香港特別行政區 訴 許天麟

HCMA 428/2021

[2022] HKCFI 1671

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第428號

（原西九龍裁判法院刑事案件2021年第1436號）

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判 案 書

1.  上訴人於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。罪行詳情指他於2017年12月16日在香港新界荃灣青山公路荃灣段264號至298號南豐中心10樓1032室「醫德堂中醫藥治療中心」猥褻侵犯女子X。他被判處入獄9個月。

2.  他不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.  2017年8月17日，控方第一證人因為頸和腰背勞損，到荃灣醫德堂中醫藥治療中心（「該中醫中心」）接受一位中醫師，即上訴人的治療，包括把脈、拔罐、針灸和推拿。

4.  治療時，控方第一證人會除下衫、裙和胸圍，但仍穿內褲，之後圍上一條該中醫中心提供附有魔術貼的毛巾。推拿時，控方第一證人俯臥或仰臥在推拿床上。當上訴人替控方第一證人推拿腳部時，最多只是推到大腿位置，及最多只是將內褲褲頭移落少許。

5.  控方第一證人曾在2017年8月24日、9月12日、和9月29日在該中醫中心接受同樣的治療。

6.  2017年10月31日，控方第一證人再次到該中醫中心接受上訴人治療。期間，控方第一證人向上訴人說她覺得胸部位置有硬塊，上訴人回覆可能是乳腺增生，需要檢查。上訴人其後按壓控方第一證人腋下乳房位置幾下，指有乳腺增生的情況。之後，上訴人將毛巾蓋着控方第一證人胸部，替控方第一證人左右乳房推拿，即由腋下推向乳房外圍，維時約1至2分鐘。

7.  2017年11月28日，控方第一證人也曾在該中醫中心接受治療。

8.  2017年12月16日，即案發當日，控方第一證人再次在該中醫中心接受治療。當日，她沒有投訴關於乳房的問題。在治療時，控方第一證人除下衣物，穿着內褲和蓋上了毛巾，俯臥在按摩床上。上訴人替她進行針灸、拔罐、和推拿。

9.  推拿過程中，控方第一證人俯臥按摩床上，上訴人雙手用油，由她頸部上下推拿到腰部位置。他在沒有預先通知控方第一證人或徵求控方第一證人同意的情況下，除掉控方第一證人內褲。控方第一證人感到驚訝，亦有些尷尬，但心想可能是因為要推油，所以沒有問上訴人。

10.  之後上訴人用雙手替控方第一證人右腳推拿，上下按摩。開始時，他推拿的範圍比平時大，到了私處後方2.5至3吋。之後，上訴人雙手手掌內側，即拇指和食指間位置，推得更接近陰部。上訴人數次以他的食指接觸控方第一證人內側陰唇，然後掃起，動作很快。其後，上訴人用同樣手法，按摩控方第一證人左腳後方。上訴人分別按摩了控方第一證人雙腿約1至2 分鐘。

11.  期間，控方第一證人曾經說不舒服，但上訴人的回覆是按了才會好。控方第一證人認為上訴人誤會了她，以為她是指痛的那種不舒服。

12.  之後，在上訴人要求下控方第一證人仰臥。上訴人用類似方法替控方第一證人左腳按摩。上訴人亦再用手掃過控方第一證人陰唇部位，即陰唇前面三角位置。其後，上訴人用同樣手法，替控方第一證人右大腿按摩，同樣接觸到她陰唇位置。

13.  上訴人向控方第一證人說，由於她是最後一位客人，可以按長一些時間。上訴人要求控方第一證人舉高雙手，並拉開她左邊胸前的毛巾，令控方第一證人左邊乳房外露。上訴人開始替控方第一證人按左邊胸部，由腋下開始推，推向中間乳頭位置，並用手指接觸控方第一證人乳頭大約5次。這次和10月時的檢查不同，當時由腋下推向乳房外圍，沒有接觸到乳頭。

14.  上訴人按了控方第一證人左胸大概1分鐘後，將毛巾覆蓋她左胸，用同樣手法替她右胸按摩，期間亦接觸到她右邊乳頭。

15.  推拿後，控方第一證人感覺到不舒服。她雖然認為上訴人可能是故意，但仍然選擇相信上訴人，沒有作出投訴。控方第一證人翌日和她的朋友聚會時，講及這事，之後決定報警。

