律政司司長 訴 林玉芝

CAAR 4/2018

[2019] HKCA 686

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2018年第4號

（原區域法院刑事案件2017年第744號）

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判案理由書

高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.  答辯人（林玉芝）在區域法院暫委法官鍾偉強（原審法官）席前承認了一項盜竊罪及四項以欺騙手段取得財產罪後，分別被判處入獄6個月、16個月、20個月、16個月和20個月，五項控罪的刑期同期執行。上述個別控罪的刑期都已因答辯人認罪而扣減了三分一後得出。答辯人被判處的總刑期為20個月，但原審法官下令該20個月的判刑緩刑兩年執行（該判刑）。  

2.  律政司司長（申請人）認為該判刑明顯不足及有原則性錯誤，亦是一名法官在考慮過全部有關因素後，不應會合理地認為是屬於恰當的判刑範圍內，故根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條經高等法院署理首席法官批准許可後提出申請，要求上訴法庭覆核該判刑。

3.  經聆訊後，本庭裁定申請人提出的刑期覆核申請得直。本庭將答辯人的總刑期定為15個月，並下令該判刑要即時執行。以下是本庭的判案理由。  

背景事實

4.  2017年4月9日下午約4時，何女士（受害人）將內有6條鎖匙及一張花旗銀行VISA信用卡的鎖匙包放入背包的側袋內，但在同日下午約4時30分發現鎖匙包連同內裏的物件不知所終。受害人隨即致電花旗銀行停用該張有28,000港元信用額的VISA信用卡。

5.  答辯人聲稱於2017年4月9日在一超級巿場地上拾得受害人的鎖匙包。她保留了VISA信用卡並將鎖匙包內的其他物件扔掉（控罪一）。在不足一小時內，答辯人利用該信用卡4次購物，其中兩次在荔枝角深盛路8號碧海藍天“AEON”進行及兩次在荔枝角海麗邨海麗商場進行：

(一)   於下午約4時16分，在“AEON”購買一“美的”牌電飯煲，價值398港元（控罪二）；

(二)   於下午4時35分，在“AEON”購買一部iPhone 7，價值6,388港元（控罪三）；

(三)   於下午約4時51分，在“Watson”購買5盒健康產品，價值1,040港元（控罪四）；及  

(四)   於下午5時09分，在八方社電訊有限公司購買一部iPhone 7，價值6,457港元（控罪五）。

6.  2017年4月19日，警員在答辯人的居所拘捕答辯人，並同時檢獲控罪二至控罪五所指的物件及涉案兩部iPhone 7的發票和包裝盒。

7.  答辯人承認在“AEON”購買的一部iPhone 7作自己使用，在八方社電訊有限公司購買的另一部iPhone 7則在買入當天賣了給鴨寮街的小販，而轉售後取得的3,000元亦已花光。

8.  答辯人亦承認她購買涉案的物品後，將有關VISA信用卡剪爛及扔進垃圾桶。

答辯人的背景及求情理由

9.  答辯人於案發時58歲，和丈夫在1994年分居並在2001年正式離婚，而前夫亦於2017年身故。答辯人有兩名分別是32歲和28歲的女兒。答辯人和大女兒在一公屋住宅居住，並自2003年起領取綜援。答辯人沒有任何犯罪記錄。

10.  原審時，代表答辯人的許祈峰大律師指答辯人只是因一時貪心而犯案，其犯罪手法不高明，且性質亦屬一般拾遺不報的個案。許大律師強調答辯人即時認罪，具相當悔意，亦願意作出賠償。許大律師亦呈上醫療及精神科醫生報告，內容顯示答辯人有高血壓、糖尿病、甲狀腺功能失調等問題，亦患有重性抑鬱症及酒精濫用情況，並要定期覆診及接受進一步治療。許大律師指出答辯人有定期捐血及參與義務工作，故希望法庭能對她處以非監禁或緩刑的刑罰。

11.  感化官基於答辯人的身體狀況及個人情況，認為她不適合接受社會服務令。

原審法官的判刑理由

12.  原審法官指出根據案例，偽造信用卡罪行須處以阻嚇性刑罰，原因是法庭要保護信用卡制度的完整性，亦要緊記該類罪行能導致的潛在損失往往遠較其實際損失為大。

13.  原審法官亦指出根據HKSAR v Lam See Chung Stephen [2013] 5 HKLRD 242案，適用於案情簡單的偽造信用卡欺詐案的3年或以下監禁的量刑基準，亦適用於盜取信用卡干犯案情簡單的信用卡欺詐罪行。

