v Marra Developments Ltd一案[7]中所述的“真實供求”。

44.  在控罪所指期間的20天當中，兩名上訴人每天通常以相同價格互相來回買賣由麥格理發出的衍生認股權證，然後在每天收市時售出其認股權證“離場”，售出價有時較買入價稍高，有時稍低，有時則相同。他們在離場時有11次售予麥格理證券，有五次售予第三方，有四次則部分售予麥格理證券和部分售予第三方。在兩名上訴人進行交易的20天當中，他們的交易額每天都佔有關認股權證的交易總額的大部分，例如他們在第一天（2004年1月16日）以總代價20,508,800元進行了74次交易，交易量為83,600,000，佔當天市場總交易量110,410,000的76%。他們招致的經紀佣金為26,251元，但賺取的佣金回扣為82,035元。不管麥理格當時設立如此形式的佣金回扣計劃的目的為何，該計劃為兩名上訴人提供了賺錢的機會，而他們亦有把握該機會。毋庸置疑，他們的主要目的至少是賺取他們獲提供的佣金回扣。

專家證據

45.  上文所列事實均已獲承認或經由不受爭議的證據證實。兩名上訴人並無作供。本案唯一其他證據為專家證據，其形式在某些方面頗有問題，而結局亦不尋常。

46.  控方依賴Rigby先生的證據，他曾提交書面報告並輔以口頭證供。辯方反對他的證據，理由之一是對其專業知識表示質疑。他從事本地和國際證券行業超過40年，而他所提供的證據包括關於證券市場性質和證券行業常規的資料。原審法官認同他有資格“就法庭所審理的標的事宜”提供專家證據。

47.  兩名上訴人亦傳召在證券市場具備類似資格的專家作供：被傳召為第一被告人作供的是White先生，被傳召為第二被告人作供的是Vinaimont先生。

48.  該三位證人中均有資格向法庭提供關於市場狀況和常規的資料。他們均有資格對於屬其專業知識範圍的有關事宜表達意見，條件是表達形式須為適當。如有任何意見建基於假設，則他們必須予以說明，使其意見可由已獲接納或經由證據證實的事實予以驗證。他們亦須顯示其所表達的意見是就一項可合法地對之表達意見的標的事宜而表達，且屬其專業知識範圍內。在一宗新近的案例Dasreef Pty Ltd v Hawchar[8] 中，法庭曾審視及解釋接納專家意見的形式和實質要求，並論述漠視該等要求所伴隨的風險。

49.  在本案原審時作供的三名專家證人，無一具備使其有資格就某人的思想狀態向法庭發表意見的專業知識。相關法定條文提及三種思想狀態：意圖、罔顧後果和目的，它們在有關文意中均屬主觀因素。法官須就每種思想狀態作出判斷。任何有才智的觀察者（不論是律師還是非法律專業人士）都可理性地對有關課題達致自己的意見，但此種意見不會全部或大致上建基於該人透過訓練、學習或經驗得來的專門知識。

50.  憑藉其從事證券行業的經驗，該三名專家證人均可向法庭提供市場資料，以協助法官找到有助判斷兩名上訴人的思想狀態的事實。專家證人可能有理由相信他們的市場經驗使他們能深入了解交易商的不為外人所知的可能動機。在該情況下，他們能夠有用及恰當地提供的，會是關於市場的資料，而非關於某人於某時作出行為時的思想狀態的意見。用以推斷兩名上訴人的一項或多項目的的穩固基礎，乃是準確地理解他們的商業利益所在。證券市場專家能夠提供有助理解該等利益的證據。

51.  有些專家證人並非表達全部或大致上建基於他們的專門知識的意見，而是傾向基於對在其所屬訓練或經驗範圍以外的事實所作出的推斷而表達意見。這情況是不難理解的。[9] 這種傾向對民事或刑事審訊中的正規事實裁斷程序所構成的風險，是顯而易見的。Mansfield勳爵於1782年提出一項關於形式和內容的重要觀點，他說：“科學人可在其所屬科學範疇內對已經證實的事實給予科研者的意見”。[10]建基於明顯的事實假設且屬證人的專業知識範圍內的意見，可合法地協助事實裁斷者。不過，一旦證人超逾上述限制而就其專門知識範疇以外的事宜發表意見，便會產生風險。

52.  明顯地，本案中一個可能具重要性甚或具決定性的爭議點，涉及兩名上訴人作出第295(5)條第(b)和(c)段所述作為時的目的。此項爭議點帶出一個須由原審法官決定的事實問題（舉證責任一事可暫時撇開不談）。在某些案件中，某人的思想狀態可以是專家意見的適當標的事宜。該等案件中的相關專業知識範疇可能是精神病學或其他行為科學學科。然而，某人的思想狀態通常不是專家意見的標的事宜。一名火器專家或可在一宗殺人案件中提供有用的證據，但此種證據並不包括關於被告人開槍時是否意圖殺人的意見。專家的合法證據可能有助法官或陪審團判斷關於意圖的爭議點，但專家在該點上所發表的意見幾乎肯定至少部分建基於對其專業知識範圍以外的事實推斷和判斷。同樣地，一名證券市場專家或可提出有助於決定交易商的行為的用意或目的之證據。此種證據可透露事實審裁者原本並不清楚的關於市場狀況或力量的資料，而此種資料既可能揭示有關行為的可能影響或後果，也可能提供對判斷交易商行事時的思想狀態有用或有必要的環境資料。然而，本案中的證人曾進一步發表關於兩名上訴人的行為的一項或多項目的之意見。

