|
[Chinese Translation - 中譯本]
FACV 12 &13/2006
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴2006年第12及13號
（原上訴法庭民事上訴2006年第73及87號）
__________________
第一上訴人
第二上訴人 |
古思堯
梁國雄 |
|
|
對 |
|
| 答辯人 |
香港特別行政區
行政長官
|
|
__________________
主審法官： |
終審法院常任法官包致金
終審法院常任法官陳兆愷
終審法院常任法官李義
終審法院非常任法官馬天敏
終審法院非常任法官梅師賢爵士 |
聆訊日期：2006年7月5日
判決日期：2006年7月12日
_____________
判案書
_____________
終審法院常任法官包致金：
法律問題
1. 法庭究竟能否作出命令，使一項已被法庭宣告為違憲的法例或行政措施暫時有效？如果能夠的話，應在甚麼情況下作出命令？如不能作出這項命令，法庭究竟能否暫停執行上述宣告使其延遲生效？如果能夠的話，應在甚麼情況下暫停執行該宣告？這是本院在本案中所要處理的法律問題。產生此等問題的背景情況，乃涉及在抵觸憲法所保證的通訊自由和通訊秘密的情況下所進行的秘密監察。這項保證載於香港的憲法《基本法》第30條，當中規定：
“香港居民的通訊自由和通訊秘密受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。”
2. 透過《香港人權法案》第14條，本港居民的私生活亦得享《基本法》第39條所保證的憲法保護。不過，就本案所涉的情況而言，《基本法》第30條對通訊秘密提供的保護範圍之廣，並無留下空間讓《人權法案》第14條作出填補。至於重點憲法條文於1991年6月8日生效（即《人權法案》的生效日期）還是於1997年7月1日生效（即《基本法》的生效日期），對於如何裁決本案並不造成任何影響。
秘密監察
3. 涉及截取通訊的秘密監察，因其性質而令被截取的通訊所享有的通訊秘密受到影響。其連鎖反應是令通訊自由亦受到影響，因為若然通訊秘密不受保護，則即使奉公守法的人自然亦有時會怯於與人通訊。然而，秘密監察是偵查和預防罪案及公共安全威脅（公共安全意指公眾在一個自由及有序的社會中所有權享有的安全）的重要工具。經適當權衡正反兩面的考慮因素後，達致的立場如下：秘密監察無須禁止，但須受管控。這種管控必須足以 — 並使公眾相信其足以 — 保護基本權利和自由，特別是通訊自由和通訊秘密。《基本法》第30條中所載關於“法律程序”的規定，便是為了確保上述權利受到保護。
《截取通訊條例》下的建議制度
4. 《截取通訊條例》（香港法例第532章）於1997年6月27日通過。該條例的詳題指出：“本條例旨在為截取以郵遞或透過電訊系統傳送的通訊提供法律監管，並廢除《電訊條例》第33條。”
5. 總的來說，《截取通訊條例》下的建議制度是禁止截取以郵遞或電訊傳送的通訊，但獲高等法院法官頒令授權者除外。本席稱之為“建議”制度，是因為《截取通訊條例》尚未實施。《截取通訊條例》第1(2)條規定：“本條例自總督以憲報公告指定的日期起實施”，但香港主權回歸中國前的港督或其後的兩位行政長官均未指定有關日期。
《電訊條例》第33條
6. 《電訊條例》（香港法例第106章）第33條於1963年制訂，其內容如下：
“每當總督或獲總督為此而一般地或就任何個別情況授權的任何公職人員認為為公眾利益起見而有此需要，可命令不得發送已帶來以藉電訊發送的任何訊息或任何類別的訊息，或命令截取或扣留或向政府或該命令所指明的公職人員披露已帶來以藉電訊發送，或已藉電訊發送或接收或正在藉電訊發送的任何訊息或任何類別的訊息。”
《截取通訊條例》未有實施，使《電訊條例》第33條在法例中得以保留。
行政命令
7. 近年來，越來越多人質疑本港執法機構所進行的秘密監察是否合憲，到了2005年，這些質疑更因區域法院法官在兩宗刑事案件中所發表的言論而演變成嚴重的問題。2005年8月5日，行政長官頒布一項行政命令，訂立《基本法》第30條所指的一套“法律程序”，作為在等候糾正法例期間用以處理這項問題的臨時措施。
