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HCMA 490/2023
[2024] HKCFI 3721
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2023年第490號
（原西九龍裁判法院刑事案件2023年第4022號）
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| 聆訊日期 ： |
2024年10月30日 |
| 判案日期 ： |
2024年10月30日 |
判 案 書
1. 上訴人經審訊後，被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。罪行詳情指，上訴人於2023年4月30日，在香港新界元朗天水圍朗天路巴士內，猥褻侵犯15歲的女童X。上訴人被判監4個星期，上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。就判刑上訴方面，甘大律師確認上訴人放棄判刑之上訴。
控方案情
2. 案件發生於巴士內右邊的面對面4座位，X坐在背向司機的窗邊座位，Y坐在她的斜對面，即面向司機近通道的位置。上訴人登上巴士後，上訴人坐在背向司機近通道座位，即X旁邊。Y移向X的正對面，即面向司機的窗邊座位。
3. X的證供主要講述在巴士內發現上訴人坐得比較近自己，於是她自然地縮到旁邊繼續小睡。到醒來時，她發現有東西碰著，並停留在她的右邊大腿，她張開眼睛，發現是上訴人的左手（第一次觸碰）。X縮開，上訴人再用手由下而上，在她的右大腿掃了一下（第二次觸碰）。她看不到整個動作，但是清楚感覺到這個動作維持1至2秒。坐在X斜對面，X的哥哥Y叫上訴人的手檢點些，並與對方發生爭執，上訴人的手便再沒有碰到X。
4. 盤問下，X感到右邊大腿有東西碰著她，張開眼發現是上訴人的左手，時間大約5秒，時間不算短。X認為在相關時刻的巴士並不顛簸，不肯定上訴人有否睡著，但否定上訴人因為巴士顛簸或睡著而不小心碰到她的可能性，也否定上訴人並非有意猥褻侵犯她。
5. Y作供指當巴士離開荃灣，駛到公路後，上訴人將左手放在上訴人與X的位置中間。當巴士過了大欖隧道後，上訴人的左手開始移去X的位置。X開始移向窗邊，這時Y仍未十分為意上訴人的左手。當巴士到了元朗和天水圍交界時，上訴人差不多放整個左手在X的座位範圍，只剩拇指在兩個座位之間的分界線上。接著上訴人以左手掃了X的右外側大腿一下，約1至2秒，X向窗邊彈起。相關時刻巴士的行駛大致平穩。
6. 盤問下，Y解釋他覺得上訴人的行為可疑，但沒有即時叫醒X，因為他看見X有向窗邊縮的反應。而且他認為猥褻侵犯指控嚴重，他需要弄清楚再出聲。他承認關於第一次觸碰，他以為上訴人不小心。但就第二次觸碰，他否定上訴人不為意地碰到X，亦否定上訴人沒有猥褻侵犯的意圖。
辯方案情
7. 上訴人沒有作供。
裁判官的裁斷
8. 首先裁判官認為X及Y的證供清晰明確，合符邏輯，作供時沒有誇大，盤問沒有動搖，他們的證供沒有任何關鍵性的出入。就第一次觸碰而言，裁判官裁定第一次觸碰未能被證實到毫無合理疑點的水平，未能從證供中得出上訴人的行為是故意或具淫褻性，不能構成猥褻侵犯為唯一及不能抗拒的推論，理由是:
(一) X指上訴人的左手手背觸碰到她，但她只是感覺到觸碰，沒有感覺到移動；
(二) X沒有看到上訴人觸碰她的過程；
(三) 而Y也承認以他的觀察，以為當時上訴人是不小心的。
