香港特別行政區 訴 潘家善

HCMA 38/2018

[2018] HKCFI 1513

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第38號

(原九龍城裁判法院刑事案件2017年第2464號)

__________________

__________________

判 案 書

案件背景

1.  上訴人潘家善被控一項盜竊罪。他否認控罪。馬漢璋暫委裁判官 (「裁判官」) 經審訊後裁定上訴人罪名成立。

2.  上訴人不服定罪，提出上訴。

3.  罪行詳情曾經修訂，修訂前的罪行詳情為：

「潘家善，你被控於2014年11月中，在香港九龍油麻地佐敦道某間食店，偷竊20隻玉鐲，價值港幣40,000元；以及一條玉頸鏈，價值港幣35,000元，而上述物品為男子譚鎮華的財產。」

4.  控方結案後，裁判官將罪行詳情修訂為：

「潘家善，你被控於2014年11月1日至2016年6月19日時段的其中一日，在香港偷竊20隻玉鐲，價值港幣40,000元；以及一條玉頸鏈，價值約港幣38,000元，上述物品為男子譚鎮華的財產。」 (本席以劃線部分強調經修訂的罪行詳情)

控方案情

5.  本席基本採納答辯人陳詞對控方案情的概述。

6.  罪行詳情所指的譚先生是一位退休人士，之前從事珠寶行業。2014年11月初，譚重遇多年不見的上訴人。同年11月中，上訴人向譚表示有人想找一些玉器，譚稱可提供一些玉鐲及玉頸鏈，由上訴人給買家看，如買家沒興趣，須將玉器交還譚。

7.  2014年11月某一天下午5時左右，上訴人帶譚先生到了佐敦一大廈，譚將20件玉鐲及一條玉頸鏈交給上訴人，上訴人稱會將玉鐲及玉頸鏈帶上六樓一名經營韓國餐廳的葉小姐看，譚則在樓下等候。個多小時後，上訴人返回並聲稱葉小姐生意繁忙，未有時間看譚的玉器，著譚稍等。譚及上訴人一直等至晚上11時，後來上訴人說翌日才能取回玉器。譚重申翌日必須拿回玉器。

8.  翌日，上訴人並無歸還玉器。數日後，上訴人告訴譚先生葉小姐已將玉器帶回內地給他人檢視，譚須再等數天。之後，上訴人一直不能歸還玉器予譚。

9.  2015年2月中，譚先生經上訴人安排，在一酒樓見到葉小姐；但因在座還有一名日本人，譚覺得不適合在那場合向葉小姐追討玉器，因此當晚沒有提及玉器。

10.  往後數月，上訴人並無歸還玉器予譚先生，譚亦未能見到上訴人。最後譚先生留言予上訴人，稱再不交回玉器，譚便報警。

11.  2015年9月某天，譚先生到葉小姐經營的韓國餐廳找到葉小姐，向她追討玉器。葉小姐向譚展示之前譚交給上訴人那批玉器中的一條玉頸鏈，但葉小姐不願交還譚，說該玉頸鏈並非由譚交予她。

12.  2015年12月初，譚先生就著本案報警。

13.  2016年6月10日，譚先生在旺角區遇到上訴人，上訴人聲稱玉鐲已賣出，而玉頸鏈可交還譚先生。譚截停經過的一輛警車，警員拘捕上訴人。

上訴人審訊時的選擇

14.  上訴人選擇不作證，亦不傳召證人。

上訴人的會面紀錄

15.  審訊時，控辯雙方呈遞兩份上訴人自願錄取的警誡會面記錄 (證物P2及P4)。

16.  上訴人於P2就著本案的解釋是，上訴人和譚先生因賭馬認識已有十多年，關係屬一般朋友。

17.  在2014年11月，譚先生分兩次將一批玉器交給上訴人，要求上訴人幫他放售。當時上訴人感到奇怪，為何本身從事玉器生意的譚會找一行外人 (即上訴人) 幫他放售玉器。

18.  於第一次，譚先生交了約20隻玉鐲給上訴人，聲稱每隻值數千港元，上訴人之後將玉手鐲拿到玉器商鑑定，得知該批玉鐲只值數百元，無人願意購買。數天後，上訴人將該批玉鐲交還譚。

19.  於第二次，即約兩星期後，譚先生將一條玉珠鏈交給上訴人，表示值數萬元。上訴人將玉珠鏈拿去鑑定，得知該玉珠鏈不值錢，便打算稍後將玉珠鏈交還譚。但因為上訴人長居內地工作，很少回港，該玉珠鏈一直放在上訴人內地住所。上訴人忘記將它拿回香港交給譚。上訴人表示他隨時可將玉珠鏈交給警方作證物。

20.  於2015年年初，上訴人和譚先生因賭馬問題爭執，二人的關係弄得很差，加上譚有數百元彩金在上訴人處尚未交給譚先生，譚每次找上訴人都是在罵上訴人，因此上訴人一直沒有理會對方。譚從未提及要取回玉頸鏈，如果他有提出，上訴人會立即交還。

