香港特別行政區 訴 何嘉杰及另二人

HCCC26/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

高院刑事案件2009年第26號

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判 決 書

1.  第二及第三被告人原本被控一項「協助教唆強姦」罪，經審訊後被陪審團裁定罪名不成立，當庭釋放。他們二人要求本席將頒令，將他們在裁判法院就本案聆訊時的訟費判予他們(不是案件審訊的訟費，因為案件審訊時他們兩人是有法律援助署委派律師代表他們的)。

2.  《刑事案件訟費條例》第 5 條指出凡「被告人在原訟法庭接受審訊後獲判無罪，原訟法庭可以命令將訟費判給被告人」。條例本身並沒有訂下法官用甚麼原則行使酌情權，給予或不給予訟費。有關原則其實已在兩宗終審法院的案件清楚列出：第一宗是湯君年 [1]，而後來在許銳生 [2]一案亦確立了湯君年所提及的原則是正確的。

3.  一般而言，一名被告人經審訊後獲釋是應該在正常情況下取得訟費的，除非是有確實理由不給予被告人訟費。

4.  終審法院常任法官烈顯倫在湯君年一案已將有關原則清楚道出。本席認為最好的是將該判詞道出。原文為英文，本席引用《刑事案例摘錄》一書內的譯文版本如下：

「……如果被告人為某些控罪受審而後來獲判無罪，在正常情況下，他顯然應當獲得補償，由公帑支付他為抗辯該控罪而招致的訟費。當法官行使酌情權，考慮是否即使有該一般原則，也應判被告人不得獲判全部或部份訟費時，很明顯，法官必須整體審視被告人的行為，但大前提是該等行為須與被告人的控罪有關，這不得局限於某段期間。不過，既然法官是在被告人獲判無罪的情況下行使酌情權——換言之，構成控罪的事實陳述已被陪審團裁定為不足以作為罪證——一般而言，與斟酌事項最有關的行為，必定是被告人在接受審查及接受調查及審訊時的行為：諸如被告人最初對調查人員有何反應，面對指控時如何應對，其應對與其後的抗辯是否一致。最後還須考慮的是：對被告人不利的理據的強弱，以及被告人在何種情況下獲判無罪。法官行使酌情權，判定被告人不得獲付訟費時，凡此種種均屬需要考慮的因素，但大前提是法官並非因個人看法明顯有別於陪審團的觀點及無罪判決所反映的看法，而要藉此以間接方式懲罰被告人。最有資格衡量上述種種事宜的人，很明顯就是法官本人。」

控方立場

5.  本席不打算詳細道出控方立場，簡單來說，控方指第二及第三被告人本人的行為是咎由自取、令致他們有可疑。控方所依賴最主要是第三被告人將當時X與第一被告人發生性行為的情況用手機拍攝及沒有刪除並傳送給他人，最終引致片段在網上流傳；而當時在片段裡看到第二及第三被告人的言行，令他們可疑，咎由自取。在這方面，控方亦依賴女事主所受的心理創傷。

6.  另一方面，控方依賴本案件最初警方開始調查及案件聆訊時第二及第三被告人的行為，指他們的言行令控方相信指控他們的證據較事實為強。

辯方立場

7.  代表兩名被告的辯方律師基本上是指第二及第三被告人沒有咎由自取，亦沒有令控方以為他們指控兩名被告人的證據較實際為強。

討論

8.  首先本席指出受害人X在本案件因為被強姦引致心理上的傷害是無可置疑的，但這點祇與本席考慮相關刑罰有關，對於考慮訟費方面，本席認為是無關的。

9.  現本席須考慮的是否第二及第三被告人令控方相信他們指控兩名被告人的證據較事實為強。先說第二被告人，第二被告人在被拘捕時曾作出某些招認，該些招認基本上是說他當時在場及有跟X玩耍。在審訊時，第二被告人並沒有向陪審員指出警方曾對他做出任何不當行為而令他作出招認，而第二被告人透過律師盤問X 小姐及其他控方證人，及透過他自己作供，很明顯指出事件與片段中看到的事件相當不同。

10.  就控方指第二被告人的招認及他在庭上作供的情況，令控方以為或相信控方指控第二被告人的證據較實際為強這點，本席是不接納的。

11.  就第三被告人，明顯在兩份錄影會面中，第三被告人作出相當多的招認：譬如他是知道X不同意參與第一及第二被告人跟她做那些「性愛遊戲」、第三被告人說當第一及第二被告人脫X衣服時，他本人有份幫手「捉手捉腳」及掩口。很明顯，單看這些招認確是會令控方認為指控第三被告人的證據是相當強的 。但不可忘記的是，第三被告人在法庭上作供時，指出他是受到警方不當的對待才引致在兩份錄影會面有該些不真實的招認(其實就記事冊記錄的招認 ，第三被告人亦是指受到警方不當對待及是不正確的)。在審訊期間，其實可見第三被告人作出某些招認是跟控方的案情、X所形容的不符的：譬如根據X所說，祇有第一被告人跟她進行性行為，第二被告人並無嘗試與她進行性行為，但第三被告人說第一及第二被告人兩人一起在X不同意之下要X參與性愛遊戲；X明確指出她的衣物祇是被第一被告人脫下，而非被第一及第二被告人脫下，但第三被告人則說他們兩人一起脫下X衣物，還有更重要的是X雖然有提及第三被告人掩其口，但她很明確及不只一次指出第三被告人並沒有捉她的手或腳，與第三被告人在警誡下所承認的——即他有「捉手捉腳」——不同。