14.  原審法官考慮過有關因素後，認為適用於五項控罪的量刑基準分別為9個月、24個月、30個月、24個月和30個月監禁。因為答辯人認罪，故原審法官將上述量刑基準都扣減三分一至6個月、16個月、20個月、16個月和20個月監禁。

15.  原審法官認為全部控罪在短時間內發生，因此刑期應同期執行，而得出20個月的總刑期。

16.  原審法官認為許大律師的求情理由具說服力，並指出答辯人有悔意，亦已交還其犯罪的得益及承諾向受害人賠償。原審法官亦指出答辯人於判刑時已58歲，且沒有犯罪記錄，亦已服刑3星期，加上其身體和精神都有毛病，故法庭應給予她機會並下令20個月的總刑期緩刑兩年執行。

申請覆核刑期的理據

17.  代表申請人的署理副刑事檢控專員林穎茜先指出第一項控罪和其餘控罪的性質不同，故刑期不應和其餘控罪的刑期同期執行。林專員指出第一項控罪涉及盜取他人財物，而其餘控罪則涉及以盜取而來的信用卡4次購買物品。因此，第二項至第五項控罪會加重第一項控罪的刑責。

18.  林專員認為以本案的整體情況，原審法官應處以即時監禁的判刑，而非緩刑。

19.  林專員強調答辯人盜取受害人的鎖匙包，並利用內裏的信用卡購物，其情況和拾遺不報的情況不同。林專員亦強調根據Lam See Chung Stephen案，簡單及細規模的假信用卡罪行，適用的量刑基準是3年或以下的監禁刑期，原因是該類罪行須處以阻嚇性判刑以保護信用卡制度的完整性；而要關注的不單是罪行牽涉的實際損失，更重要的因素是該些罪行會導致的“潛在損失”。

20.  林專員認為上述判刑因素亦適用於使用真信用卡作出的詐騙罪行，而答辯人干犯的正正就是這類罪行。

21.  林專員認為原審法官沒有充分考慮答辯人所干犯罪行的嚴重性。她力稱本案絕非拾遺不報的盜竊罪行，而答辯人是盜取他人財物後，再干犯信用卡詐騙罪行。因此，Lam See Chung Stephen案定下的判刑指引，即3年或以下監禁刑期是合適的。

22.  林專員亦認為答辯人已作出的賠償及其身體及/或精神狀況及/或其個人背景及/或她已服的3星期刑期等因素都不足以導致緩刑的決定。

23.  林專員援引R v Kelly (Edward) [2000] QB 198及HKSAR v Sin Yun Yee [2017]3 HKLRD 678等案以顯示緩刑判刑只適用於一些極不尋常的情況，而本案不具該些不尋常情況。

答辯人的立場及論據

24.  在本刑期覆核申請中亦是代表答辯人的許祈峰大律師認為該判刑並不是嚴重偏離判刑原則，而以答辯人的背景，特別是以她的身體狀況而言，原審法官是有基礎作出較仁慈的判刑。許大律師出示多張答辯人的覆診便條以支持他的立場。該些覆診便條顯示答辯人要就不同病患接受檢查及/或診治，亦顯示她曾在2019年3月21日接受過婦科手術，並在2019年3月26日出院。但許大律師表明他並非指答辯人目前的身體狀況需要法庭特別關注。

25.  在反對本刑期覆核申請時，許大律師強調法庭不應“機械式”地判刑，而應彰顯對個別犯案者來說的公義。

26.  許大律師重申原審法官列出的各項減刑因素，並在其書面陳述援引HKSAR v Leung Pui Shan (CACC 317/2007)、HKSAR v Yeung Kwun Kuen [2014] 1 HKC 463及香港特別行政區訴唐汝駿 [2015] 5 HKLRD 472等案支持其立場。

27.  許大律師強調在該些同類案件中，法庭亦是作出非即時監禁的判刑，即感化令或緩刑等判刑。

討論

28.  本案絕非一般所謂“拾遺不報”的盜竊罪行。“拾遺不報”是泛指拾取到他人的財物後，將財物據為己有的盜竊罪行。答辯人是拾取到受害人的鎖匙包，先處置部分財物後，再利用非法取得的信用卡在極短時間內4次購買總值約14,000元的物品，包括兩部iPhone 7。答辯人更在購買了兩部iPhone 7後不久便將其中一部以低過一半價錢出售。答辯人的整體罪行遠較一般的“拾遺不報”罪行嚴重。