53.  控方的專家證人Rigby先生最初在其書面報告中表示，除了“賺取”或“承包”佣金回扣外，他想不到任何其他合理理由以解釋為何兩名上訴人以相同價格重複買賣。上述證據或可協助兩名上訴人開脫罪責。不過，當控方要求Rigby先生重新考慮他是否認為“承包”是交易的唯一理由時，他提供了進一步的意見，指出“除了‘承包’回佣外，[兩名上訴人]進行循環交易的另一目的是當他們需要在交易日完結前賣盤時造成一個相當可能鼓勵買盤的流通量高的表象”。

54.  Rigby先生關於循環交易的另一目的之意見陳述不得獲接納。然而，他的證據亦包含有助原審法官就關於目的之爭議點作出決定的資料。他說：

“本人所稱的佣金回扣‘承包做法’，要求首先買入一批認股權證（通常向流通量提供者 —— 麥格理證券買入），然後[兩名上訴人]來回買賣該批認股權證，作為承包做法的一環。由於在任何一天賺得的佣金回扣相對該批認股權證的基礎價值來說微不足道，因此，任何微小的價格波動均可把‘承包做法’的利潤化為烏有。因此，[兩名上訴人]通常不想持該批認股權證的長倉過夜，他們如這樣做便須蒙受風險，因為一旦在休市期間傳出某些突發市場消息，他們將不能賣盤變現。因此，假如他們不想持有該批認股權證過夜，便須在交易日完結之前賣出該批認股權證。他們需有買家才能賣出其認股權證，而買家較可能在流通量高而非流通量低的市場出價。因此，正如本人的陳述書曾指出，他們的循環交易有助造成流通量高的表象，因而相當可能鼓勵原本不會入市的人士出價。”

55.  假如歸根究底，本案中的關鍵問題是兩名上訴人行事的目的是否只有一個（即佣金承包）還是亦有另一個伴隨的目的（即造成交投活躍的表象，以協助他們在交易日結束時離場），則上文第53段所述由Rigby先生提供的進一步證據便不得獲接納，但第54段所述的證據則可獲接納。第54段所述的證據具爭議性且受質疑，理由是有關證據並無充分顧及流通量提供者在理論上或實際上的角色和義務。兩名上訴人的部分理據是他們在交易日結束之時賣盤從無遇過困難，而大部分時間都是售予流通量提供者。他們的辯據是流通量提供者已滿足他們在交易日結束時順利離場的需要，他們已無須理會其循環交易會否造成流通量高的表象。Rigby先生在回應時再詳加闡述。他表示，即使麥格理證券有義務在交易日結束前購回兩名上訴人欲售出的認股權證，但據他所知，他們並無義務以合宜或吸引的價格購回。因此，他認為造成流通量高的表象有助於“提高以較有利的價格離場的可能性”。上訴人一方辯稱控方改換理由，其所關注之事純屬理論，與兩名上訴人實際進行交易的過程中所發生之事並無關連。Rigby先生在接受盤問時承認，他並無理由認為麥格理證券購回該批認股權證的價格不合理。該價格非常接近買入價。

56.  為兩名上訴人作證的專家亦就“目的”這個最終問題表達意見。Vinaimont博士稱兩名上訴人的交易活動為“套利”（這個說法至少是有爭議空間的），他說：“這些交易的目的是利用折扣安排所造成的不平衡現象作套利”。Vinaimont博士有合法理由指出麥格理的回佣計劃造成一種市場異常現象，而兩名上訴人所進行的一類交易活動從該種異常現象中獲利。“套利”是利用另一種形式的市場異常現象獲利的交易活動。控方的大律師在盤問Vinaimont博士時向他提出，兩名上訴人除了利用佣金回扣計劃獲利之外，別無其他目的。Vinaimont博士答稱“其目的是利用這個套利的機會”。White先生在接受盤問期間作供如下：

“問： 但是，White先生，回到有關問題上，為何 —— 無論所指的工具是認股權證、期權、股票或任何其他東西，為何有人會不斷以同一價格交易？

答： 在這宗案件中，他們發現可從該回佣計劃中得益。

問： 好的。因此你和Rigby先生於是同意，同意唯一的明顯目的是從該回佣計劃中得益。”