12.  本席考慮了就「協助教唆強姦」此罪行，本席在給予陪審員指引時所提及的有關罪行元素，亦考慮了最終陪審員裁定第一被告人強姦罪名成立，但第二及第三被告人協助教唆強姦罪名不成立，本席認為一個合理及無可抗拒的推斷，就是陪審員接納了X 的證供：即她是一直不願意跟第一被告人性交的，而不是她當初同意，後來才改變主意的。而第二及第三被告人獲釋可以是以下兩個情況：

(1)  雖然陪審員是確信X沒有同意與第一被告人性交，他們不能肯定第二或第三被告人當時知悉她是不同意的，因為陪審員受到指引是第二及第三被告人一定要知悉她不同意，而不是妄顧她是否同意。

(2)  陪審員雖然肯定第二及第三被告人知悉X是不同意與第一被告人性交，但他們不能肯定當時第二及第三被告人的作為是構成協助教唆強姦。

13.  回看第三被告人在兩份錄影會面內所作的招認，會令人認為如果陪審員是有依賴第三被告人所作這些招認的話，便很難看到為何陪審員裁定第三被告人罪名不成立——因為根據他所作的招認，他是明知X不願意參與性愛遊戲，而他做了捉手捉腳及掩口的行為，並且在女事主表示要「打999」時曾阻止女事主，恰當合理的推斷是陪審員根本沒有依賴第三被告人所作的這些招認。

14.  如果第三被告人審訊時沒有作出任何抗辯指警方對他有不當行為而招致他作出招認，又如果他指當時他是自願作該招認的、有該說法的，祇是後來在庭上才改為是承認基於甚麼理由而在當時說謊、現在才講真話，如果是這樣的話，很明顯第三被告人作出這些招認，是會令控方相信他們指控第三被告人的證據較事實為強。但因為第三被告人其實有指出警方對他有不當行為，而最終陪審員看來沒有依賴接納第三被告人在警誡下所作的招認，本席認為如果引用這些招認來說第三被告人是有誤導控方，令控方錯誤相信他們指控第三被告人的證據較事實為強，這樣會對第三被告人非常不公平。因此，本席亦認為控方依賴此理由是不足夠的。

15.  關於該片段，本席相信從證供可見第三被告人並非一早跟第一及第二被告人或其他人有安排、有計劃行事來拍攝第一被告人與X發生性行為情況。看來：(1)是第三被告人自己的主意，並非受他人影響；及(2)第三被告人是在一時之間的決定，而非有周詳計劃。雖則如此，本席一定要指出，其實第三被告人此作為是完全不理會他人的私隱的——尤其在本事件，X其實不止一次用語言及行為表示她是不願意被拍攝的，她還要求第三被告人不要拍攝，但第三被告人仍然繼續拍攝。第三被告人不單止在當初X未有機會遮掩自己時，拍攝到她的面容，後來X用手掩著她的口部，意圖遮蓋面孔部份，最後甚至揭起上衣，不惜露出她身體其他部份遮掩自己的面容，第三被告人仍然繼續拍攝下去。

16.  雖然第三被告人不承認他是拍特寫鏡頭，本席完全不同意他此說法。觀看有關片段，很明顯看到他是有用特寫鏡頭拍攝X的私處，及拍攝到第一被告人怎樣將他的陽具放進X的陰道此情況。第三被告人這樣的作為簡直是可恥。

17.  第三被告人不單止沒有即時將拍攝了的片段刪除，他還將那段短片分別傳送給第一及第二被告人；不單如此，他後來將片段傳送給他同事，而該同事當時根本不在場——並不在經理室內。第三被告人是再進一步侵犯X的私隱。他將片段傳送給他人，他便不能控制他人如何處置片段，結果引致不知是誰將片段放上互聯網，最終有多人看過此片段，亦引致警方調查及作出檢控。

18.  從這段片段可清楚看到當時第一被告人與X發生性行為的情況，亦看到影像及聽到聲音第二被告人及第三被告人有何作為。

19.  單單看影片及X在書面供詞內確證了她並不同意與第一被告人進行性行為，在那個時候，控方的確有很好的證據指控第二及第三被告人協助教唆強姦罪；祇不過在審訊時，在X接受非常長時間的盤問後——她作證差不多7 天——及在其他於吉野家一起工作的同事受到盤問後，才顯示其實他們四人(即X、第一、第二及第三被告人)之間的關係，尤其是他們玩的所謂「唧」的遊戲，玩的頻密程度、及玩到甚麼程度的時候，而引致令人可能對於該片段有不同的看法。

20.  第三被告人作為此片段的拍攝人，及是他將他所拍攝的片段不單止不刪除，還傳送給其他人，他是有關片段存在最須負責的人。本席裁定他的作為令到他自己受到可疑、咎由自取。

21.  就第二被告人，雖然他不是拍攝的人，但明顯看到他當時一定知道X是不願意被拍攝的，他仍然非常樂意被第三被告人拍到他當時對X的作為——尤其當時情況是X由腰以下完全裸露——而第二被告人當時所做的是去干擾X及想脫去她的胸圍；而當時X已經作出抗議。本席不會說第二被告人要有責任採取步驟，確保第三被告人刪除片段，或確保第三被告人不將片段傳送他人，但本席裁定在片段所見，第二被告人對X的作為 ，加上X在書面供詞裡說她是不願意跟第一被告人進行性行為的，而在該階段是未有其他證供——即在審訊時X及其他同事經盤問後所作的證供——而得知有其他的情況，在這情況下，本席裁定就第二被告人亦是咎由自取，自己招惹令人懷疑他。

22.  基於上述理由，本席裁定在本案件有確實理由令本席行使酌情權，不給予第二被告人及第三被告人裁判法院的訟費。