8. 在決定採用行政命令的方式時，行政長官必定清楚明白《基本法》第48條規定，他的職權包括發佈行政命令。2005年8月5日發佈的行政命令，全名是《執法（秘密監察程序）命令》，本席將之簡稱為“該行政命令”。
9. 隨著該行政命令發佈，政府作出部門內的安排，規定秘密監察必須在獲得相當高層的官員授權下才能進行，並須由更高層的官員作定期檢討。
藉司法覆核提出質疑
10. 該行政命令發佈後不久，梁國雄先生和古思堯先生便針對行政長官而展開司法覆核程序，對該行政命令提出質疑，而本上訴便是源自該司法覆核程序。梁先生和古先生直指下列三項全屬違憲：(i)該行政命令；(ii)《電訊條例》第33條；及(iii)行政長官在不實施《截取通訊條例》方面的遺漏。概括地說，他們所批評的是本港執法機構進行秘密監察。
11. 至於梁先生和古先生以甚麼身分藉司法覆核作出上述抨擊，他們依賴兩點：就一般的身分而言，他們曾公開宣稱，身為曾經觸犯法紀的政治激進分子，他們相信自己已成為秘密監察的對象；他們又堅稱自己有權挑戰違憲的法規，而提出這項挑戰的身分則是基於他們身為公眾的一分子，有權要求禁止任何違憲的秘密監察行為，因為這關乎他們的利益。下級法院並無認為他們缺乏身分尋求司法覆核，而不管本席就事件作何等分析，本席亦不會對他們的起訴身分提出質疑。
12. 2006年2月9日，高等法院原訟法庭法官夏正民就針對《截取通訊條例》的司法覆核判梁先生和古先生敗訴，裁定不實施該條例並非違法；然而，就針對該行政命令和《電訊條例》第33條的司法覆核，法官判兩人勝訴，並作出宣告以表明此意：該行政命令僅屬行政指示，並不構成《基本法》第30條所指的“法律程序”；而《電訊條例》第33條中授權取用或披露任何訊息或任何類別的訊息的部分亦屬違憲。
下級法院作出及確認一項准予暫時有效的命令
13. 與此同時（即於2006年2月9日），夏正民法官因應政府要求而作出一項命令，作為等候糾正法例期間的權宜措施，為期六個月。本席會稱該命令為“該暫時有效令”，其具體內容如下：
“儘管法庭已作出判決及在判決中作出宣告，《電訊條例》第33條和該行政命令於本命令日期起計六個月內有效及具法律效力，而與訟任何一方均可提出申請。”
14. 案件其後進而由上訴法庭審理。梁先生和古先生均針對該暫時有效令提出上訴，梁先生本人亦針對法庭拒絕就政府不實施《截取通訊條例》給予濟助而提出上訴。政府則針對法庭指該行政命令並不構成《基本法》第30條所指的“法律程序”的宣告而提出交相上訴，但並無針對關於《電訊條例》第33條的宣告而提出交相上訴。
15. 2006年5月10日，上訴法庭法官鄧楨代表上訴法庭（該庭另外兩位成員為副庭長司徒冕及上訴法庭法官楊振權）宣讀判決，駁回上述上訴及交相上訴。古先生於同日發出動議通知書，要求上訴法庭給予許可向本院提出上訴；梁先生則於翌日發出動議通知書。2006年5月19日，上訴法庭給予兩人許可向本院提出上訴。古先生於同年5月23日提交上訴通知書（獲編配終院上訴案件編號2006年第12號），梁先生則於翌日提交上訴通知書（獲編配終院上訴案件編號2006年第13號）。該兩項分別獲編配上述案件編號的上訴，被當作單一項上訴處理。
本院現被要求就該暫時有效令作出判決
16. 本上訴純粹針對該暫時有效令，因此牽涉上述各項法律問題，而其中第二個法律問題乃在本院的聆訊過程中產生或成為焦點。
第160條
17. 本席欲率先指出，本席同意下級法庭的看法，認同《基本法》第160條中關於停止生效的條文並不禁止法庭作出暫時有效令，更沒有禁止法庭作出暫停執行的命令。該項條文規定：“如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效”，而這根本不涉及法庭能否使有關法律暫時有效或暫停執行有關法庭命令的問題。
《電訊條例》第33條與該行政命令並無區別
18. 就本案而言，本席亦如下級法庭般，不在《電訊條例》第33條與該行政命令之間作出區別，並可同樣簡略地解釋如下：用以支持准予暫時有效或暫停執行的理據，將涉及一些較法例與行政措施之間的區別更加重要的基礎考慮因素。