9. 但就第二次觸碰而言，裁判官認為X及Y的證供是吻合的，這包括：
(一) X指自己被上訴人掃右大腿之後用力地縮開，Y則形容X彈了一下，兩種形容是吻合的；
(二) Y形容上訴人掃X右大腿的方式和時間上的長度，與X在錄影會面的示範和答案一致；
(三) Y最初回答上訴人掃X右大腿的動作是由左至右，是基於他以為要交代上訴人將左手移到X右大腿的動作，也是合理及可以理解的；及
(四) X及Y於盤問下一致堅定地否定了上訴人無意猥褻侵犯X。
10. 裁判官裁定第二次觸碰是故意及具淫褻性的，其分析包括：
(一) 由下（膝蓋方向）而上（臀部方向）地掃右大腿外側的行為發生時，巴士行車平穩，沒有顛簸；
(二) X及Y均否定上訴人是意外觸碰，沒有猥褻侵犯的意圖；
(三) 當時上訴人的左手已進入X的座位範圍，案中並無任何證供指上訴人有任何需要將手伸至或放在X的座位範圍內；
(四) X和Y均否定上訴人是意外觸碰，沒有猥褻侵犯的意圖，上訴人行為都不是無意的；
(五) 上訴人與X並不認識，沒有理由會錯誤地以為X同意讓他以任何方式觸碰其大腿。
11. 因此，裁判官裁定上訴人罪名成立。
上訴理由
12. 甘大律師提出下列上訴理由。
13. 理由一，裁判官沒有適當或足夠的考慮，亦錯誤地不考慮那輕掃一下的觸碰是否純屬意外，包括：
(一) 事發時X正在巴士上睡覺；
(二) 事發時X不清楚上訴人是否熟睡；
(三) 事發時Y看到上訴人閉著雙眼和反反覆覆半開合狀態；
(四) 事發時巴士正在行駛中。
14. 理由二，裁判官在事實裁決上犯錯，X和Y作供時提到上訴人掃X大腿動作的方向不一致，裁判官錯誤地裁定他們兩人的形容是吻合：
(一) X在會面紀錄中提到她感覺到，但沒有看到上訴人向左掃了X的右邊大腿一下，而且她確信Y是有看到的；
(二) Y在主問時回答說，他看到上訴人由左至右掃向X大腿外側；
(三) 在盤問下，Y被問到他在口供內形容上訴人的動作為上訴人的左手手背掃向X右邊大腿外側，由膝蓋位置向後掃了一下。
15. 理由三，裁判官錯誤地在沒有證據及證供基礎下，就著上訴人侵犯X有否存在猥褻意圖作出無可抗拒的結論。
16. 甘大律師在進一步詳盡書面陳詞中指出，就上訴理由一，X和Y根本不能確認案發時上訴人是否正在睡覺。而在裁判官澄清下，X卻只回答說「因為我認為」，而Y則回應他「覺得」對方是清醒的，X和Y的說法都只是自己主觀的猜測而已。
17. 雖然X和Y的證供亦指出，巴士行車平穩，沒有顛簸，但這並不代表其他人也是如此認為。控方也沒有任何巴士行車路線圖作為證供，以證明行車路段有否彎位，有沒有上斜位或修路的情況，路面交通情況如何，巴士行程中有沒有切線等等。
18. 上訴理由二，上訴方指出除了上訴人用左手手背輕掃X右腿這個動作方向不一樣之外，完全沒有任何證據顯示上訴人的左手手背掃了X右腿外側確實哪個部份，究竟是傾向膝頭前半部，或是臀部後半部，手背掃了X大腿多長的距離、從哪����掃到哪����等等。
19. X在會面紀錄中指她感覺到是輕力向上掃了其右邊大腿一下，她沒有看到，但她確信Y是有看到的。而在裁判官發問下，X表示「第二次掃起」時，是由下而上的。而Y則在主問時回答他是看到上訴人由左至右掃向X大腿外側。盤問下，他在口供內形容的動作為左手手背掃向X右邊大腿外側，由膝蓋位置向後掃了一下。上訴方指出，Y根本連上訴人的手在事發時是由左至右，還是由右至左輕掃也分不清楚。因此，裁判官錯誤裁定兩人的證供是吻合的。