21.  上訴人表示他沒有欺騙譚先生。

22.  上訴人於P4的解釋是，譚先生兩次將玉器交予上訴人士，因大家相信對方，沒有簽收任何文件證明。

23.  上訴人認識葉小姐 (葉豐) 近8年，知道葉小姐喜歡玉器，便將譚先生的玉頸鏈交給葉小姐看，但葉小姐指該玉頸鏈只值數百元，因此上訴人便收回該玉頸鏈。

裁判官修訂控罪的裁決

24.  裁判官於裁斷陳述書第26至30段 (上訴宗卷第35至37頁) 交代了他修訂控罪詳情的理由。

25.  裁判官指出主審裁判官可以在案件審訊中任何階段根據第227章《裁判官條例》第27條修訂告發 (information) 的罪行詳情，甚至控罪。

26.  裁判官指出原控罪詳情的犯罪日期是2014年11月中。證據揭示該日期有不妥善之處，因為盜竊罪的三個要素，即不誠實、挪佔和永久侵佔他人的財物，不太可能在2014年11月中同時發生，尤其是該批玉器是由譚先生在11月中交給上訴人。裁判官認為比較合理、妥善的時段，應該是2014年11月1日至2016年6月19日。裁判官因此依據第27條修訂罪行詳情。

27.  裁判官並認為，從另一角度看，原控罪詳情的犯罪日期與所提出的證據之間，亦可被視作存在差異 (variance)。按照以上分析，原控罪詳情的犯罪日期是2014年11月中；盜竊行為只可能在往後的19個月內發生 (即是2014年11月中譚先生將玉器交給上訴人，至2016年6月19日上訴人被捕)。裁判官認為他同樣有權根據第 27(1)(b) 條修訂罪行詳情。

28.  裁判官認為有關修訂不會對上訴人造成不公平，因為裁判官已批准將案件押後，讓雙方可以考慮重新傳召證人或傳召其他證人作出訊問，而事實上，辯方亦行使了第 27(2) 和 (3) 條的權利。

裁判官對證據的分析和事實裁定

譚先生的證供

29.  裁判官於裁斷陳述書第20至25段 (上訴宗卷第33至35頁) 分析了譚先生的證供及考慮了辯方對譚證供的批評。

30.  辯方提出譚先生在日期為2015年12月1日的書面證人口供中描述他將該批玉器交給上訴人後，上訴人表示「會盡快交給買家，傾妥價錢後會聯絡我，稱當初個客唔滿意批貨，所以仍然幫我搵其他客人，要我耐心等候」，但是譚庭上作證時，並沒有這一段說話。再者，這一段是描述上訴人替譚找客人購買該批玉器，與他在庭上所說由上訴人將玉器帶給他的朋友檢視有分別。辯方指這是一重大的分歧，因為兩個版本完全不同。

31.  裁判官考慮了譚先生對辯方以上質疑的解釋：「只係有一部分有些少出入，我有同差人講，差人話撮要得啦，唔需要咁仔細，喺庭上面先完完全全講出嚟」。替譚錄取口供的警員接受辯方盤問時供述他向譚錄取口供時，沒有說只記下撮要；他有多年錄取證人口供的經驗，職責是有言盡錄。

32.  裁判官綜合考慮譚先生的證供後的結論是：上訴人告知譚有朋友想「找些玉器」，所說的當然並非是觀賞；譚是從事玉器生意的，當然希望透過上訴人賣出該批玉器，但並非放在對方處寄賣；明顯地，譚當時沒有定價，待潛在買家有興趣時，雙方才議價。在上述背景和安排下去理解譚先生的書面口供，譚是描述上訴人取去該批玉器，並告知譚「會盡快將貨交給買家」，又說客人表示不滿意，「所以仍然幫我搵其他客人，要我耐心等候」。譚庭上證供雖然沒有用上「客人」、「買家」等字眼，但他意思是說讓上訴人將玉器交給潛在買家檢視，但上訴人以「搵其他客人，要我耐心等候」的說話一再拖延和敷衍他。裁判官接納譚的說法，他的書面證人口供和庭上證供，只有少許出入，於大處基本吻合。

33.  裁判官認為，根據譚先生的證供，2014年11月中至2015年中，他不斷催促上訴人歸還玉器，但對方卻一再敷衍，他們之間，有相當數量的對話和通訊。譚先生在庭上作證時講述得非常詳盡，但在錄取證人口供時，如果要求警方記錄每一個時段譚先生與上訴人的通訊和對話，根本是不切實際，甚至是不可能。因此，警員重點紀錄涉案的各個環節，己算稱職。若證人的證供和書面口供稍有分歧就以不可信、不可靠定論，未免有欠公允。

34.  辯方指出，2015年3月，譚先生著上訴人代為買馬，馬匹勝出，上訴人稱因塞車而趕不及投注，兩人因此有爭執。事實上，上訴人的會面紀錄 (證物P2) 亦有類似的描述。譚先生否認，他強調上世紀80年代中期開始，他已經成功申請馬會的電話投注服務，自此以後，他從未找他人代為投注。譚每次都要求上訴人歸還該批玉器，沒有因投注問題而爭執。

35.  裁判官認為譚先生雖然已屆69歲，他對於本案各個環節的記憶，仍然相當清晰，就著該批玉器他囑咐上訴人的對話，尤其清楚和肯定。譚將玉器交給上訴人後，已給予上訴人大量的時間和機會歸還；六個月後；譚警告會報警；他再等多六個月，相信是忍無可忍，才會報警。裁判官認為譚的證供，前後一致，未被盤問動搖。裁判官分析考慮之後，接納譚先生是一可信、可靠的證人，信納他的證供。