在特殊情況下可能要採取特殊司法措施
19. 宣告一項法例或行政措施違憲，通常不會在法律秩序中留下任何空白之處，更不會留下使社會解體或危及法治的空白之處。把違憲的法例或行政措施作廢，其作用可能純粹是去掉法律秩序中一些違憲的積垢，這是正常不過的。把一項違憲的做法（若以合憲的方式進行則是值得做的）作廢，亦屬正常。在此情況下，接而出現的可能是制訂糾正性法例。然而，如果僅因等候糾正期間的不便而准予有關法例或行政措施暫時有效或停止執行有關法庭命令，則並無充分理據支持。但若然情況特殊及有關問題遠非純屬不便，則又當如何處理？
20. 關於這一點，經考慮下級法院在本案中所作判決後，本席現將引述六宗案例。首兩宗案例Federation of Pakistan v. Tamizuddin Khan, PLR 1956 WP 306及Special Reference No. 1 of 1955, PLR 1956 WP 598是巴基斯坦聯邦法院（巴基斯坦最高法院的前身）的相連判決。接著是Re Manitoba Language Rights [1985] 1 SCR 721，案中加拿大最高法院以上述兩項巴基斯坦法院判決作為依據。然後是另外兩宗加拿大最高法院案例R v. Swain [1991] 1 SCR 933及Schacter v. Canada [1992] 2 SCR 679。而六宗案例中的最後一宗是Bellinger v. Bellinger [2003] 2 AC 467。就本案所涉的範疇而言，Bellinger案值得注意的地方並不在於英國上議院所須判決的事項，而是在於Nicholls of Birkenhead勳爵所發表的附帶意見。
21. 在Tamizuddin Khan案中，巴基斯坦聯邦法院宣告某些憲法修訂無效，結果導致根據該等修訂而制訂的法例亦同樣無效。當地總督採取兩項應急措施：他召開制憲會議以通過上述法例有效；以及發出文告，宣布總督自己在該會議能採取行動前有權使所有為保護國家及維持政府運作而必需的法例有效並予以執行。
22. 上述文告的有效性受到質疑，而巴基斯坦聯邦法院在Special Reference No. 1 of 1955案中作出以下裁決：上述文告並無獲巴基斯坦憲法授權，但基於必要性原則，該文告在制憲會議能採取行動前須被視為有效。關於涉案情況的危急和必要性，首席法官Muhammad Munir指出（見該案彙編第671頁），總督已採取行動“消弭一場即將發生的災難，以及防止國家和社會瓦解。”
23. 在Re Manitoba Language Rights案第764頁，加拿大最高法院指出，上述情況在許多方面都和該國馬尼托巴省所面對的相似。在該省，自1890年起，幾乎所有法規均僅以英語制訂，但經加拿大憲法確立的《1870年馬尼托巴法令》第23條卻規定馬尼托巴省的法例須以英文和法文印行及頒布。加拿大最高法院須處理的其中一項問題是：並非以英法兩語印行及頒布的法規和規例是否無效？法院裁定該等法規和規例無效，但會“被當作於把它們翻譯、重新制訂、印行及頒布所需的最短期間內暫時有效”。法院在解釋上述做法的必要性時指出，“這是使法律免於陷入混亂及使法治得到維護的唯一方法”（見該案彙編第767頁）。
24. 在某些情況下，必要性原則構成司法管轄權的來源，更使法庭獲授予近乎異常的特殊權力。不過，在另一些情況下，必要性的作用只是在案件中提供基礎，以支持法庭在無須援引必要性原則下行使其已有的司法管轄權。
25. Swain案涉及一項刑法條文，該條文規定任何因精神紊亂而獲判無罪的人均須自動被羈押，以等候副總督發落。加拿大最高法院裁定該項條文違憲，因為它不合理地對於因精神紊亂而獲判無罪的人士按憲章享有的人身自由權利施加限制。據此，法院宣告該項羈押條文並無效力及作用。與此同時，法院亦留意到，所有因精神紊亂而獲判無罪的人即時獲釋放和重返社區，可能令公眾受到威脅，而為消除該風險，法院選擇採取以下做法，即在制訂糾正法例期間給予該項羈押條文六個月的暫時有效期。本席不禁自問，改為暫停執行上述宣告，不也可以消除上述威脅嗎？
