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HCMA 242/2018
[2019] HKCFI 892
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2018年第242號
(原東區裁判法院刑事案件2018年第668號)
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| 聆訊日期： |
2018年10月25日 |
| 判案書日期： |
2019年4月8日 |
判 案 書
1. 上訴人被控一項「協助管理賣淫場所」罪[1]，經張潔宜裁判官 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成；判處監禁8 星期。
2. 她不服定罪及判刑，提出上訴。審訊和上訴時，上訴人均由馮振華大律師代表。
定罪上訴
控方案情
3. 本案涉及2位警員喬裝客人光顧按摩院的行動。裁判官撮述了控方的案情如下[2] ：
「 3. 控方的兩名警員喬裝顧客先後到有關處所光顧按摩服務，被告均是招呼兩名警員的人士，向他們介紹服務及收費，並向他們介紹技師，安排他們入房。提供服務期間，技師(包括被告)有向警員提供手淫服務，但警員藉詞拒絕。
4. 控方亦呈遞了被告在警誡下的書面供詞作為證據之一。」
辯方案情
4. 上訴人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人。
裁判官的分析
5. 裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[3] (包括不會因上訴人保持緘默而作出對她不利的推論)。她在裁斷陳述書這樣說[4] ：
「 10. 控方依賴兩名警員的證供，他們作供時清晰直接，在盤問下沒有迴避問題，亦沒有動搖。
11. 正如辯方在結案陳詞時指出，辯方就事實的爭議不多，該些爭議均被警員否認。
12. 辯方批評控方第一證人文警員在書面供詞中以間接的方式敘述他與被告之間的對話這做法並不理想，令人懷疑現場對答是否如庭上證供。
13. 雖然文警員以間接敘述方式記錄他與被告之間的大部份對話，但該些對話內容均是十分簡短，即使以間接敘述方式也不影響準確性。至於最重要的對話，文警員已以直接敘述方式記錄。本席不認為文警員這做法不合理，更加不認為此點影響他的可信性。
14. 至於控方第二證人方警員的證供也沒有受太大質疑。
15. 本席認為兩位警員均是誠實可靠的證人，本席接納他們的證供，並給予絕對比重。
16. 被告在警誡供詞中承認向警員提供賣淫服務，這點是不爭議，亦吻合警員的說法。被告在警誡供詞中其他的回應均是脫罪式的。被告沒有作供，本席並不因被告不作供而對被告作不利猜測。然而，被告脫罪式的說法並沒有得到驗證。因此，本席不接納供詞中脫罪式的部份。
17. 辯方在陳詞時指本案只涉及單一次卧底行動並不足以證明處所是被「經營」為賣淫場所。
18. 根據警員的證供，當天有兩位女子(包括被告)向警員提供手淫服務。在提供有關服務前，被告已清楚表示500元收費包手淫服務。就文警員而言，當時他可以從4名女技師(包括被告)中選其一。本席認為唯一不可抗拒的推斷是4名技師(包括被告在內)均會提供手淫服務，加上當天有兩名技師分別向兩位警員提供手淫服務，這場所必然是由2人或超過2人完全或主要用以賣淫。本席裁定有關處所是一個賣淫場所。
19. 至於「經營」這控罪元素，上訴庭在R v Wong Chi Hung & others [1982] HKLR 361指出控方要證明用作賣淫場所這用途模式有持續性。然而，上訴庭亦指出如有其他證供支持場所已有一段時間作此用途模式，單一次的交易也足以符合這要素(365頁F行及368頁D行)。
20. 辯方援引香港特別行政區訴李安葉，HCMA 1137/2005，指出單一次交易並不足夠。由於每宗案件的案情不同，本席認為每案必須獨立考慮及處理。
21. 本案證據顯示：
(1) 兩名警員分別在有關的處所內接受按摩服務，提供服務的技師(包括被告)均提供手淫服務。在提供手淫服務之前，技師在房內不需向警員再次確認會提供手淫服務及服務的收費。換言之，技師在入房前已知道服務收費包括手淫服務；
(2) 處所有5間房間，即同一時間可向5名顧客提供賣淫服務；
(3) 文警員到場時，包括被告共有4名技師可供選擇。後來警方到場作出拘捕行動時，共拘捕7名女子(包括被告)，可見現場有一定數目的技師提供賣淫服務；及
(4) 根據警員的證供，兩名警員在不同時間到達處所均是由被告負責招呼，介紹服務及收費，並安排技師與警員入房。
22. 本席認為以上證供顯示這賣淫埸所有一定的規模，亦有一定的經營模式。本席認為唯一不可抗拒的推斷必然是這處所已用此模式經營了一段時間。
23. 因此，本席裁定本案有足夠證據證明處所被經營作賣淫場所。
24. 根據有關證供，被告負責招呼兩位警員，介紹服務及收費，安排警員選擇技師及安排房間。本席裁定這些證供足以證明被告除了本身會提供賣淫服務外，亦負責協助管理這賣淫場所。
25. 因此，本席裁定控方已在毫無合理疑點下證明被告干犯有關控罪。本席裁定被告一項協助管理賣淫場所罪罪名成立。」
上訴理由
6. 上訴聆訊時，馮大律師提出以下2項上訴理由：
(i) 裁判官不恰當地倚賴某些事項，作出並非唯一不可抗拒∕兼且對上訴人不利的推論，即指“處所已用此模式經營了一段時間”。
(ii) 裁判官未曾充分考慮，本案與李安葉一案 (HCMA 1137/2005)，在關鍵性的原則上有何不同；即案例所指的“單一次交易並不足夠”構成“經營”的罪行元素。
本席的分析
7. 終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。
8. 高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：
(i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；
(ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及
(iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。
9. 就與賣淫場所有關的罪行，上訴庭副庭長麥慕年在 Wong Chi Hung & others v The Queen [1982] HKLR 361案指[5]：
“As Mr. Plowman rightly perceives, there are two distinct elements in the offence. What the Crown must show in order to bring home a charge under section 139(a) or (b) is, firstly, that the premises were being kept in that manner and, secondly, that the defendant was in the position of keeper, (para. (a)), in relation thereto or, (para. (b)), that he was seen to be managing, or assisting in managing or otherwise in charge or control of the premises. The first of those elements requires evidence sufficient to show a pattern of main user which will usually involve some degree of persistence in time beyond what would be supplied by evidence of a single transaction; the second need not.