16.  控方第二證人關之義是中醫學專家，他認為中醫沒有理由需要接觸病人的乳頭和陰部。

17.  控方第三證人蘇晞欣，是控方第一證人的朋友。她確認控方第一證人在案發第二日，向她投訴有關在該中醫中心所發生的事。

辯方證供

18.  上訴人選擇作證。他確認在2017年10月31日，控方第一證人向他說她兩邊胸口有硬塊，所以他替她檢查。

19.  在2017年12月16日，上訴人替控方第一證人把脈前，控方第一證人說胸部硬塊已經沒有那麼痛，但經期前出現漲的感覺。上訴人詢問需不需要服藥，但控方第一證人認為不需要，針灸推拿便可以。

20.  上訴人當日問控方第一證人可不可以只是針灸不推拿，因為他前幾天煲藥時嚴重燒傷了手，但控方第一證人回應：「醫師，我都嚟咗，照推啦，照收得㗎啦」。

21.  上訴人指他接觸病人時，必定帶手套，因為他成為中醫前的工作，接觸化學物品多，所以手的皮膚很厚很粗糙。

22.  控方第一證人圍上毛巾後，上訴人開始替她針灸、拔罐及推拿，包括按摩雙腳，但他沒有接觸到控方第一證人陰部，並強調沒有可能和沒有理由這樣做。

23.  之後，因為仍有少許時間，上訴人詢問控方第一證人需不需要推拿胸部，及若果需要，便舉高雙手。控方第一證人舉高雙手，上訴人亦開始替她進行胸部按摩。

24.  推拿胸部時，上訴人將毛巾拉低，露出左邊全個胸部，加少許油，用兩隻手指，由外圍快速向乳頭推動。上訴人不能排除可能接觸到控方第一證人乳頭，但這是治療乳腺增生的方法。之後，上訴人用同樣方法按控方第一證人右邊乳房。

25.  按完胸部後，上訴人繼續替控方第一證人大腿和小腿推拿，但他沒有接觸控方第一證人陰唇位置，而當時有毛巾蓋着控方第一證人腰間，上訴人手指不可能接觸到控方第一證人陰唇。

26.  上訴人也否認除掉控方第一證人的內褲。

27.  當時，上訴人的助理和太太，已離開了診所，但上訴人有一個朋友在診所外等候，所以根本不會侵犯控方第一證人。

28.  辯方第三證人張可儀是中醫專家，他認為中醫沒有理由接觸病人的下體，但推拿胸部是治療乳腺增生的方法。

上訴理由

29.  上訴人的上訴理由如下：

(一)  裁判官沒有充分地考慮和解決控方第一證人證供中那些嚴重地影響她證供的可信性和可靠性的議題；

(二)  裁判官沒有提醒他自己案件沒有佐證，及在這情況下未能充分及審慎地作出考慮就將上訴人定罪；及

(三)  基於這兩個上訴理由，對於上訴人猥褻侵犯的指控存在合理疑點，因此定罪並不安全及不穩妥。

控方第一證人證供可信及可靠性

30.  代表上訴人的王資深大律師引述裁判官裁斷陳述書中以下的說法[1]：

『36.  首先，本席考慮各證人證供。控方主要倚賴控方第一證人的證供，對於她的證供，本席有以下考慮：

……

iv)  辯方強調根據控方第一證人所述雙腿隔開，膝頭至膝頭大約4至5吋，被告沒可能接觸到控方第一證人私處。但控方第一證人雙腳並非貼緊，當時被告是替控方第一證人按摩，雙手是緊貼控方第一證人大髀，他能推上到接觸到私處並不困難。同樣地，只要控方第一證人稍微配合而非積極抗拒，被告要除掉控方第一證人的內褲也不困難。』

在這個及之後的裁斷陳述書節錄中所指的被告就是上訴人。

31.  他批評裁判官這個說法與他裁定上訴人脫去控方第一證人內褲的行為構成猥褻侵犯是自相矛盾。他進一步指如果控方第一證人是同意自己的內褲在這個情況下被脫掉，必然會構成上訴人猥褻侵犯控方第一證人的指控的合理疑點。

32.  王資深大律師正確地指出，「同意」是猥褻侵犯罪行一個完全免責抗辯理由，但正如答辯人所指出他是曲解了裁判官的分析。裁判官並非指脫去控方第一證人的內褲本身已經構成猥褻侵犯的罪行。他是考慮了上訴人對控方第一證人所做的一連串動作，包括脫去她的內褲和接觸她的陰唇，才達致上訴人猥褻侵犯控方第一證人的裁決。

33.  最重要的一點，正如控方第一證人所指出，她以為上訴人脫去她的內褲是因為要方便推油^[2]。這可以解釋她為什麼感到驚訝和尷尬都沒有抗拒和質疑上訴人，甚至如裁判官所指配合上訴人脫去她的內褲。控方第一證人的反應當然不可以視為她首肯上訴人對她作出猥褻侵犯的行為，而這個亦不是裁判官的裁定。