26. “暫停執行”是Schacter一案所採取的做法。該案涉及一項授予利益的法例，加拿大最高法院認為有關的利益“涵蓋不足”，因此宣告該項法例違憲，但暫停執行該項宣告，以等候制訂取消或延伸有關利益的糾正法例。首席法官Lamer代表自己及其餘六位法官其中四位發言時說（見該案彙編第715頁）：
“法庭可宣告把一項法例或法例條文作廢，但暫停執行該項宣告，直至國會或省級立法機構有機會填補該空白之處為止。假如把某項條文作廢會對公眾造成潛在危險（見R v. Swain案）或在其他方面對法治構成威脅（見Re Manitoba Language Rights案），則上述做法顯然恰當。該項做法亦適用於涉及‘涵蓋不足’的案件，而不是涉及‘過於寬泛’的案件。”
27. 本席現提到六宗案例中的最後一宗Bellinger v. Bellinger，目的是引述Nicholls of Birkenhead勳爵的以下附帶意見（見該案彙編第481頁E行）：“此外，在某些情況下，容許違憲的法例繼續實施一段合理的期間以等候制訂糾正法例，亦可能是有理可據的做法。”本席認為，延遲執行該項針對違憲法例的宣告，亦能達致上述目標。
28. 法治關乎符合法律和治安的需要，亦關乎提供一個能夠有效運作的法律制度。為了達致此等目的，我們須明白，在特殊情況下，可能要採取特殊的司法措拖，例如法庭所曾採取的准予暫時有效和暫停執行等措施。其他例子則包括上訴法庭所曾引述的以下兩宗案例：第一宗是Chen Li Hung v. Ting Lei Miao (2000) 3 HKCFAR 9，本院在該案中的判決指明（見該案彙編第21頁A至D行）“法律和治安上的需要”是執行由不獲承認的法庭作出的命令的其中一項必要條件；第二宗是Re Spectrum Plus Ltd [2005] 2 AC 680，案中Nicholls of Birkenhead勳爵在論及在某些特殊情況下限令一項司法判決於將來才生效是否屬司法機構的憲法職責範圍時表示（見該案彙編第699頁H行），一個法律制度的運作如果太死板，會使該法律制度無法“有效運作”。
29. 代表古先生的資深大律師戴啟思先生承認，限令一項司法判決於將來才生效，其效果勝於暫停執行一項關於違憲的宣告，而本席亦認為此言有理可據。假如法庭作出暫停執行有關宣告的判決，則關於“將來生效”的問題將懸而待決，而由於該問題具爭議性及有待辯論，因此本席不會在此就該問題作出裁決。
30. 拉丁文中有一句法律用語指“fiat justitia, ruat coelum”（解作“即使天塌下來，也要秉行公義”）。這句說話背後的意念，在Jowitt’s Dictionary of English Law（第二版）（1977年）第一冊第787頁中有扼要的說明：“法庭必須不顧後果地盡其職責”。這部字典就上述解釋所提供的出處是4 Burr. 2562，而這是指首席法官Mansfield勳爵在案例R v. Wilkes (1770) 4 Burr. 2527第2562頁；98 ER 327第347頁就上述一點而發表的言論，他說：“我們不得理會政治後果，不管該等後果可能如何可怕；如果叛亂是必然的後果，我們也一定要說‘即使天塌下來，也要秉行公義’”。談過秉行公義後，接著產生的問題是公義所要求的是甚麼。
31. 暫時有效或暫停執行的做法可否不獲納入為法庭用以秉行公義的其中兩項實際措施？Blackstone所稱的“那些因應國家突然出現危難而作出、且只能在這基礎上作出的異乎尋常的補救方法”（摘錄自他的Commentaries on the Laws of England（第十九版）（1836年）第一冊第七章第251頁），在法律上是獲承認存在的。而法律的基本原理是一如Abinger CB勳爵在案例Russell v. Smyth (1842) 9 M & W 810 第 818頁；152 ER 343第346頁所說：“擴展其補救方法，以及在不侵奪司法管轄權的情況下應用其法則以促進實質公義”。一項法律原理的實質內容顯然並非僅存於其理論性闡述，而是亦存於按照該闡述作出的實際應用。在同一點上，一項較古老和生動的說法，是首席法官Coke在案例Craske v. Johnson(1613) 2 Bulstrode 74第79頁；80 ER 970第975頁所說的“applicatio est vita regulæ”（解作“一項法規藉應用而獲賦予生命”）。