……
The first of those elements, no doubt, will usually be proved by evidence which results from surveillance of the premises over a relatively protracted period. But it might also, in a given case, be established by proof of what has been observed upon a single occasion where the circumstances are such as to yield no other conclusion than that conduct of the forbidden kind was not only then going on but (from the layout of the premises, documents, registers, books of account and the like) that the premises had been so used, whether by the accused or some other person, for a considerable period prior to the police raid or whatever intrusion had brought the evidence to light.” (強調重要性)
10. 高院原訟庭法官梁紹中 (當時官階) 在 HKSAR v Yu Wai Shun Wilson HCMA 751/1997案也這樣說[6]：
“…it has been clearly established that proof of habitual user is not necessary and that the evidence of one visit could still be sufficient to show that the premises were kept as a vice establishment if there were other circumstances justifying that inference to be drawn.”
11. 上訴人在其會面紀錄承認，她在涉案按摩店工作了10天[7]。她透露：「平時按摩壹個客500鈫港幣60分鐘包小費……[8]」。她解釋，「500鈫港幣60分鐘包小費」的意思是：「即係500鈫港幣全身按摩60分鐘包埋手淫嘅費用[9]」。很明顯，該按摩店的收費已包括手淫服務。上訴人也解釋了她與該店的老闆如何拆賬[10]。她還承認，該店的顧客全是男性[11]。
12. 上訴人在該按摩店工作了10天。即過往10 天，她也在該店提供包含手淫的按摩服務。裁判官指，另一位技師毋須事先向警員確認，她會提供手淫服務及收費如何計算 (便嘗試替警員手淫)；這證明該技師知道，收費包括手淫服務。本席認同裁判官的分析。理由很簡單，除非該技師清楚了解，每位客人的收費已包括手淫服務，否則她斷不會在沒有向客人確認額外收費的情況下，無故向客人提供手淫服務。這是常理。
13. 既然最少2位技師 (即上訴人及另一位技師) 也知道，該按摩店的收費已包括手淫服務 (並會向客人提供此服務)，本席深信不疑，該店的確以提供包含手淫的按摩服務模式經營，並以此模式經營了一段時間。裁判官作出這推論，具充分證據及事實基礎。其實，現場被捕7名女子 (包括上訴人) 當時的衣着[12]，也支持這推論。本席相信，正當按摩店的技師，工作時不會作如此打扮。
14. 裁判官信納2位警員的證供。她相信，上訴人先後招呼2位警員；向他們介紹服務及收費；安排選擇技師[13]及進入房間。這些證據足以證明，上訴人除了提供手淫服務外，亦協助管理該賣淫場所。裁判官的裁斷正確，無可批評。
15. 上訴理由一和二均不成立。定罪安全和穩妥，上訴駁回。
判刑上訴
16. 裁判官在判刑理由這樣說[14] ：
「 求情陳詞
26. 被告現年34歲，在越南出生。2003年與一名港人結婚，2004年來港定居，2014年與前夫離婚。被告現時與一名少於3歲的女兒同住，並依賴綜援為生。被告對中、英語認知有限，所以只能做非技術性工作。被告雖然有一個刑事定罪紀錄，但與本案性質不相同。
27. 辯方陳詞時指被告在案中的角色只是協助，場所的規模不大。根據被告的警誡供詞，她不會從其他技師的收入上有所得益。辯方援引香港特別行政區訴宋紅梅及另一人，HCMA 324/2016並指出緩刑是適當的刑罰。