上訴人於會面紀錄的解釋

36.  裁判官於裁斷陳述書第33段 (上訴宗卷第38頁) 分析和考慮了上訴人於兩份會面紀錄的解釋。

37.  裁判官認為上訴人在會面紀錄中的回應，存在好些令人費解和不合常理的疑問。上訴人自稱行外人，他和譚先生只是普通朋友，為何譚要主動請他放售玉器？上訴人如何有渠道或有何種方法放售？上訴人為何要費時失事去為玉器鑑定？上訴人既然可以在短時間內歸還玉鐲，他知道玉頸鏈同樣無甚價值，為什麼不早日歸還？裁判官認為上訴人的說法絕對不合情理，令人難以接受。

事實裁定

38.  裁判官裁定以下事實：

(一)  譚先生與上訴人交情不深，是上訴人稱有朋友對玉器有興趣，在2014年11月譚先生將玉器交給上訴人時，譚已清楚講明讓人檢視之後，沒有興趣就要即時退還。譚先生在葉小姐的餐廳大廈地下由黃昏等到晚上十一時多，足以證明譚要盡快取回玉器的意向。

(二)  往後數天，譚先生不斷催促上訴人歸還玉器，譚從來沒同意上訴人將該批玉器帶往內地，那只是上訴人單方面的安排，甚至是他為拖延歸還玉器的藉口。

(三)  三個月之後，即2015年初，譚先生有機會與上訴人和葉小姐進餐，但沒機會提及該批玉器。

(四)  2015年中，即是交付玉器之後約七個月，譚先生致電上訴人，警告他若然仍不歸還玉器，將會報警。

(五)  2015年9月，譚先生有機會見到葉小姐和他的玉頸鏈，但葉小姐拒絕將之交給他；同時，譚仍然嘗試聯絡上訴人，但得不到回覆。

(六)  事發之後一年，上訴人仍然不交還玉器，又不回覆譚先生，譚報警。

(七)  報警之後六個月，即2016年6月，譚先生在旺角遇上上訴人，對方稱已賣了玉鐲，但可以歸還玉頸鏈。

(八)  譚先生從來沒有同意上訴人/准許他人將玉器帶往內地，或交給葉小姐保管，或賣出玉鐲。譚只要求對方儘快交還該批玉器。

挪佔

39.  裁判官指出上訴人取得涉案的玉器是因為譚先生將該批玉器交給他，玉器的取得不涉及偷竊或其他非法手段。但是譚反覆指示，只容許上訴人交給朋友檢視，並要即時歸還，他不可用其他方法處理。後來上訴人告知譚，他的朋友帶玉器到內地讓他人檢視，若所說屬實，上訴人是擅自作主；若不實，則只為了拖延歸還玉器。2015年中，玉頸鏈竟然由葉小姐保管，她拒絕交還給譚，上訴人用任何方式將玉頸鏈交到葉小姐手上，他已完全違反譚的明確指示。由於上訴人曾經告知譚玉器已交給葉小姐，譚往找葉小姐，相信只是為了查問玉器的下落，並不表示他同意上訴人的安排。

40.  裁判官考慮到在譚先生問上訴人追討該批玉器的過程中，曾警告會報警，上訴人不但仍未歸還玉器，甚至不回覆譚的任何通訊。由當初上訴人取得玉器，至他在旺角被譚截停，曆時19個月，他清楚知悉譚不斷催促交還玉器，他不但沒有歸還，而且不斷拖延，之後更失去聯絡。裁判官認為有充分的理由相信上訴人不被譚發現，就不會歸還玉器。裁判官作出唯一合理的推論，即：上訴人已擅自以擁有人身份保有或處理該批玉器。玉鐲已經失蹤，上訴人可能已出售，或送給他人或自己保有但虛報已售賣。

41.  就著玉頸鏈，裁判官認為，無論上訴人使用任何方式處理或者自己保有玉頸鏈，他交回玉頸鏈已經是在被捕之後。

42.  裁判官裁定上訴人實質上已經以擁有人身份處理或保有該批玉器，行為屬於挪佔。裁判官指出他毋須裁定上訴人在哪一個日子挪佔，但肯定是在經修訂的詳情，即2014年11月1日至2016年6月19日的19個月內，即他被捕之前發生。(裁斷陳述書第36至37段)

不誠實

43.  裁判官認為上訴人在前述的19個月之內的一連串行為，包括拖延和失去聯絡，顯示他不守信用的心態；他知道譚先生不斷催促歸還和表示要報警，仍然沒安排歸還；到某一階段，他以擁有人身份保有和處理該批玉器，從任何角度來看，無論是法律上的主觀或客觀測試標準，都是不誠實的行為 (見案例Ghosh [1982] 3 WL R 110)。

意圖永久地剝奪他人財產

44.  裁判官裁定該批玉器的產權從來都是屬於譚先生的。上訴人在該19個月內，應該早早歸還物主；況且他有很多時間和機會交還。上訴人的拖延和失蹤，直至被發現拘捕，只代表他完全不顧譚對該批玉器的權利，而意圖將它們視為自己的東西處置，屬於《盜竊罪條例》第 7(1) 條中，意圖永久地剝奪他人的財產。上訴人事後歸還玉頸鏈，不影響裁判官裁定他在本案的19個月內，懷有上述的意圖。

45.  裁判官明白控方只有譚先生的證供。裁判官基於上述的分析和論述，裁定控方已經按照無合理疑點的標準證明控罪的各項元素，裁定上訴人罪名成立。

上訴理據

46.  王資深大律師與陳大律師為上訴人提出4項上訴理據，即：

(一)  上訴理據一

(甲) 裁判官錯誤修訂控罪的罪行詳情。上訴方指原控罪罪行詳情與證據之間並無出現「差異」，裁判官的修訂令上訴人不知道他面對的控方案情/指控是什麼，因此上訴人得不到公平的審訊。