57.  原審法官在收到專家證據（最初受到反對）後在其裁決理由書中就該等證據發表意見如下：

“ [26] 各被告人的涉及該20只認股權證的交易活動是不受爭議的 —— 落盤和他們進行交易的次數 —— 他們的模式列於附表中。

[27] 各被告人的交易模式的主要特徵是，他們在即日交易中大部分時間均以相同價格互相買賣有關的認股權證。

[28] 各被告人的交易活動構成有關罪行的犯罪行為，這是不受爭議的，須提出的問題是：各被告人在作出有關的犯罪行為時的思想狀態為何？真正的爭議點可歸結為犯罪意圖及各被告人以他們所使用的方式進行交易的目的為何。控方無須證明有人事實上曾被由各被告人的交易活動造成的交投活躍的虛假或具誤導性的表象所誤導。

[29] 各方（總共三方）均傳召專家作供 —— Rigby先生為控方作供，White先生和Vinaimont先生則分別為第一和第二被告人作供。

[30] 不管專家證據如何說，本席並不認為本案的真正爭議點涉及衍生認股權證的細節或技術性方面。換言之，上述問題可運用常理解決，無須經由專家協助。專家在審訊中所作討論，已降為純學術性討論。”

58.  基於上述理由，各名專家各自就兩名上訴人的交易活動的一項或多項目的而表述的意見不得獲接納，原審法官不理會該等意見的最終決定亦屬正確。另一方面，各名專家亦有就衍生工具市場情況作供，而這有助處理關於“目的”的爭議點。原審法官決定依賴常理而只視專家意見為純學術性討論，本席須細看此決定如何影響審訊的結果。

裁決理由

59.  原審法官拒絕接納辯方指兩名上訴人的交易屬“真正”交易的辯據，並指出“他們純粹彼此以相同價格交易以賺取[回佣]”，更稱之為“遊戲”。由於認股權證發行者推行佣金回扣計劃，兩名上訴人才能夠彼此以相同價格交易而獲利；假使他們在交易日結束時能夠在無資本損失的情況下離場，則他們便無須關注認股權證的價格。他們有時亦會在交易日與第三方進行交易，但這在一個公開市場中實無可避免。原審法官指出兩名上訴人基本上只想彼此互相進行交易。他的結論是有關交易的結果是出現虛假或具誤導性的表象，而這個結論是正確的。

60.  原審法官在處理第295(1)條提到的精神元素時，對“意圖”和“罔顧後果”這兩項元素均作出闡述。

61.  關於“意圖”，原審法官引述Archbold Hong Kong 2010第20-19段，並表示：

“ (1) 當行事者的目的是導致某項結果時，該項結果便是有意造成的。

(2) 法庭或陪審團亦可在下列情況中裁斷某項結果是有意造成的，儘管行事者的目的並不是要導致該項結果：

(a) 有關結果實質上是該項作為的必然後果，及

(b) 行事者知道這實質上是必然後果。”

62.  原審法官裁斷本案屬第(2)段所述情況。有關的交易並非真正交易，但實質上其必然後果是造成真正活動的表象。關於“意圖”的裁斷並非基於第(1)段，即並非基於導致有關結果的目的。

61.  萬一原審法官就意圖而作出的裁斷被認為錯誤，他亦曾作出另一項裁斷 —— 他引用關於罔顧後果的已確立的驗證標準（在本上訴中未受質疑），裁斷兩名上訴人明知有造成虛假表象的風險，但仍冒着風險不合理地行事，其行為罔顧後果。

64.  原審法官正確地裁斷兩名上訴人的行為至少是罔顧後果的。

65.  原審法官視第295(5)條為認定條文，指出兩名上訴人的行為屬該項條文所述範圍（雖然即使沒有第295(5)條，本案仍屬第(1)款所述範圍）。他正確地裁定本案屬第(5)款所述範圍。

66.  原審法官接着處理第(7)款所提供的免責辯護。他接納代表兩名上訴人的大律師的以下陳詞：第(5)和(7)款的解釋應收窄為只對兩名上訴人施加提證責任，而否定有關免責辯護的法律責任則留待控方履行。本席將於稍後再討論此點。原審法官裁定控方已履行其責任，並表示“信納各被告人的目的是藉其交易造成認股權證交投活躍的虛假或具誤導性的表象”。

67.  原審法官說：

“ [74] 同樣地，本席無須專家提供意見亦知道，在其他條件相同的情況下，一個活躍的認股權證市場相對較一個流通量低的市場吸引，理由很簡單，流通量高的市場中會有較多市場參與者參與交易活動，使人可較易離場。

[75] 各被告人顯然即日買賣有關的認股權證。除非他們在開始買賣時已肯定有人一定會在交易日結束時回購他們的認股權證，否則他們便會承受無法離場的風險。從各被告人的角度來看，一個活躍的市場肯定對他們有利。本席絕不懷疑各被告人希望如此。他們進行交易不僅是為了賺取回佣，亦是希望藉着造成交投活躍的虛假表象而離場。”

68.  原審法官指他在這項爭議點上的理據建基於常理而非專家證據。他的理據針對辯方的以下辯據：有了麥格理證券作為流通量提供者，兩名上訴人實際上便肯定能夠在交易結束時離場。在大多數情況下，兩名上訴人都是以與他們最後交易時相同或幾乎相同的價格把有關認股權證售予麥格理證券。