29.  但本庭同意本案亦有別於一般假信用卡罪行。本案不涉及製造或從不當渠道取得假信用卡後，利用該些假信用卡隨意購物。該類罪行，如不被偵破，則犯案者極可能會不斷以假信用卡購物，導致有關財務機構面對具大的潛在經濟損失。本案亦非犯案者有計劃及故意主動盜取他人信用卡，目的是利用盜取而來的信用卡購物。本庭應指出申請人在短時間內4次購物後便將涉案信用卡剪爛及扔棄，故巨大潛在經濟損失的情況不會出現。

30.  但本庭認為許大律師援引的Leung Pui Shan案、Yeung Kwun Kuen案及唐汝駿案都有其特殊之處，其涉及的犯罪行為較答辯人所干犯的罪行為輕，而犯案人的處境亦較值得同情。因此，該些案例的判刑不適用於本案。

31.  Leung Pui Shan案的被告人只有19歲，亦沒有任何犯罪記錄。她是因為和男朋友的關係變差，感到憂傷而為了引發其男朋友的妒忌心而盜取了同事的信用卡購買名牌物品，並指該些物品源自新男友，以冀和男朋友恢復關係。該名被告人利用盜取而來的信用卡購買了約16,600元的物品。她對自己的行為感到極為後悔，並在被檢控前已全數作出賠償。該名被告人有正面的良好品格，亦有一個守法的家庭支持。上訴法庭是在上述極為特殊的情況下，將已在教導所服了5個月刑期的被告人改判感化18個月。

32.  Yeung Kwun Kuen案的21歲被告人是一名要接受治療的精神病患者。案發前不久，被告人因祖母去世而停止服藥，而其精神病亦影響他的判斷力導致他過度使費。被告人竊取他人信用卡後利用信用卡購物，因此被控一項盜竊罪和五項以欺騙手段取得財物罪。他承認控罪後被判處共入獄28個月。但上訴法庭認為以該案的特殊情況和被告人的特殊背景，判刑應具創意，因此改判被告人接受感化。

33.  唐汝駿案的被告人是一名執業律師，他分別騙取僱主及客戶9,600元和3,000元。被告人犯案時67歲，並因為患上前列腺問題要就醫。被告人是因為經濟負擔導致他有情緒及心理壓力等問題而犯案。被告人在裁判法院承認兩項控罪後被判處入獄共6個月。被告人就判刑上訴，高等法院原訟法庭法官張慧玲指出被告人的罪行和他的本性大相徑庭是因為受其病情影響。張法官強調被告人未被起訴前已全數清還其詐騙行為取得的款項，並認為應格外開恩，故改判被告人入獄4個月，但緩刑12個月。

34.  本案中，雖然答辯人患有多種疾病，亦有重性抑鬱症及酒精濫用情況，但她干犯的罪行和她的身體和精神狀態無關。答辯人全是因為貪心而犯案。

35.  本庭重申本案的嚴重之處是答辯人盜取涉案信用卡後便立刻利用信用卡4次購物，包括購買2部iPhone 7。

36.  本庭同意林專員的立場，並認為本案並非是一宗輕微的拾遺不報個案。雖然本庭同意答辯人提出的求情理由，包括她的年齡、背景、她從未犯案及患有身體及精神問題等因素，是有力的求情因素。但該些求情因素都並非是特殊至法庭應將判刑緩期執行。

37.  即使以對答辯人最實際的處理方法，以本案的控罪性質及犯案手法而言，原審法官處以的緩刑判刑是不恰當的。原審法官下令所有控罪的刑期全部同期執行亦有值得商榷的地方。

38.  本庭認為以本案的控罪性質及犯案手法，即時監禁的判刑是無可避免的。考慮到上述求情理由及本申請是刑期覆核申請，本庭認為適當的最終整體判刑是即時監禁15個月。

39.  為了達到上述整體判刑，本庭將第二項、第三項、第四項和第五項控罪的判刑全部改為12個月，同期執行，但第一項控罪的6個月判刑中的三個月要和其餘控罪的12個月判刑分期執行。答辯人需服15個月的總刑期。

40.  本庭裁定申請人的刑期覆核申請得直。本庭撤銷該判刑，並以第39段列出的判刑替代。