暫時有效
32. 正如本席稍後將會提到，在本上訴中，本院無須裁定法庭是否可在某些情況下正確地使某項已被該法庭宣告為違憲的法例或行政措施暫時有效。本席不會就該問題作出裁決。
33. 關於暫時有效和暫停執行的分別，有一點是須注意的，這就是暫時有效可帶來兩方面的結果。首先，在暫時有效時間，行政機構獲准按照被宣告為違憲的法例或行政措施而繼續運作；其次，行政機構在此情況下運作時可受保障，獲免承擔法律責任。依據各宗涉及法律近乎真空或法典近乎空無一物的情況的案例看來，審理該等案件的法庭可能認為，如果缺乏這一項保障，則即使制訂糾正法例，人與國家或人與人之間的關係仍會陷入混亂。
暫停執行
34. 本案的情況與法律近乎真空或法典近乎空無一物等情況相去甚遠，亦絕非如此嚴重。本席認為，在本案中，並無理據支持作出准予暫時有效的命令。
35. 現只剩下關於暫停執行的問題，這問題並不涉及本席較早前所提到的保障。暫停執行一項宣告的司法權力與最初作出該項宣告的權力是伴隨共生的，亦是法庭的固有司法管轄權的一部分，法庭無須訴諸必要性原則以行使該項權力。必要性只扮演其通常的角色：即本身不會產生該項權力，而只是有助法庭決定應否在某案中行使該項權力。
36. 就對公眾所構成的危險而言，本案的情況與Swain案的情況較為接近，與上文曾經提及的其他案例則有較大分別。該等案例包括另一宗加拿大最高法院案例R v. Feeney [1997] 2 SCR 117；[1997] 3 SCR 1008，該案涉及一項關於搜查寓所須有手令的宣告，該項宣告最初暫停執行六個月，後來再暫停執行一個月或直至制訂糾正法例的日期為止（以較早者為準）。
37. 這並不代表本案的情況與Swain案的情況毫無分別。本席現特別指出兩案之間的其中兩項分別。首先，Swain案中藉頒令准予暫時有效而消除的危險較本案的明顯 — 一群精神錯亂且有暴力傾向的人即時獲釋並進入社區而構成的危險是顯而易見的，但於某段期間進行秘密監察所實際涉及的事項則一般不為人知。
38. 第二項分別是，違憲的法例或行政措施對個人自由造成的影響，較違憲的法例或行政措施對通訊自由和通訊秘密造成的影響更為嚴重。因此，法庭自然較不情願准予前者暫時有效或暫停執行指前者違憲的宣告。
39. 依本席看，第一項分別顯示一項結果，第二項分別則顯示另一項相反結果，但兩項結果往往會互相抵銷。
40. 在Re Spectrum Plus Ltd案中，Nicholls of Birkenhead勳爵指出（見該案彙編第694頁F行），法庭在Re Manitoba Language Rights案中的判決提到須顧及“像法治原則這些不成文的基本原理”。有時，藉暫停執行而消除的危險的嚴重程度，使暫停執行關於違憲的宣告不致違反法治。
41. 在決定是否於某案中暫停執行有關宣告時，應謹記上述意見。而對此問題，一個獨立的司法機構會在進行全面、公平及公開的聆訊後作出判決並提供理由。如非必要，法庭不會下令暫停執行有關宣告，而暫停執行的期間亦不會超出在涉案情況下所必需的。在Proceedings against George Stratton and others, for deposing Lord Pigot (1779) 21 State Trials 1045案中，首席法官Mansfield勳爵簡潔地指出：“即使有必要，亦無理由超越必要的範圍”（見該案彙編第1231頁）。
有其他可行之法嗎？