69.  原審法官如此回應辯方的辯據：

“[80] 像麥格理這些認股權證發行者是商界中人，這些聰明人不會做注定賠錢的生意，像本案中的給予回佣的做法背後必定有其理由。付錢給像各被告人般的投資者進行其所作的交易，藉以造成其認股權證交投活躍的虛假表象，以吸引其他人投資在他們的認股權證上，是絕對合乎常情的做法。在有關情況下，兩名被告人是收錢投機而非付錢投機。

[81] 假如各被告人一開始便知道認股權證發行者會在交易日結束時以差不多相同的價格購回有關的認股權證，則本席不難得出以下的唯一合理結論：各被告人與認股權證發行者之間一定曾就此做法作出某些協議或安排。各被告人必定知道認股權證發行者付錢給他們是要他們造成一個有關認股權證交投活躍的虛假表象，目的是吸引其他投資者入市，因此這個目的是其計劃的一部分。

[82] 可能性只有兩個﹕各被告人知道認股權證發行者會在交易日結束時以差不多相同的價格購回他們的認股權證，或他們並不知道該事。正如本席先前所述，不論情況為何，本席都會裁定他們的目的是造成交投活躍的虛假表象。

[83] 然而，根據本席席前的證據，本席不能肯定各被告人是否實際上在交易開始時已知道他們的認股權證在交易日結束時會由麥格理證券或某些其他人以某個價格購回，尤其是在分開考慮每項控罪時為然。因此，本席的裁斷是他們並不知道該事，但正如本席先前所述，即使情況如此，本席仍然裁定他們帶有目的，即使他們較易離場。”

70.  原審法官的理由是兩名上訴人在辯證方面面對兩難局面。他們要麼便是在交易日開始時便知道麥格理證券會在交易日結束時以與他們的交易價相若的價格回購有關的認股權證，要麼便是不知道。如屬前一種情況，兩名上訴人便是與麥格理證券合謀進行一項計劃，以造成交投活躍的表象，目的是吸引其他投資者入市。如屬後一種情況，則他們的目的便是造成虛假表象，使他們自己容易離場。原審法官說，根據案中證據，他不能確定情況是否屬前者，“因此[他]的裁斷是他們並不知道”。

71.  本席可就上述理由發表下列意見：

(a) 控方並非試圖證明麥格理進行其佣金回扣計劃，目的在於造成交投活躍的虛假表象，以吸引兩名上訴人以外的其他投資者或像兩名上訴人般的交易商；亦非試圖證明兩名上訴人與麥格理達成某些協議或安排，合謀進行此項計劃。

(b) 本案的證據並無論及兩名上訴人的目的之一是協助麥格理進行一項旨在吸引投資者的計劃。

(c) 根據本案的證據，兩名上訴人與麥格理和麥格理證券僅保持公平交易關係。案中並無基礎支持法庭裁定雙方除佣金回扣外尚有任何協議或安排。案中並無理據支持法庭裁斷只有另外一個真正可能性，即基於麥格理證券作為流通量提供者的行為的不確定性，兩名上訴人須採取保證他們能夠離場的策略。

(d) 另一假設可能性關乎兩名上訴人“知道”麥格理（或麥格理證券）在交易日結束時會怎樣做（如有需要），但此假設可能性未免將本案證據和辯據過度簡化。原審法官並無就以下很可能並無明確答案的問題作出裁斷：流通量提供者的角色為何，以及兩名上訴人對流通量提供者的行為的期望為何（他們經過最初數個交易日後，便可憑經驗作出期望）；反而只是作出簡單的二分法。

(e) 原審法官說他不能肯定兩名上訴人已知道麥格理證券將以他們心目中的價格購回有關的認股權證，但正如其裁斷理由的用詞顯示，這並不一定表示他的裁斷是兩名上訴人並不知道該事。另一可能性是本案的證據根本不足以支持他在此點上所出任何裁斷，這樣，他便須按照事實和法律後果作出判斷。

(f) 若然裁斷兩名上訴人不知道麥格理證券會有如此做法，會使人可推斷他們有足夠信心流通量提供者會有如此做法，使他們無須擔憂要設法確保在令人滿意的情況下離場。事實上，兩名上訴人的辯據正是如此。

72.  上述理由在上訴法庭受到質疑，但上訴法庭認為無須處理該項爭議點。

上訴法庭的判決

73.  上訴法庭（由副庭長司徒敬、上訴法庭法官楊振權和原訟法庭法官倫明高組成）拒絕給予兩名上訴人許可針對定罪判決提出上訴。判決理由由原訟法庭法官倫明高宣告。

74.  上訴法庭裁定第295(7)條所提供的免責辯護與案無關，以及無須考慮針對原審法官處理該項爭議點的方式而提出的上訴理由。上訴法庭形容原審法官的裁斷層次分明，並認為不管第(5)款的內容如何，原審法官已正確地斷定本案屬第295條第(1)款所述範圍，並把與第(5)和(7)款有關的理由視為多餘，即使不提述第(5)或(7)款，定罪判決仍能維持。上訴法庭表示：