(乙) 裁判官修訂罪行詳情沒有指出罪行詳情與證據之間出現什麼「差異」。

(丙) 裁判官沒有指明盜竊是發生於修訂罪行詳情時段內的什麼日子。

(丁) 裁判官沒有指明盜竊罪的案發地點。

(二)  上訴理據二

(甲) 裁判官錯誤接納譚先生是誠實可靠的證人，並錯誤裁定譚的證供是他無意出售涉案的玉器。

(三)  上訴理據三

(甲) 裁判官錯誤裁定控方已成功舉證證明控罪的所有元素。上訴方的進一步/交替陳詞是裁判官沒有考慮為證據支持的辯方案情。

(乙) 上訴方指修訂罪行詳情並無道出盜竊的確實日期和地點，案中有證據上訴人是住在深圳，如果上訴人「挪佔」玉器時他不在香港，這會牽涉「司法管轄權」的議題。

(四)  上訴理據四

(甲) 於所有的情況下，上訴人的定罪並不穩妥或不令人滿意。

答辯人的回應

上訴理據一

47.  答辯人陳詞無論原控罪罪行詳情是否有「欠妥之處」(defect)，裁判官有充足理據，裁定罪行詳情與證據之間有「差異」，因此，除非修訂控罪引致不可糾正的不公，裁判官必須根據第 27(1)(b) 條作出修訂。

48.  答辯人指出，根據譚先生的證供，法庭未能確定上訴人是否在收取玉器當天，已經有犯罪的意圖，因此有關的盜竊行為，只會在之後的19個月內發生。這便是第 27(1)(b) 條所指控罪與證據的「差異」。

49.  答辯人指出裁判官認為該修訂不會對上訴人構成不公；無論如何，裁判官已經批准案件押後以便辯方可再次盤問譚先生及盤問為譚錄取口供的警員 (控方證人二)。最後辯方選擇不再盤問譚而只盤問控方證人二。

50.  答辯人陳詞裁判官的修訂，恰當地反映譚先生的證供和案中的證據，即上訴人在取去玉器後，在其後9個月內當中的日子，偷竊了該批財物。上訴人早已清楚知悉控方的檢控基礎是指控上訴人在取去玉器後的日子不願歸還。並藉詞拖延。裁判官的修訂沒有做成任何不公而他亦完全依據第 27(3) 條的規定，准予上訴人押後聆訊及重新傳召證人作盤問。

上訴理據二

51.  答辯人陳詞裁判官享有耳聞目睹證人作供的優勢，除非他對證人可信性的評估明顯出錯 (plainly wrong)，否則處理上訴的法庭不會輕易干預 (見HKSAR v Fok James Alistar [2015] 4 HKC 247 及HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383)。

52.  答辯人援引高等法院司徒敬法官 (當時官階) 於R v Kwong Wing On HCMA 574/1996一案，清晰指出以顯微鏡的方式去審視證人的證供，必然會出現矛盾、遺漏及出入等，法庭應該以務實的態度去處理對證人的可信性的批評。

53.  上訴方主要是針對譚先生於書面供詞與庭上證供出現以下的分歧：

「 於2014年11月中，我搵咗一批玉器 (20隻玉鐲，約值$40,000港元及1隻玉珠頸鏈，約值$35,000港元，下稱 “s/ppty”) 並相約WP喺佐敦一間食店交收。當時我將s/ppty交比WP，而WP表示會儘快交比買家，傾妥價錢後會聯絡我。我因與WP相識一段時間，所以並無懷疑WP。其後WP有聯絡我，稱當初個客唔滿意批貨，所以仍然幫我搵其他客人，要我耐心等候。隨後我每次揾WP稱要取回s/ppty，佢每次都話拎咗比新客睇辦。」(譚先生的書面口供)

54.  譚先生庭上指，他並非將玉器給予上訴人「寄賣」，只是供上訴人的朋友看，「啱」便商討價錢，「唔啱」就交還給譚先生，玉器是不可以留下的。

55.  上訴方指譚先生在書面口供所說和庭上的證供是完全不同。

56.  答辯人陳詞裁判官的分析正確：根本譚先生書面供詞和庭上證供並無重大分歧。譚清楚交代給予上訴人玉器是讓他給買家看，玉器不可以留下，買家有興趣，雙方才議價。

57.  答辯方陳詞指辯方審訊時的案情本身充滿矛盾：辯方一方面向譚先生指他的書面口供內容為真實 (即2014年11月中，譚給予上訴人20隻玉手鐲及1條玉頸鏈)，另一方面又向譚指出辯方的案情是2014年11月中只交了玉鐲予上訴人，玉頸鏈是在2015年農曆年後才交予上訴人。

58.  答辯人指出譚先生作供稱於2015年9月到葉小姐經營的韓國餐廳找到葉，葉出示譚曾交予上訴人的玉頸鏈，但葉拒絕將玉頸鏈交還，說玉頸鏈並非由譚交給她。但上訴人在P4中，說曾將玉頸鏈交給葉看，但葉說該玉頸鏈只值數百元，她不會買，上訴人於是收回玉頸鏈。

59.  答辯人陳詞如果上訴人所說的是實情 (葉小姐看過玉頸鏈後不買，交還予上訴人)，為何在2015年9月，譚先生仍會在葉的餐廳看到該玉頸鏈？再者，既然上訴人已找人「驗證」玉頸鏈，知道它不值錢，為何上訴人仍然將該玉頸鏈交給葉？