20. 上訴理由三有關猥褻侵犯的犯罪意圖，明顯地，單憑觸碰本身不足以構成猥褻侵犯。裁判官指出，「因為X和Y否定上訴人並有意猥褻侵犯X」，及「根據X的感覺和Y的觀察」而來的裁斷，其裁斷是不穩妥的。裁判官應從總體證供推論上訴人是否在毫無合理疑點下是有意圖以左手手背觸碰到受害人，當中亦沒有相關次數，上訴人有沒有睡著，他的坐姿，腿上的行李會否影響他的坐姿及平衡，與接近受害人的程度總體的情況，與及巴士是否有顛簸等等。裁判官必須排除這些可能性，才可裁定上訴人的觸碰是蓄意的。但控方完全沒有任何證據，當中手背掃了右大腿甚麼部份。若是較前的膝頭部份亦算是私密部分嗎？因此，上訴方指出裁判官沒有適當地考慮上訴人有否相關的猥褻意圖。
答辯人的回應
21. 就上訴理由一，答辯人指出：
(一) 在第一次觸碰發生時，X是在睡覺，但X只是淺睡，X感覺到第一次觸碰，然後縮開。接著第二次觸碰發生，當時X清楚感覺到上訴人再以手由下而上在她的右大腿掃了一下；
(二) X曾回應「因為我會認為——即係你掂到啲嘢咁耐嘅話係會有知覺囉。即係即使你係瞓著咗亦都會有知覺。而且第二次掃起嘅時候係好明顯係一個動作嚟個囉，佢唔係一個不小心囉」。X已清楚明確地指出第二次觸碰是一個掃起的動作，向上掃是一個動作，並非一個不小心的觸碰；
(三) 雖然X不清楚上訴人當時是否睡著，但清楚指出上訴人當時眼睛半開合，並非完全閉上的狀態；
(四) Y留意到上訴人開始乘坐巴士後，「大概去到大欖隧道之後，（上訴人）隻手就開始越近——近窗嗰個位，換言之係我妹妹嗰個位」，「差不多成隻手過晒，妳當仲有隻手指，即係手指公仲喺佢自己嘅座位嗰度咁樣嘅」；
(五) X和Y盤問下一致堅定地否定上訴人無意猥褻侵犯X；
(六) 至於巴士路程，X和Y於盤問下亦堅定地表示相關時刻巴士行駛大致平穩。
22. 可見當時上訴人沒有任何理由或需要將手伸至或放到X座位範圍以內觸碰X，因此此上訴理由並不成立。
23. 就上訴理由二，答辯方指出X在家居錄影已展示上訴人當時的動作，X和Y的證供皆指上訴人由下而上掃X的右大腿，參考X的家居錄影（上訴宗卷第74頁）：
「304. B你可唔可以講俾我聽佢係點樣掂到妳㗎?
305. C佢係向上掃咗一下囉…即係咁樣掃一下。」
24. X的家居錄影（上訴宗卷第78頁）：
「335. C但係我係feel到佢成隻手做咗啲咁嘅嘢。」
25. 裁判官發問X中（上訴宗卷第180頁）：
「答：因為我會認為——即係你掂到啲嘢咁耐嘅話係會有知覺囉。即係即使你係瞓著咗亦都會有知覺。而且第二次掃起嘅時候係好明顯係一個動作嚟個囉，佢唔係一個不小心囉。」
26. Y的主問中（上訴宗卷第186頁）：
「答：掃嘅方法係點樣。
…
答：方向，向住佢嘅左邊。」
27. 裁判官發問Y（上訴宗卷第187頁）：
「官：你話嗰個「掃」嘅動作係——係將隻手背放落個大髀外側咁樣吖，定係由下而上左或者由左而右咁樣呢?係邊種？
答：由左而右嗰隻囉。」
28. Y的盤問（上訴宗卷第190頁）：
「問：你冇講話一、兩秒嘅，你亦都冇講嗰個動作係左至右嘅，同唔同意呀？
答：左至右係指——唔係，等等先，因為被告人係坐喺我妹妹嘅右手邊㗎嘛，咁佢向——即係如果佢要掃到X嘅大髀外側嘅話一定係由——由右向左個喎。
問：但係你喺份書面口供嗰度係講向後掃一下個喎。
答：同意囉。」
29. Y的覆問（上訴宗卷第193頁）：
「答：由佢嘅座位移動去X嘅座位喇，呢個就為之『由右至左』。
問：係。咁但係嗰個口供紙上面你就寫話係由『向受害人右邊大髀外側向膝蓋位置向後掃咗一下』…
答：呢個係接觸嗰陣個動作。」
30. 裁判官發問Y（上訴宗卷第193至194頁）：
「問：…『由膝蓋向後掃咗一下』就係個接觸嘅動作，係咪?