“我等信納各申請人擬提出的定罪上訴理由並無理據支持，尤其是指原審法官錯誤地裁定他們懷有所需的意圖及／或罔顧後果，更是全無理據支持。因此，本庭無須進而處理由於原審法官考慮該條例第295(7)條所提供的法定免責辯護而引起的上訴理由。”

75.  兩名上訴人獲給予許可向本院提出上訴，是由於上訴法庭未有處理他們就第295條第(5)和(7)款提出的辯據。上訴法庭的依據是，即使案中所指行為屬第(5)(b)和(c)款所述範圍，但假如案件在不涉第(5)款的情況下亦屬第(1)款所述範圍，則第(7)款所提供的免責辯護便不能夠供被告人使用。這就是本院首先要考慮的問題。假如上訴法庭在此點上犯錯，則本院便須審視第(7)款所提供的免責辯護在本案中如何運作。這將帶出關於舉證責任的問題，以及進一步帶出關於兩名上訴人對原審法官的理據提出質疑的問題。

第295(7)條的相關性

76.  本案的證據支持法庭裁定兩名上訴人是相聯繫的人。在涉案的20天當中，他們每天進行的循環交易均屬第295條第(5)款第(b)和(c)段所述範圍。第(5)款指出，就第(1)款而言，兩名上訴人須被視為意圖使某事情具有某種效果，或罔顧某事情是否具有某種效果。“在不局限第(1)款的一般性的原則下”一句是指第(5)款對待第(a)、(b)和(c)段所述行為的特別方式並沒縮減第(1)款的廣度；而非意指假如某個案僅屬第(1)款所述範圍，則第(5)款須不予理會，或檢控官可選擇不予理會。支持這詮釋的理由，在於第(7)款的用詞。

77.  根據其內容，第(7)款是否適用端視乎有關控罪（具相關性的是因違反第(1)款而被控犯第(6)款所訂罪行）的性質及藉以被指干犯該違規罪行的行為的性質。有關控罪及行為的性質，須按照有關控罪、有關控罪的詳情及關於所作行為的證據而客觀地決定。第(1)款禁止在下述情況下作出某事情︰意圖使某事情造成某個被禁止的表象，或罔顧某事情是否造成某個被禁止的表象。第(5)款規定，就第(1)款而言，某些形式的行為須被視為在上述思想狀態下作出。就第(7)款的施行而言，該等行為不一定與第(7)款（以否定形式）指出的不涉及任何罪行的思想狀態相抵觸。以本案為例，原審法官裁斷被告人懷有第(7)款〔原文如此〕所指的意圖或（如其不然）罔顧。第(1)款所指的罔顧與第(7)款所指的不涉任何罪行的思想狀態並無抵觸。原審法官是根據以下準則裁斷被告人懷有相關意圖︰“儘管行事者的目的並不是要導致該項結果”，但該結果實質上肯定會出現。

78.  法例並沒對第(7)款施加任何明示或默示的限制，以致其所指的免責辯護不適用於除第(5)款外亦受第(1)款涵蓋的案件。第(7)款的內容清楚地規定被告人須證明構成該免責辯護的事實（該免責辯護須否基於憲法理由而引用作另一種效果，是須予考慮的問題）。法例訂明在某種思想狀態下作出的“任何事情”受到禁止，而控方有責任按無合理疑點的標準證明被告人具有該種思想狀態。在這前提下，有關法例特別提到三類行為，並作出以下規定︰首先，有關行為須被視作在該種思想狀態下作出；其次，被告人可證明其行為不帶有被禁止的目的，並以此作為免責辯護。控方只要證明被告人曾作出該三種作為中的一種或多種，便證明被告人已犯罪，除非他能提出證明他清白的解釋，才作別論。他必須在其解釋中說明他並無造成被禁止的表象的目的，才能證明自己清白。

79.  第295條假設第(7)款所指的不涉任何罪行的思想狀態與第(5)款所認定的思想狀態並無抵觸。法例不應規定假如被認定的思想狀態被發現與實際的思想狀態相同，則第(7)款的免責辯護便不適用，因為這是不合邏輯的。不管怎樣，有關條文並沒如此規定。通常而言，訂立一項刑事罪行的法例應按照其明文內容引用，而不應受制於某項對被告人不利的含意。

目的

80.  第295條提到三種思想狀態︰意圖、罔顧後果和目的。第295(7)條假設，被告人雖然被認為有意圖造成虛假或具誤導性的表象，或罔顧會否造成該等表象，但並無造成該等表象的目的。第295條提到的目的和意圖都是主觀的，但它們至少有潛在差別。