34.  控方第一證人的反應可能會帶出一個議題，就是上訴人會否因此而相信或誤會她同意上訴人觸摸她的陰唇。原審的時候，上訴人的辯護理由是他完全沒有做出控方第一證人所指的猥褻侵犯行為，更沒有脫去控方第一證人的內褲。這亦解釋到裁判官因何沒有特別處理這一個議題。上訴人與控方第一證人是醫師與病人的關係，而案發的時候控方第一證人正在接受上訴人的治療，因此上訴人沒有可能會認為控方第一證人會容許他對她做出她所指的猥褻侵犯行為。在這情況下，控方第一證人的反應，並不會構成上訴人猥褻侵犯控方第一證人的指控的合理疑點。

35.  王資深大律師指出根據裁判官的裁斷，上訴人接觸控方第一證人的陰部不下17次^[3]，控方第一證人卻沒有阻止他，也沒有作出投訴。裁判官就這方面的裁定是這樣的[4]：

『36.   首先，本席考慮各證人證供。控方主要倚賴控方第一證人的證供，對於她的證供，本席有以下考慮：

……

vi)  辯方質疑控方第一證人在按摩時被接觸陰唇為何沒有即時投訴，這說法是存在不可能的。本席細心留意控方第一證人證供，認為這亦正正是違反誠信案件嚴重之處。很明顯，如控方第一證人所述，她對被告人有信心，平日被告對她亦很好，所以當被告做出她認為可能是越軌的行為，她也不知是否真是被侵犯。正如控方第一證人作證所述「我覺得佢有啲情況是有心，但我都選擇相信佢」。甚至到了作證當日，控方第一證人仍說「我都好希望係唔小心，因為我個心會好過啲」。而且被告的行為是逐步去做：先除內褲後，只是按大腿，開始時只是範圍比平時大，到了私處後2.5至3 吋（看P4（1）圖片），隔了一會沒有投訴，才推上到接觸私處，期間力度相約。所以本席接受控方第一證人當時不清楚實際情況，雖然自己心裡不舒服，也沒有求救。』

36.  王資深大律師強調女性會極其抗拒別人在沒有她准許之下撫摸她的陰部，因此裁判官是錯誤地接納控方第一證人的解釋。王資深大律師進一步指出，控方第一證人的反應令控方對上訴人的指控出現合理的疑點。

37.  本席並不同意這個看法。不同的女性被猥褻侵犯的時候，反應可以有很大的分別。發生在公共交通工具上的猥褻侵犯案件就是典型的例子。有些女性會立即作出投訴及質問犯案者，並且逮着犯案者報警處理。但大多數的女性都因為種種原因而沒有作出任何的反應，甚至沒有走開，令到侵犯者有機會繼續侵犯她。

38.  在本案中，控方第一證人的解釋並非不合理。她是因為與上訴人是病人與醫者的關係而選擇信任上訴人，沒有質疑上訴人的行為。更重要的是，裁判官是仔細地考慮了她的證供之後才認為她的解釋合理，及予以信納。裁判官耳聞目見控方第一證人作供，因此更能夠準確地評估她證供的可信性和可靠性。本席看不出有任何的理由要就他的裁定作出干預。

39.  正如本席在上文所指出，基於控方第一證人和上訴人的關係以及案發的情況，控方第一證人雖然沒有表現出不悅或作出投訴，但她的反應沒有可能會令上訴人相信或誤以為她同意他作出案件中所指的猥褻侵犯行為。其實，正如答辯人所指出，控方第一證人是作出了反應的。她作供說當上訴人觸摸她的陰唇時，她有以「縮」及將雙腳稍為貼在一起的動作去躲避，並向上訴人明言她感到不舒服。因此控方第一證人不提出反對和不反抗不會構成控方對上訴人的指控的合理疑點。

40.  就着這一個議題，裁判官亦作出了有關的裁定[5]：

「41.  控辯雙方沒有爭議從中醫角度中醫不需除病人的內褲和接觸病人的陰唇，因此被告這行為並非在醫學角度進行，在沒有控方第一證人的同意下，被告這樣做明顯是蓄意侵犯了控方第一證人。」

41.  王資深大律師強調控方第一證人的證供與她證人陳述書的內容及與控方第三證人的證供都出現分歧。在證人陳述書中，控方第一證人只提及上訴人撫摸或接觸她的陰部兩次，並非她證供所指的不少於17次，而根據控方第三證人的證供，控方第一證人和她及其他的朋友在案發翌日聚會中告訴她們案發的經過，但沒有提及上訴人有撫摸或接觸她的陰部。王資深大律師批評裁判官沒有妥當地處理這些分歧的地方。