答：冇錯。
問：本席想了解咩野為之『由膝蓋向後』呀?邊個方向係『後』呀？
答：向住自己呢邊係後囉，向住膝蓋嗰邊係前囉。
…
問：哦，明白。咁你剛才呢個示範就似乎係即係由個——所謂『向後』，即係由膝蓋向大腿個方向喇，係咪呀？
答：係呀。」
31. 答辯方指出，根據X的證供，雖然X看不到第二次觸碰，但清楚感覺到上訴人以手由下而上，在她的右大腿掃了下。根據Y的證供，上訴人的手由右而左的方向移動，上訴人的手碰觸到X的右邊大髀時，上訴人的手由X的膝蓋向X的大腿方向向後掃了一下。總括而言，X和Y的證供沒有任何關鍵性的出入，理由二並不能成立。
32. 至於上訴理由三，上訴人是否有意圖猥褻侵犯X，法庭應考慮：
(一) 被控人和受害人的關係；
(二) 在甚麼情況下被控人做出這樣行為；
(三) 他為何會這樣做；
(四) 被控人的解釋，從而斷定那行為的本質，最終決定被控人是否意圖對事主作出猥褻的侵犯，可參照案例香港特別行政區 訴 溫日文 [2015] 1 HKLRD 572。
33. 答辯人認為裁判官裁定上訴人有「侵犯意圖」及「猥褻意圖」侵犯X是正確的，這包括：
(一) 裁判官指出，大腿是女子的私密部位，上訴人與X是互不認識的陌生人，只在公共交通工具上毗鄰而坐，上訴人必定明白X不會同意他當時的行為；
(二) 在關鍵時間，巴士行車平穩，沒有顛簸，當時無任何證供指上訴人有需要將手伸或放到X的座位範圍內，但上訴人的手當時已進入X座位的範圍；
(三) X身穿薄長褲，上訴人以手背掃向一名女性膝蓋至大腿的位置，在沒有合理解釋下，他有意圖猥褻侵犯X是唯一合理的結論；
(四) 上訴人沒有出庭作供，沒有提供任何解釋為何他侵犯X；及
(五) 即使以重審角度考慮，上訴人關鍵時間「侵犯意圖」及「猥褻意圖」地侵犯X亦是唯一合理的推論。因此，上訴應予駁回。
本席的考慮
34. 根據新近終審法院案件香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7，該案指出裁判法院上訴是以「重審」方式進行，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，它進行重審時是有限制的。因此，上訴法院在考慮基於口頭證供作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。
35. 首先就上訴理由一指裁判官沒有充足考慮「輕掃一下」是否純粹是意外，尤其是X及Y也不能確認上訴人是否在睡覺，他們分別只是認為或覺得上訴人是清醒的，況且行車狀況亦無其他外在證供可顯示，純粹只憑X及Y說是平穩等等。可是，在證供中，X也特別指出「第二次掃起」好明顯是一個動作，並非不小心的情況。Y亦說出上訴人的手越來越接近X的位置，差不多「成隻手過晒」。
36. 本席亦有機會詳細及反覆觀看X在錄影會面中的示範。她指出上訴人用左手手背向上掃X的右邊大腿至近X右邊臀部旁的位置。明顯地，無論從X及Y所描述，上訴人當時的動作及位置，以致其幅度及方向等等，總的來說根本就可以排除是意外的情況，更莫說X及Y再描述巴士行駛也是平穩的，因此此上訴理由並不成立。
37. 就上訴理由二主要指出X及Y所描述上訴人的動作也有不一致之處，究竟是由下向上還是左至右，還是右至左。在這方面，如上文所述，X在錄影會面時也作出了清楚的示範，上訴人由下而左掃了X的大腿一下，方向是向著X右邊近臀部的位置，與Y所形容由膝蓋向大腿方向，根本亦是一致的，也並無任何關鍵性的分歧。因此，此上訴理由亦不成立。
38. 最後，就上訴理由三有關上訴人的意圖，上訴方指出單憑觸碰本身並不足以構成猥褻侵犯的意圖。可是，明顯地，如裁判官所述，大腿是女子私密的部位，X所示範的動作更是靠近其右邊近臀部的位置。X與上訴人也並不認識，當時行車平穩，上訴人絕無理由或需要將其手部如此的移動。上訴人沒有作供，這是他的權利，但亦無任何其他證供可推翻或削弱從所有環境證供中，均可毫無合理疑點地推論上訴人當時這樣掃X的大腿必然是具猥褻侵犯的意圖。
39. 本席以重審方式考慮席前所有證供證據，亦認為裁判官的裁斷正確，控方亦已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯此控罪。因此定罪上訴予以駁回，維持原判，上訴人須予即時服刑。
答辯人：由律政司檢控官陳松欣女士代表
上訴人：由張子安‧劉景新律師行延聘的甘靜文大律師代表
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