81.  在He Kaw Teh v The Queen一案[11] 中，Brennan法官形容第295(1)條提到的意圖為特定意圖，即導致產生經述明與該意圖有關的結果的意圖。第295(7)條提到的目的，是被告人作出第(5)款所述行為時所尋求達到的目標。這有別於動機，動機是被告人為追求目標而行事的理由。動機可以很簡單，例如想賺錢，但亦可以很複雜。有關條文預期作出第(5)款所述行為的人可能追求超過一個目標，其中一個可能是造成有關條文所述的虛假或具誤導性的表象。

82.  在本案中，兩名上訴人進行其循環交易，目標是賺取發行者提供的佣金回扣，這是清楚不過和經與訟各方同意的。他們並非試圖運用選擇投資的技巧或從市場的有利動態中獲利；他們所尋求的利潤來自其自身的活動而非市場價格變動。然而，這並不表示他們相當可能不在乎市場價格的任何變動。由於他們沒有作供，他們的各項目的（假如有超過一項）只能純粹推斷。法庭在作出事實裁斷時，有權推斷他們為尋求經濟利益而進行有關活動，因此，大家均同意法庭可穩妥地推斷他們行事的目的是賺取佣金回扣。這項推斷建基於對他們的行為和他們進行交易時的市場狀況的觀察，並假設了他們是為自己尋求利益而行事。這項推斷建基於有力的環境證據。關於他們另有一個目標的假設，亦是建基於對其經濟利益的分析。該項假設指他們藉着進行循環交易來達到一個防守性的目標，即藉着造成虛假的市場活動的表象以便他們離場，從而將其交易風險降至最低。關於這一點的環境證據較為薄弱，更有指案中根本不存在該等證據。這方面的事實爭議已於上文論及，亦是兩名上訴人試圖在上訴法庭席前提出的爭議點之一。

舉證責任

83.  在North v Marra Developments Ltd一案[12]中，澳洲高等法院須處理《（新南威爾士州）1970年證券行業法令》第70條，亦即《公司法》第998條的前身。這項條文禁止造成或作出任何事情而旨在造成市場交投活躍的虛假或具誤導性的表象，或造成有關證券在行情或價格方面的虛假或具誤導性的表象。Mason法官說（見該案彙編第58至59頁）︰

“ 有關法例的內容禁止意圖就證券行情或價格造成虛假或具誤導性的表象的活動……。要把此籠統的言詞解釋為禁止特定的具傷害性的活動，但同時讓人們可自由地進行會影響證券行情和價格的合法商業活動，是殊不容易的。買賣股票往往帶有間接或附帶的動機，並在參與者知道會影響有關股票的行情或價格的情況下進行。有關條文的目的顯然並不是要把所有這類交易定性為非法。

     依本席看，有關條文的目的是保障證券市場，使之免受會導致人為或有系統地操縱的活動所影響。有關條文試圖確保市場反映真實供求的力量。”

84.  決定如何達成試圖確保市場反映真實供求力量的目標，同時讓人們可自由地為着附帶目的而進行合法商業活動，是一項困難的工作，其難度從處理此問題的法規歷來所作的多項細緻改動可見一斑。箇中難處在於識別須予禁止的行為，但同時不懲罰可能會對市場造成影響的合法商業行為。證券市場的本質是潛在交易者很可能會依賴表象，但某些市場活動的商業或其他目的可能只有個別參與者本人才知道。

85.  透過第295條下與本案相關的部分，法例採取了一連串步驟處理上述難題。首先，懷着造成虛假或具誤導性的市場表象的意圖而作出的任何事情受到一般性禁止，而罔顧後果被等同為意圖。接着，某幾類特定行為（虛售和對敲）藉着一項推定條文而被列為受一般性禁止的行為。然而，法例就此類行為訂立一項免責辯護，即被告人可藉着證明他並無造成虛假市場表象的目的而逃避刑責。這第二個步驟作了一項細緻改動：該項推定條文不適用於場外交易。實際上，有關法例規定，只要有客觀事實證明在市場內進行虛售和對敲交易，該等交易便會被視為屬第(1)款所禁止的行為，除非被告人能提出證明他無罪的解釋，即證明他的目的並非（或並不包括）造成法例所指明的具誤導性的表象，才作別論。

86.  以受第(a)段涵蓋的一類行為為例，交易方可基於許多理由進行不涉及實益擁有權的轉變的證券交易，包括財政理由，或與公司架構重組或家庭安排有關的理由。然而，在某些情況下，一項不涉任何罪行的目的（即不涉及造成虛假的市場表象的目的）可以藉着場外交易達成而不會對市場造成任何影響。法例的處理方式是禁止此種交易在市場內進行，除非交易雙方能夠證明他們並無造成虛假或具誤導性的市場表象的目的，才作別論。

87.  此項用作規管證券市場的一般做法由來已久，其目的是防止出現第295條的標題所稱的“虛假交易”，或澳洲的相關條文標題所稱的“虛假交易及市場操控”。虛售和對敲本身並沒受到禁止，但在香港，此等交易若在證券市場內進行，便會牽涉某項罪行，除非交易雙方能證明其目的（一項或多項）並非（或並不包括）屬於被禁止的目的，才作別論。此項做法是否符合給予無罪推定憲法地位的《基本法》第八十七條和《香港人權法案》第十一（一）條（獲《基本法》第三十九條給予憲法效力）呢？為回答該問題而須進行的分析方法，已得到案例確立，例子可參閱本院常任法官李義在HKSAR v Ng Po On一案[13]（引用HKSAR v Lam Kwong Wei and Another一案[14]）的判詞。