42. 在本案中，除了暫停執行有關宣告之外，還有其他可行之法嗎？唯一的建議是實施《截取通訊條例》，但下級法庭並不視之為本案中的可行之法。本席亦持相同意見，理由有三：第一，《截取通訊條例》限於截取以郵遞或透過電訊系統傳送的通訊，並不涵蓋秘密監察的種種可能情況；第二，引入附屬法例以使《截取通訊條例》實際可行，可能需時良久；第三，間接迫使行政長官實施《截取通訊條例》，與法庭拒絕就該項條例未能實施而給予濟助的裁決並不吻合。
期限
43. 案例顯示，法庭一旦認為有充分理據准予暫時有效或暫停執行，便須繼而決定應否釐定一個具體時期（例如Swain案中的六個月）還是以某種表述方式規定儘早完成（例如Re Manitoba Language Rights案中的“所必需的最短期間”）。
44. 至少一般來說，本席認為法庭應訂立一個固定時期，然後再視乎有否好的因由而將該時期延展。訂立一個固定的時期，將使情況較為明確及較易受控制。
本案的情況
45. 代表政府的資深大律師薛偉成先生雖然為下級法庭在本案中所作出及確認的該暫時有效令作出辯護，但亦表示暫停執行有關宣告亦能符合政府的需要。代表古先生的戴啟思先生則要求本院將該暫時有效令作廢而不代之以暫停執行有關宣告的命令，自行應訊的梁先生亦提出同樣要求。
46. 不過，戴啟思先生承認，視乎本院認為所要消除的危險為何，暫停執行有關宣告也可能是恰當的做法。他說真正重要的是政府不應受到保障而獲免承擔法律責任，又表示古先生很希望他所可能提出的任何申索不會因這種保障而失敗。
47. 經考慮所有因素後，本席認為，本案中須予消除的危險的嚴重性，足以支持作出暫停執行有關宣告的判決。
48. 本席應為下級法庭說句公道話，強調下級法庭要處理眾多爭議點，政府所要求的暫時有效令只是其中之一。事實上，雖然下級法庭作出及確認的是一項暫時有效令，但須留意，夏正民法官在其判詞的結尾部分曾經提到該項宣告“暫停執行六個月”（斜體後加，以資強調）。
結論
49. 本席判上訴得直，將該暫時有效令作廢，並改為下令暫停執行各項關於違憲的宣告，使之延遲執行，讓政府有機會制訂糾正法例；而暫停執行期定為六個月，由夏正民法官作出有關判決的日期（即2006年2月9日）起計。
50. 於暫停執行有關宣告期間，政府可以在不抵觸任何正在生效的宣告的情況下，按照已被宣告為違憲的法例或行政措施行使職能。不過，雖然有關宣告暫停執行，但政府不能受到保障而獲免就按照已被宣告為違憲的法例或行政措施行使職能而承擔法律責任。
51. 訟費方面，本院已聽取訴訟各方根據在本上訴中可作出的不同判決而作出的陳詞。由於梁先生和古先生在本上訴中已在很大程度上獲得勝訴，本席在考慮所有情況後，判給他們在本院及下級法庭所招致的訟費，並下令根據《法律援助條例》評定古先生在本案中一直以來所招致的訟費。
終審法院常任法官陳兆愷：
52. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院常任法官李義：
53. 本席同意本院常任法官包致金及非常任法官梅師賢爵士的判詞。
終審法院非常任法官馬天敏：
54. 本席同意本院常任法官包致金的判詞。
終審法院非常任法官梅師賢爵士：
55. 基於本院常任法官包致金所提供的理由，本席同意他所建議作出的命令，但欲發表以下意見。
56. 訴訟各方在闡述辯據期間曾經提出，加拿大案例可能在以下兩者之間作出區別：(1)使一項被裁定為違憲的法規暫時有效的命令；及(2)使一項示明法規因違憲而無效的宣告暫停執行（或暫停其效力）的命令。本席認為情況並非如此。本席對有關的加拿大案例的理解與Hogg教授的看法一致，他在其著作Constitutional Law of Canada活頁版（1997年）第二冊，37.1(d)就“暫時有效”一點發表意見，認為行使權力暫停執行一項示明法規因違憲而無效的宣告乃無異於給予一項違憲法規一段暫時有效期。Hogg教授指出：
“法庭行使這項權力‘[即延遲執行該項關於法規無效的宣告]’的效果是給予一項違憲的法規一段暫時有效期，因為該項法規在延遲執行期屆滿前會一直有效。”
根據本席對加拿大憲法的不完全的認識，上述說法準確地反映相關案例法的原則，而加拿大最高法院在其案例中常常提到暫停有關宣告的“效力”（斜體由本席加上，以資強調）（見案例Schachter v. Canada (1992) 93 DLR (4th) 1第26頁d至e行，第31頁a行，按加拿大最高法院首席法官Lamer所言）。