60.  答辯方陳詞裁判官的觀察正確：上訴人的說法「絕對不合情理，難以令人接受」。裁判官接納譚先生的證供，並無「明顯犯錯」。

上訴理據三

61.  答辯人陳詞裁判官仔細分析盜竊罪的三項重要元素：挪佔、不誠實及意圖永久地剝奪他人財產。

62.  基於裁判官接納譚先生的證供，明顯地上訴人的行為完全漠視物主譚先生的明確指示，上訴人任意將玉器處置，他更刻意拖延及逃避譚多番取回玉器的要求，最後在他被捕後仍以謊言掩飾，未能歸還20件玉鐲。

63.  答辯人認為上訴人在涉案時段的行為支持裁判官作出唯一合理的推論﹕上訴人干犯了本案的盜竊罪。

64.  答辯人認為上訴方批評裁判官沒有考慮辯方案情是完全缺乏基礎。上訴方指修訂罪行詳情並無道出盜竊的確實日期和地點，案中有證據上訴人是住在深圳，如果上訴人「挪佔」玉器時他不在香港，這會牽涉「司法管轄權」的議題。

65.  答辯人陳詞裁判官於裁判裁斷陳述書第36至37段已就著「挪佔」這罪行元素作出分析。

66.  答辯人認為本案證據並不涉及境外犯案的情況。如果上訴人將玉器交予朋友，隨意讓其帶到內地，上訴人在香港的行為已構成挪佔及干犯盜竊罪。如上訴人說謊，他只是拖延不願歸還，他亦是在香港挪佔及盜竊。

67.  答辯人陳詞上訴人於審訊時選擇不作供，沒有提出任何證據證明「挪佔行為」發生於內地。譚先生的證供是他在2014年11月將玉器交予上訴人，在2015年9月見到葉小姐，稱要討回玉器，葉向譚展示涉案玉器中的玉頸鏈，但拒絕歸還，原因是該批玉器並非由譚先生交予她。換句話說，涉案的玉器根本仍是留在香港。

68.  答辯人陳詞本案根本並無任何證據基礎，支持上訴方就著有可能是「境外罪行」的說法。

上訴理據四

69.  答辯人陳詞裁判官的定罪裁斷並無錯誤，上訴人的上訴應被駁回。

雙方陳詞的考慮

上訴理據一

70.  《裁判官條例》第27條訂明：

「 27. 申訴、告發或傳票的欠妥之處及修訂

(1) 如主審裁判官覺得 ——

(a) 任何申訴、告發或傳票在內容或形式上有欠妥之處；或

(b) 申訴、告發或傳票與為支持申訴、告發或傳票而提出的證據之間有任何差異，

則除第(2)款另有規定下，他須作如下處理 ——

(i) 如他信納對申訴、告發或傳票作出修訂不會造成不公正情況，則須作出修訂；或

(ii) 撤銷申訴、告發或傳票。

(2) 凡有下述情況，主審裁判官須修訂申訴、告發或傳票 ——

(a) 第(1)款所述的欠妥之處或差異並非具關鍵性；或

(b) 任何因修訂而可能造成的不公正情況，可藉判付訟費的命令、延期聆訊、給予許可重新傳召證人及進一步訊問證人或傳召其他證人而得以糾正。

(3) 主審裁判官修訂申訴、告發或傳票後，須作如下處理 ——

(a) 向被告人讀出及解釋經修訂的申訴、告發或傳票；

(b) 給予案中各方許可以傳召或重新傳召證人及進一步訊問證人，而此等證人是在顧及修訂的性質下，某一方合理所需者；

(c) 准許延期聆訊，而此項延期聆訊是為使案中各方能傳召或重新傳召證人及對其案件作好準備而合理所需者；

(d) 如他認為適當，命令申訴人或告發人付予被告人因修訂而引起的不超過$5,000的訟費；及

(e) 在顧及經修訂的申訴、告發或傳票所控告的罪行下，根據經在他席前證實的案情，對案件實質上的是非曲直和事實作出裁決︰

但如修訂是在申訴人或告發人方面的案完成後方作出的，則申訴人或告發人不得提出進一步的證據，但如非因本條則會在反駁中被接納為證據者除外。」

71.  就著原控罪指上訴人於2014年11月中偷竊譚先生的玉器，裁判官認為「11月中」的表達方式予人控罪是有持續性 (上訴宗卷131Q)，加上裁判官認為於本案，盜竊罪的三個要素，即不誠實、挪佔和永久侵佔他人的財物，不太可能在2014年11月中同時發生，尤其是該批玉器是由譚先生在11月中交給上訴人。裁判官認為比較合理、妥善的時段，應該是2014年11月1日至2016年6月19日。

72.  裁判官並認為，從另一角度考慮，原控罪詳情的犯罪日期與所提出的證據之間，亦可被視作存在差異 (variance)。

73.  本席認為於本案中，裁判官是有充足理據，裁定罪行詳情與證據之間有「差異」。裁判官是考慮到根據譚先生的證供，該批玉器是由譚先生在11月中交給上訴人，盜竊罪的三個要素，即： (一) 不誠實；(二) 挪佔；和 (三) 永久侵佔他人的財物，不太可能在2014年11月中同時發生，換言之，裁判官認比較合理、妥善反映譚先生證供的案發時段，應是2014年11月1日至2016年6月19日。裁判官認為如上訴人有偷竊譚先生本案的玉鐲和玉頸鍊，只會在上訴人收取譚玉器當天之後的19個月內發生。