88.  按第295條的詮釋，當中第(5)和(7)款的共同效果顯然是對被告人施加說服式舉證責任，而根據既定原則，此項責任須按相對可能性衡量標準履行。

89.  本案涉及無罪推定。在Ng Po On一案[15] 中，本院常任法官李義說︰

“假如一項法定條文將說服責任加諸被控人身上，使他須按相對可能性衡量標準證明一項對於決定他有罪與否不可或缺的最終事實，則無罪推定已被廢止。”

90.  對被告人施加說服責任與追求合法社會目標兩者之間有合理關連。在本案中，該目標是維持一個有序和公平的證券市場。

91.  最具關鍵性的是關於相稱性的問題。施加逆轉說服式舉證責任是否並無超越達到該合法社會目的之所需﹖具體而言，施加提證責任是否已經足夠﹖

92.  在此應考慮本院在一宗關於商標法例的新近案例Lee To Nei v HKSAR[16]中所作的判決，因其對本案具啟發性。《商品說明條例》第9(2)條規定，任何人如為售賣應用偽造商標的貨品而管有該等貨品，即屬犯法。第26(4)條則規定，在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如證明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品，即可以此作為免責辯護。英國關於同一標的事宜的法例對被告人施加逆轉舉證責任，要求被告人證明他有合理理由相信並無侵犯商標的情況出現，而英國上議院在R v Johnstone一案[17] 中裁定該項法例並無抵觸《歐洲人權公約》第6(2)條，並特別裁定它已符合關於相稱性的要求。

93.  在R v Johnstone一案中，李啟新勳爵[18] 提到六項有助判斷相稱與否的因素，該等因素可撮述如下：(1)偽製是嚴重的問題，因其涉及欺詐行為，並對真正貿易帶來負面影響。(2)有關的實質罪行近乎絕對責任罪行。(3)訂明的懲罰顯示罪行的潛在嚴重性。(4)商人知道偽製的風險。(5)有關的免責辯護關乎被控人本人所知的事情、他的思想狀態和他抱有相關信念的理由。(6)偽製產品供應商相當可能不會協助當局。綜合考慮該等因素的結果，為對辯方施加說服責任的做法提供合理依據。李啟新勳爵說：

“由於打擊偽製活動是重要而艱鉅的工作，以及由於被控人相對較易提出關於其誠信的爭議點，因此，總的來說，公平和合理的做法是要求商人在有需要的情況下按相對可能性衡量標準證明他真誠和合理地相信有關貨品是真實的。”

94.  在Lee To Nei一案中，本院裁定英國的免責辯護與香港的法例在性質上有着“具關鍵性的”分別（按本院常任法官李義在判詞第[34]和[36]段所言）。該分別在於香港的免責辯護要求被告人須使法庭信納，他即使已盡合理努力，亦不能確定相關虛假情況。此項條件引用了與被控人的思想狀態無關的謹慎標準，因而引進了一項客觀的驗證標準。此項分別被認為對“關於相稱性的考慮帶來重大影響”（按本院常任法官李義在判詞第[40]段所言）。涉案規定最終被裁定未能符合關於相稱性的標準。

95.  就《證券及期貨條例》第295條而言，上文已討論立法機構藉證券市場法例處理的重要和複雜爭議點的性質。為免令到在市場內進行的虛售和對敲交易會在全無限制的情況下被禁止，法例找出了建基於被告人進行交易時的目的之解決方法。此事涉及被告人的思想狀態，亦相當可能只有被告人本人才知道。立法機構有權認為，純粹對被告人施加提證責任並使控方須承擔證明上訴人懷着被禁止的目的之法律責任，並不足夠。有關法例雖未至於絕對禁止在場內交易進行虛售和對敲，但要求被告人提出證明他無罪的解釋。在許多或甚至大部分案件中，當局調查和證明交易目的之能力相當可能是有限的，而被告人則有能力藉其辯據或專家證據提出一個實際上可能足以令交易目的成為爭議點的清白目的。

96.  本案符合關於相稱性的驗證標準。在第295(7)條所帶出的爭議點上，兩名上訴人須承擔說服式舉證責任。在這方面，原審法官處理本案的方法建基於一項對兩名上訴人過於有利的假設。上訴法庭並無審理舉證責任的問題，亦無審理原審法官處理舉證責任的方式對於兩名上訴人質疑原審法官就第295(7)條下的爭議點而作的事實裁斷帶來何等後果。

結論

97.  基於上文所述理由，上訴法庭錯誤地認為無須考慮第(5)和(7)款，而原審法官則錯誤地認為控方在第(7)款所帶出的爭議點上須承擔說服式舉證責任，並錯誤地在該基礎上處理本案。