57. 在此之前，該法院曾提到定出一段“過渡期”（見案例R v. Brydges [1990] 1 SCR 190第217至218頁，按Lamer法官所言）。至於如此定出的暫時有效期是否必須全是未來的日期還是可在某程度上追溯過去，本席不大清楚，但這個問題對本案來說毫不重要。
58. 在Schachter v. Canada案中，法庭表明（見該案彙編第26頁a至d行）只會在下述情況下給予一項法例暫時有效期，該等情況是即時將該項法例作廢會：(1)對公眾構成危險；(2)對法治構成威脅；或(3)導致某些人士的應得利益受到剝奪。以上三種情況並非包羅無遺，而本席認為本案不屬該三種情況。不管怎樣，資深大律師薛偉成先生的說話鞏固了本席的看法，他表示不會要求本院作出暫時有效令，並願意接受一項暫停執行該項關於無效的宣告的命令。根據本院常任法官包致金所頒布的命令的內容，於該項關於無效的宣告延遲執行期間所進行的行動或事務的法律效力，不會大於該等行動或事務在法庭於此時作出該項宣告的情況下的法律效力。
59. 延遲作出有關宣告，使當局能夠決定其行動方向，但按照該項被延遲執行的宣告所針對的法例而進行的行動會受該項宣告的效力影響，雖則實際情況當然亦要視乎會否制訂任何補救法例及該等法例的內容而定。
60. 本席同意，如無必要，法庭不應延遲作出一項關於無效的宣告。然而，這項做法所要求的必要程度，遠低於作出一項暫時有效令（假設法庭有權作出這項命令）所要求的。
61. 本院究竟是否具有司法管轄權或權力作出暫時有效令？這是一個很重大的議題，不但牽涉三權分立、法庭的角色、法庭與政府立法部門的關係等基本理論性問題，而且涉及法治、司法公義、社區保障及福利等考慮因素。
62. 在考慮這個問題時，很可能不能再單單以傳統觀念 — 即法庭純為審理和裁定訴訟各方之間的糾紛而設 — 來衡量法庭的責任和權力。這是英國在公法方面所持的立場（詳見例如R v. Home Secretary, ex parte Salem [1999] 1 AC 450, R (Limbuela) v. Home Secretary [2005] 3 WLR 1014, Bowman v. Fels[2005] EWCA Civ 226等案例）。此外，由於多方面的人權和基本自由受到保護，因此不時產生新問題，這是源於法規被裁定無效，令相關法律出現“缺口”，造成前所未見的嚴重社區問題（參閱K Roach著Constitutional Remedies in Canada（2003年）第14.1480段，當中提到法庭與立法機構之間的“建設性對話”，這是正在發展中的加拿大法理學在該範疇內的一個專題）。
終審法院常任法官包致金：
63. 本院判上訴得直，將該暫時有效令作廢，並改為下令暫停執行各項關於違憲的宣告，使之延遲執行，讓政府有機會制訂糾正法例；而暫停執行期定為六個月，由夏正民法官作出判決的日期（即2006年2月9日）起計。於暫停執行上述宣告期間，政府可以在不抵觸任何正在生效的宣告的情況下，按照已被宣告為違憲的法例或行政措施行使職能。不過，雖然有關宣告暫停執行，但政府不能受到保障而獲免就按照已被宣告為違憲的法例或行政措施行使職能而承擔法律責任。本院判給古先生和梁先生在本院及下級法庭所招致的訟費，並下令根據《法律援助條例》評定古先生在本案中一直以來所招致的訟費。
（包致金）
終審法院常任法官 |
（陳兆愷）
終審法院常任法官 |
（李義）
終審法院常任法官 |
（馬天敏）
終審法院非常任法官 |
（梅師賢爵士）
終審法院非常任法官 |
第一上訴人：由法律援助處指派張錦緜律師事務所委聘資深大律師戴啟思先生及大律師潘熙先生代表。
第二上訴人：無律師代表，自行應訊。
答辯人：由律政司的資深大律師薛偉成先生及由律政司委聘的大律師司徒歷先生代表。
[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]
|