74.  本席認為控罪的罪行詳情與證據的確出現第 27(1)(b) 條所指的「差異」。除非修訂控罪引致不可糾正的不公，否則裁判官必須根據第 27(1)(b) 條作出修訂。本席不認為裁判官的修訂對上訴人做成任何不公。審訊時，辯方的案情基本是依據上訴人於他的警誡會面記錄的解釋。從上訴人的警誡會面紀錄P2可見，上訴人一早知道警方對上訴人指控的是上訴人在2014年11月初取去玉器後以尋找買家為藉口不願歸還，且失去聯絡，警方對上訴人的指控所說的不是特定某一日子發生的單一行為。裁判官的修訂只反映譚先生的證供和案中證據的本質是指上訴人在取去玉器後，在其後19個月內當中的某一日子，偷竊了該批玉器。本席認為裁判官的修訂，可包含整段時間中上訴人的行為讓法庭考慮上訴人是否於修訂控罪時段內的某一天偷竊了譚先生的玉器，更切合事件的前因後果，不會對上訴人做成不公平。

75.  裁判官於決定修訂罪行詳情後，依據第 27(3) 條的規定行事，批准案件押後讓辯方可再次盤問譚先生及盤問為譚錄取口供的警員 (控方證人二)。最後辯方選擇不再盤問譚而只盤問控方證人二。

76.  第27條明顯容許裁判官在「申訴人或告發人方面的案完成後」修訂控罪。本席認為裁判官按第27條修訂的權力不會因辯方或控方的案完成，曾作過表證不成立的陳詞 (於本案，修訂是在辯方作出毋須答辯陳詞，裁判官就陳詞裁決前) 便不能修訂控罪。終審法院於HKSAR v Tse So So [2007] 10 HKCFAR 370判案書第18段引述上訴庭法官列顯倫 (當時官階) 於Commissioner for Labour & Another v Jetex Hvac Equipments Ltd一案就著第27條修訂的權力所說：“The whole tenor of the statute is to ensure that cases tried in the magistrates’ courts should proceed expeditiously and unencumbered by technicalities” 正正適用於本案的情況，本席認為裁判官行使第27條修訂的權力不應受辯方提出表證不成立而拘限。

77.  本席認為，於整個圍繞修訂控罪的討論/陳詞中 (上訴宗卷111O-114C)，從控方表示申請修訂控罪和將擬修訂的控罪詳情交予辯方，辯方已知悉控方擬修訂控罪詳情的犯案日期由2014年11月中改為「2014年11月中至到2016年6月19日其中一日」(上訴宗卷112T、114B-C頁)。後來裁判官將控罪詳情的犯案日期由原來的2014年11月中修訂為「2014年11月1日至2016年6月19日時段的其中一日」，顯然因為本案上訴人與譚先生就著玉器的接觸是於2014年約11月 (上訴宗卷86D-E頁)。就是最後修訂不是控方修訂而是由裁判官作出，辯方亦清楚修訂所涵蓋的時段是指由上訴人就玉器接觸譚 (2014年約11月) 開始至上訴人被拘捕 (2016年6月19日) 為止。

78.  辯方曾就著證據與控罪是否存在差異亦向裁判官陳詞 (見上訴宗卷123J-130O)。從辯方開始毋須答辯陳詞至裁判官最後決定修訂控罪，辯方都清楚修訂是基於證據顯示譚先生將玉器交予上訴人時，不誠實的犯罪思想不一定已經與挪佔的行為同時出現，相關的盗竊罪的三項元素如果同時存在，應是在2014年11月1日至2016年6月19日內的某一天 (上訴宗卷第110R-T、118P-T、125M-N、127L-129Q頁)。本席認為上訴方指裁判官於修訂過程中沒有終予辯方就控罪與證據是否出現差異陳詞和辯方於控罪修訂過程以至修訂裁決不知道證據和罪行詳情的差異是甚麼的投訢都不能成立。

79.  上訴理據一不成立。

上訴理據二

80.  上訴理據二主要針對裁判官對譚先生書面證人口供和庭上證供被指出現分歧的處理和考量。本席須考慮裁判官在上述課題的處理和考量，是否有任何出錯，及如有出錯，是否屬明顯出錯的情況。

81.  本席緊記於處理裁判法院上訴案件時，應顧及裁判官享有耳聞目睹證人作供的優勢，除非他對證人可信性的評估明顯出錯，否則本席不會輕易干預 (見HKSAR v Fok James Alistar [2015] 4 HKC 247及HKSAR v Ip Chin Kei [2012] 4 HKLRD 383)。

82.  高等法院原訟法庭麥偉德法官 (當時官階) 於HKSAR v Ip Chin Kei ([2012] 4 HKLRD 383) 一案判案書，引述了兩宗英國上議院的案例，有關的觀察同樣適用於本案。麥偉德法官於判案書第394頁引述Benmax vAustin Moto Co Ltd ([1955] AC 370) 一案判案書第375頁所說 “But the advantage of seeing and hearing a witness goes beyond that：the trial judge may be led to a conclusion about the reliability of a witness’s memory or his powers of observation by material not available to an appeal court. Evidence may read well in print but may be rightly discounted by the trial judge or, on the order hand, he may rightly attach importance to evidence which reads badly in print. Of course, the weight of the other evidence may be such as to show that the judge must have formed a wrong impression, but an appeal court is and should be slow to reverse any finding which appears to be based on any such considerations.”