42.  就着這兩點，裁判官是這樣處理的^[6]：

「36.  首先，本席考慮各證人證供。控方主要倚賴控方第一證人的證供，對於她的證供，本席有以下考慮：

……

ii)  控方第一證人作證時稱在12月，被告那一次先按摩她的大腿，才按她的胸部，但在第二次第二份證人供詞內卻說被告先按她的胸部才按腳。控方第一證人在庭上承認次序可能有少少亂，畢竟已是三年前的事。本席接受控方第一證人這解釋，而本席亦認為這次序並非本案重要細節，反而被告有沒有接觸到控方第一證人乳頭和私處，控方第一證人應該清楚記得。

……

vii)  辯方亦說，被告沒有可能那時做出越軌行為，因為當時有朋友在診所內，他能聽到所有發生事情。當日被告替控方第一證人按摩時，唯一會進入治療室的人（即他的太太和辯方第二證人）已離開，而被告的朋友並不會貿貿然進入治療室內。被告明顯認為當時在治療房內，沒其他人的情況下，他毫無顧忌。如前所述，被告逐步進行越軌行為，當控方第一證人沒有投訴才作出下一步的過份行為，明顯被告認為控方第一證人不會投訴才繼續這樣做。所以本席不認同辯方陳述，控方所述被告的行為是潛在不可能。」

43.  裁判官在裁定控方第一證人是誠實可靠的證人的過程中，明顯地沒有忽略這兩個分歧。本席認為他的處理方式完全合乎情理和邏輯，沒有任何不妥當的地方。正如上文所指出裁判官有着耳聞目見證人作供過程的優勢。很多案例，包括終審庭在周時彬訴香港特別行政區[7]一案都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。

44.  就著這個議題，亦有很多案例指出，上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如果沒有謄本的話，則需要依賴裁判官裁斷陳述書中的控辯雙方案情扼要。因此，就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性，或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。

45.  第一項上訴理由不成立。

沒有佐證警告

46.  王資深大律師批評裁判官沒有表明他因着本案沒有佐證而提醒自己要特別小心審慎地處理有關的證供。他援引HKSAR v Kwok Kau Kan[8]來支持他的論據。

47.  王資深大律師所提出的原則完全正確，但在這個案例中上訴庭認許其在HKSAR v Li Kam Wing[9]一案中的這個說法：

“In Lee Kam Wing, this Court took the view that whether in the Reasons for Verdict the judge had stated that he had given himself the warning is one thing, but whether he had actually given himself that warning is quite another.  The absence in the Reasons for Verdict of any reference to the usual warning is not necessarily fatal.  A professional judge is expected to have applied the correct law and procedure, unless it is clearly shown that he had not.  Even if a trial judge did not mention that he had given himself the warning, this does not mean that he had not in fact done so.  The important thing is whether he had indeed exercised caution in approaching the uncorroborative evidence of the complainant.  However, in a trial without a jury, the risk of convicting a person of a sexual offence without corroborative evidence should be in the forefront of the judge’s mind.  This is an issue which should be in his mind during the course of the trial, particularly at the time of deliberating on the evidence and before coming to his conclusion.  If so, it is reasonable to expect that he would mention it when he comes to putting his reasons for the verdict into writing.  And if he has not referred to such warning, one would begin to wonder whether he had indeed exercised caution and warned himself of this danger.  It may then be necessary to examine the entire Reasons for Verdict to see whether he had done so or not.”

48.  由此可見，關鍵並非在於裁判官有沒有表明他特別小心審慎地處理沒有佐證的證據，而是他有沒有實質地這樣做。在本案中，主審裁判官是一個專業的司法人員，而最重要的是他詳盡和仔細地分析了證人的證供之後才信納控方第一證人是誠實可靠的證人及接納她的證供。他在裁斷陳述書中開宗明義指出，控方主要是倚賴控方第一證人的證供，之後他詳盡地列出他是如何考慮她的證供和他的結論^[10]。

49.  有不少案例都指出，一個專業的裁判官或法官並不需要將他達致裁決過程中，所有曾經考慮的事項的心路歷程，鉅細無遺地每一點道出。從裁判官在本案件所作出的考慮和分析，本席認為他確實地以一個特別小心審慎的態度來處理本案的證據。雖然他沒有在裁斷陳述書中明言他這樣做，但他所作出的考慮和分析已經完全證實他這樣做了。本席看不出有任何理由就他的事實裁定作出任何的干預。

50.  第二項上訴理由不成立。

51.  第三項上訴理由是第一和第二項上訴理由的總結，因此也不成立。

總結

52.  定罪上訴駁回，維持原判。