98.  原審法官在舉證責任問題上的錯誤對兩名上訴人有利，但這並不表示他們擬向上訴法庭提出的上訴必定失敗。他們辯稱，即使他們在第(7)款所帶出的爭議點上須承擔說服式舉證責任，原審法官亦理應裁定他們已履行該項責任；而上訴法庭如曾處理該項爭議點，便理應撤銷他們的定罪判決，理由是有關免責辯護已證明成立。

99.  除了舉證責任一事之外，基於上文第71段所述理由，原審法官對第(7)款所帶出的爭議點而提出的事實理據亦可受到批評。只要看到與交易有關的主要事實，便可清楚知道兩名上訴人的至少一個主要目的並非受禁止的目的。這樣，下一個問題就是該目的是否其唯一目的，或他們是否帶有控方所聲稱的次要目的。兩名上訴人須按相對可能性衡量標準，令原審法官信納答案是否定的。原審法官的結論是他在無合理疑點的情況下信納答案是肯定的，但他所提供的理由不能令人信服。

100.  兩名上訴人在其補充案由陳述書中指出，案中證據顯示他們的唯一目的是從佣金回扣計劃中獲利。他們又指出“控方從無向代表兩名上訴人的專家提出相關交易的目的包括造成交投活躍的虛假或具誤導性的表象”。他們辯稱，由交易產生的流通量是交易的結果，而非交易的部分理由。他們又強調流通量提供者麥格理證券的角色。

101.  控方聲稱兩名上訴人懷有的次要目的並不直接。他們買賣的認股權證在交投活躍時的價格，在每個相關交易日均維持在相當穩定的水平。他們以與買入價相若的價格售出其認股權證，並通常將之售予麥格理證券。他們並無鼓勵（或明顯地試圖鼓勵）其他投資者以較高價格買入其認股權證，案中似乎亦無證據可據以推斷他們鼓勵麥格理證券以差不多原價回購其認股權證。兩名上訴人之間的買賣已足以達到其賺取回佣的商業目的，亦為達到該目的之必要做法。控方假設進行有關交易的部分理由是因其有助於達到某些其他目標，但這項假設理應不獲接納。兩名上訴人根據第295(7)條而提出的免責辯護已證明成立。

102.  本案的特點是，一經證實主要事實，便可清楚知道兩名上訴人的目的是尋求佣金回扣，而此目的符合由第295(7)條提供的免責辯護的條件。在許多（或甚至大部分）案件中，被告人需要作供以履行其說服式舉證責任。假如仍須猜測兩名上訴人是否有不涉任何罪行的目的，則由大律師提出的辯據、或依據專家證人的證據發展出來的辯據，均不足以證明兩名上訴人有此目的。本案兩名上訴人的行為的理由是明顯的。本案的定罪判決應予撤銷，本席亦不應命令進行重審。

命令

103.  本席建議就每項上訴作出以下命令：

(1) 上訴得直。

(2) 撤銷定罪判決及宣告判刑無效。

(3) 訟費問題以書面陳詞方式處理，與訟各方應就作出書面陳詞的程序向司法常務官尋求指示。

 

終審法院常任法官包致金：

104.  本院一致作出本院非常任法官紀立信的判詞末段所列的命令。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1] 第295(1)(a)︰(1)任何人不得意圖使某事情具有或相當可能具有造成以下表象的效果，或罔顧某事情是否具有或相當可能具有造成以下表象的效果，而……作出或致使作出該事情 —

(a) 在有關認可市場……的證券……交投活躍的虛假或具誤導性的表象

[2] 見(2006) 228 CLR 45，第88至90頁；[2006] HCA 44。

[3] 見(2011) 243 CLR 434；[2011] HCA 14。

[4] 見(2006) 9 HKCFAR 574。

[5] 見(2008) 11 HKCFAR 91。

[6] 終院刑事上訴2011年第5號，終院刑事上訴2011年第7號，2012年3月30日。

[7] 見(1981) 148 CLR 42，第59頁；[1981] HCA 68。

[8] 見(2011) 243 CLR 588；[2011] HCA 21。

[9] 見HG v The Queen (1999) 197 CLR 414，第428至429頁；[1999] HCA 2。

[10] 見Folkes v Chadd (1782) 3 Dougl. 157 [99 E.R. 589]，在Clark v Ryan (1960) 103 CLR 486，第502頁引述。

[11] 見(1984) 157 CLR 523，第569至570頁；[1985] HCA 43。

[12] 見(1981) 148 CLR 42；[1981] HCA 68。

[13] 見(2008) 11 HKCFAR 91。

[14] 見(2006) 9 HKCFAR 574。

[15] 見(2008) 11 HKCFAR 91，第106頁。

[16] 見終院刑事上訴2011年第5號，終院刑事上訴2011年第7號，2012年3月30日。

[17] 見[2003] 1 WLR 1736。

[18] 見[2003] 1 WLR， 第1750至1751頁。