83.  上文的意思大意是「但耳聞目睹證人作供的好處不只於此，原審法官憑著一些上訴法庭無緣閱覽的資料，或者會據此而對證人的記憶可靠性，或觀察力作出結論。當證據以文字呈現出來時，看來亮麗悅目，但原審法官或會正確地予以否決。但另一方面，一些證據以文字呈現出來時，或會看來笨拙，但原審法官又或會正確地予以重視。當然另一些證據的比重，或會顯示原審法官必定是得出錯誤印象，但任何看來是原審法官基於該等考慮因素所作的裁斷，上訴法庭不得，亦不應輕易推翻」。

84.  麥偉德法官所引述的另一宗英國上議院案例是Powell v Streatham Manor Nursing Home ([1935] AC 243)。Lord Wright於判案書第267頁是如是說 “But where the evidence is conflicting and the issue is one of fact depending on evidence, any judge who has had experience of trying cases with witnesses cannot fail to realize the truth of what Lord Summer says: as the evidence proceeds through examination, cross-examination and re-examination the judge is gradually imbibing almost instinctively, but in fact as a result of close attention and of long experience, an impression of the personality of the witness and of his trust-worthiness and of the accuracy of his observation and memory of the reverse. He will not necessarily distrust a witness simply because he finds him inaccurate in some details：he can give such inaccuracy its proper place, particularly if he sees that the witness is tried, or especially if the matter of the inaccuracy is of minor or collateral importance. But such inaccuracies may appear in a very different light when pointed to as isolated passages in the shorthand notes and abstracted from the human atmosphere of the trial and from the totality of the evidence. The judge will form his impression from the whole personality of the witness：he can allow for the nervous witness, standing up in a crowded Court or worried by the strain of cross-examination. The judge may be deceived by an adroit and plausible knave or by apparent innocence: for no man is infallible；but in the main a careful and conscientious judge with his experience of Courts is as likely to be correct in his impressions as any tribunal, unless perhaps, as some would say, a jury of twelve members is preferable.”

85.  Lord Wright所說的意思是「但如證據互相矛盾，而有關爭論點是事實方面的爭論點，是取決於證據的，則任何一位法官只要具備審訊經驗，曾聆聽證人作供，都不難體會到Lord Summer所說的實況。當證據通過重重的詢問、盤問、覆問而展現，原審法官逐漸幾乎只是憑直覺而吸收他對證人的印象、證人的個性、證人的可信程度，以致對證人的觀察力及記性準確與否等印象。但事實上，印象是憑法官高度集中的專注和日積月累的豐富經驗而得出的，原審法官不必純因發現證人在細節方面有些不準確而不相信證人。對這些不準確之處，他自有其恰當的處理方法。當他察覺證人疲累，或有對抗情緒，或思想混亂或不耐煩，或特別是當這些不準確之處，並非事關重大或無相大雅時，他尤其可斟酌處理。不過如果從法庭速記筆錄中抽取各個單獨的段落，而且將事情抽離審訊中由人構成的氛為因素，減去證據給人的總印象，這些不準確之處看來便大不相同。原審法官能夠從證人的整體個性得出印象，他能夠體諒到證人在法庭裡眾目睽睽之下站起來是感到緊張，或面對盤問的壓力時感到憂慮。然而法官亦可能被花言巧語、機巧狡詐之徒，或被看來一臉無辜的人所蒙騙。畢竟人是會犯錯的，但一般而言，小心、盡責而具豐富法庭經驗的法官應該相當可能得出正確無誤的印象，而其正確程度並不下於任何審裁法庭，或許有人認為一個十二人組成的陪審團會較為可取」。

86.  此外高等法院法官司徒敬 (當時官階) 於R v Kwong Wing On and another (HCMA 574/1996) 一案判案書指出：

“12. Pausing at this juncture, I would say this：that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other, a piece of evidence not included in statement to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities, and omissions will occur. Indeed if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”

87.  高等法院原訟法庭法官湯寶臣，於香港特別行政區訴陳鴻開 (HCMA 869/2007) 一案，以中文將上述司徒敬法官於Kwong Wing On案的觀察簡述如下：

「 26. 以上一段含意大體是說在真實環境中，就算證人竭力說出他所記得的事實，案情少不了都會出現些違漏和不吻合之處。如果沒有，反過來又會被批評為人工湊合的敘述。在考慮證據時，裁判官應從整體考慮，從而決定案情是否有實質的，及嚴重的偏差，或有遺漏與難以置信之處。如果沒有，上訴庭也不會要求裁判官必須逐點處理辯方指出的各種細節」。

88.  本席認為上述司徒敬法官於Kwong Wing On案及麥偉德法官引述的兩宗英國案例的觀察，同樣適用於本案上訴方對譚先生的批評。

89.  上訴方主要投訴譚先生的書面口供與庭上證供的出入，指譚在書面口供所說和庭上的證供是完全不同。

90.  譚先生被指與庭上證供出現分歧的書面口供內容為：

「於2014年11月中，我搵咗一批玉器 (20隻玉鐲，約值$40,000港元及1隻玉珠頸鏈，約值$35,000港元，下稱 “s/ppty”) 並相約WP喺佐敦一間食店交收。當時我將s/ppty交比WP，而WP表示會盡快交比買家，傾妥價錢後會聯絡我。我因與WP相識一段時間，所以並無懷疑WP。其後WP有聯絡我，稱當初個客唔滿意批貨，所以仍然幫我搵其他客人，要我耐心等候。隨後我每次揾WP稱要取回s/ppty，佢每次都話拎咗比新客睇辦。」 (譚先生的書面口供)