判刑
28. 本席在判刑前已考慮了本案案情及求情陳詞。由於被告是經審訊後被定罪，她不能享有因認罪而獲得的一般扣減。雖然被告過往有一項刑事定罪紀錄，但該紀錄與本案的控罪的性質不同，因此，本席在判刑時並不會考慮此項紀錄。
29. 辯方在求情時援引宋紅梅一案，並希望法庭在本案處以緩刑。
30. 正如案例中引述原訟法庭在香港特別行政區訴林詩琪及另一人[2005] 3 HKLRD 273，法庭指一般協助管理賣淫場所的罪行而言，早前指引判罰款或短期緩刑不應跟隨。
31. 本席認為被告在本案中作為協助的角色，她涉及的行為明顯較宋紅梅為多。即使兩位警員在不同時間到達處所，被告均是負責招呼兩位警員的人士，負責介紹服務及收費，安排技師給警員挑選，並安排房間。本案處所的規模也較宋紅梅的規模大一點，而涉及的技師更多。被告本身也有向其中一位警員收取費用。本席認為本案的案情較宋紅梅針對第二上訴人的案情嚴重。因此，本席認為就本案而言，緩刑並非適當刑罰。
32. 本席認為即時監禁是適當刑罰。本席採納8星期為量刑起點。由於沒有其他有效求情因素，因此，被告被判處監禁8星期。」
上訴理由
17. 馮大律師陳詞：「裁判官並未充分考慮 “宋紅梅” 一案；與及上訴人在案中的角色和職能，從而採納了明顯過重的判刑起點。」
討論
18. 高院原訟庭暫委法官杜溎峰 (當時官階) 在香港特別行政區 訴 林詩琪及另一人 [2005] 3 HKLRD 273案表示 [15] ：
「 15. 從HKSAR v Lee Tang Yau HCMA 602/2011與香港特別行政區 訴 張招財及另一人 HCMA 531/2003兩件案可見，法庭普遍認同管理賣淫場所的量刑起點為十二個月監禁。本席認為在釐定量刑起點時，裁判官應考慮有關賣淫場所的規模、運作模式、所提供的賣淫活動、場所的面積、僱員的人數、妓女的人數、顧客的數目、所收取的費用、營業利潤與營業額等。一般的賣淫場所僱用不超過五名僱員及不超過十名妓女，管理模式較為簡單。本席認為管理這類賣淫場所的恰當量刑起點是十二個月監禁。裁判官可視乎該賣淫場所的規模與運作模式釐定恰當量刑起點。此外，裁判官亦可考慮其他嚴重情況而提高量刑起點：如所僱用妓女的年紀、 她們是否非法居民、她們可否在香港受僱傭等。協助管理這類賣淫場所的恰當量刑起點可以比管理者為低，但這視乎他所協助的性質與程度。」 (強調重要性)
19. 杜法官亦在判詞明言，由於社會情況轉變，賣淫活動日益猖獗，早年法庭對「協助管理賣淫場所」這罪行的判刑指引 (即罰款或短期緩刑) 已不合時宜，法庭不宜跟隨[16]。杜法官在林詩琪 案的意見，其後也獲其他法官認同及跟隨 (見香港特別行政區 訴 黎志輝 [2011] 1 HKLRD 680及香港特別行政區 訴王滿綠 HCMA 467/2013) 。
20. 馮大律師指，上訴人乃非華裔人士，書寫和閱讀中、英文的能力有限，對該店發揮的管理程度亦有限，法庭應考慮緩刑。本席不同意。理由很簡單，非華裔人士跟相同族裔的技師溝通，無疑較本地人具優勢。「承認事實」第5段顯示，數名在現場被捕的女子擁有看似是越南國籍的姓名[17]。
21. 裁判官指，上訴人在本案的角色和處理的事情，明顯較宋紅梅 案中第二上訴人積極和多；本案的處所也較具規模；涉及技師的數目亦較多。本席認同裁判官的觀察。
22. 本席認為，判處上訴人監禁8星期，並非原則上犯錯或明顯過重。判刑上訴駁回。由於上訴人獲准保釋等候上訴，她須立刻服刑。
答辯人： 由律政司署理高級檢控官邵鈞泰代表香港特別行政區。
上訴人： 由鄧黃張律師事務所轉聘馮振華大律師代表。
[1] 違反《刑事罪行條例》(第200章) 第139(1)(b) 條。
[2] 上訴卷宗第14至15頁。
[3] 見裁斷陳述書第6至9段。
[4] 上訴卷宗第15至18頁。
[5] 見第365頁F至第366頁B。
[6] 見判詞第9段。
[7] 問(3)答(3) (上訴卷宗第69頁)。
[8] 問(12)答(12) (上訴卷宗第72頁)。
[9] 問(13)答(13) (上訴卷宗第73頁)。
[10] 問(12)答(12) (上訴卷宗第72頁)。
[11] 問(23)答(23) (上訴卷宗第76頁)。
[12] 見上訴卷宗第45至52頁。
[13] 文警員光顧時，共有4位技師 (包括上訴人) 供他選擇；警方行動時，共拘捕了7名女子(包括上訴人) 。[見裁斷陳述書第21(3)段)]
[14] 見上訴卷宗第18至19頁。
[15] 第279頁。
[16] 見第278至279頁，第11段。
[17] 見上訴卷宗第9頁。
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