91.  譚先生庭上指，他並非將玉器給予上訴人「寄賣」，只是供上訴人的朋友看，「啱」便商討價錢，「唔啱」就交還給譚先生，玉器是不可以留下的。

92.  本席認同裁判官的分析正確。以審訊謄本紀錄考慮，本席不認為辯方盤問譚先生時向他指出的書面供詞內容和他的庭上證供並有任何重大分歧。譚庭上清楚交代給予上訴人玉器是讓他給買家看，玉器不可以留下，買家有興趣，雙方才議價。本席認為譚於書面口供雖沒有特别指出他非將玉器交予上訴人「寄賣」，但這與譚庭上的證供不屬重大分歧。譚於庭上是以「不是寄賣」這否定方式的表達清楚說明他將玉器交予上訴人一事的本質。書面口供和庭上證供兩者之間表達方式或不同，但兩者並無衝突。

93.  上訴方指譚於書面口供沒有提及譚曾說明價錢談不妥上訴人便要將玉器交還，本席認為譚已於書面口供表示他多於一次找上訴人取回玉器，這即表示按二人的安排，譚是有權取回玉器，庭上證供未見與書面口供內容相悖令人懷疑譚的可信性。

94.  至於上訴方指譚未有於書面口供指上訴人因偷竊玉器而不將它們歸還予譚，本席認為譚於書面口供沒提及上訴人因偷竊玉器而不歸還不屬重要出入。譚只是於庭上就上訴人沒歸還玉器加入他的演繹，上訴人因甚麼原因不歸還玉器並非譚於書面口供應交待的事情。譚只應交待事實，如上訴人沒有歸還玉器及他的解釋，譚庭上加入書面口供沒記錄的他對上訴人的行為的演繹並不構成分歧。

95.  本席認為即使是誠實的證人，於不同時間描述/回憶同一事件，他所使用的用詞字眼，表述方式，以至交待的細節都不一定相同，出現不同之處不代表說謊話。畢竟，人不是錄音/攝錄機器。裁判官清楚掌握辯方對譚先生誠信的批評，他的分析未見絲毫剛愎、武斷、不合情理、有違邏輯或事情內在或然性，也沒有對重要證供/證據錯誤引述或遺漏考慮的問題。再加上，裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，本席不會干預裁判官對譚先生證供的可信性和可靠性的評估。

96.  上訴理據二不成立。

上訴理據三

97.  控罪清楚指上訴人於香港偷竊譚先生的玉器。

98.  上訴方指從警誡會面記錄P2可見，上訴人長居內地工作，很少回港，本案證據可能涉及境外犯案的情況。

99.  本席同意答辯人的分析。如果上訴人將玉器交予朋友，隨意讓其帶到內地，上訴人在香港將玉器交予朋友或上訴人將玉器帶離香港的行為已屬挪佔及干犯盜竊罪。相反，如上訴人警誡會面記錄說的不是真話，玉器從沒帶返內地，上訴人只是藉詞拖延不願歸還玉器予譚，他亦是在香港挪佔及盜竊。

100.  事實上，上訴人審訊時選擇不作供，案中沒有提出任何證據證明「挪佔行為」發生於內地。裁判官亦已表明拒絕接納上訴人於警誡會面記錄的解釋並就他的決定給予充份的理由。本席認為不能因上訴人於警誡會面記錄表示他「長居內地工作，很少回港」便指案件涉及境外犯案的情況。案中裁判官接納了譚先生的證供，他在2014年11月將玉器交予上訴人，譚在2015年9月見到葉小姐時要求取回玉器，當時葉向譚展示譚的玉頸鏈，但拒絕歸還，原因是該批玉頸鏈並非由譚交予她。換句話說，涉案的玉器根本仍是留在香港。

101.  本席同意答辯人陳詞本案並無任何證據基礎，指本案可能涉及「境外罪行」的說法。本席裁定本案證據並不涉及境外犯案的情況。

102.  裁判官於裁斷陳述書詳細分析本案的證據是否足以證明盜竊罪的三項重要元素：挪佔、不誠實及意圖永久地剝奪他人財產。

103.  裁判官信納譚先生的證供，並裁定上訴人的行為完全漠視物主譚先生的明確指示，任意將玉器處置，他更刻意拖延及逃避譚討回玉器的要求，最後在被捕後還作出無數謊言，未能歸還20件玉鐲。

104.  本席綜觀上述上訴人在涉案時段的行為，裁判官作出唯一合理的推論上訴人干犯了本案的盜竊罪的決定是正確的。

105.  裁判官於裁判裁斷陳述書已就著「挪佔」、「不誠實」和「意圖永久地剝奪他人財產」等罪行元素分析，當中考慮了上訴人的行為和心態，包括對上訴人有利的案情，如上訴人取得涉案的玉器是因為譚先生將該批玉器交給他，不涉及偷竊或其他非法手段取得該批玉器。

106.  裁判官亦考慮了上訴人於警誡會面紀錄中的解釋並就他為何拒絕接受上訴人的說法提供了充份的理由。

107.  本席不同意上訴方指裁判官沒有考慮辯方案情。

108.  上訴理據三不成立。

上訴理據四

109.  基於以上的分析，本席同時裁定上訴人的定罪並無任何不穩妥或令人不滿意之處。

重新聆訊

110.  上訴人的上訴理據無一成立。本席根據裁判官席前的證據進行重新聆訊，本席認為證據足以按照毫無合理疑點證實盜竊罪的所有元素。

111.  本席駁回上訴人的定罪上訴。