香港鐵路有限公司 訴 曾健成

HCMA 170/2017

[2018] HKCFI 1219

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2017 年第170 號

(原觀塘裁判法院傳票案件2016 年第16721 號)

____________

____________

判案書

1.  上訴人被控一項「未獲香港鐵路有限公司書面特准，在港鐵旺角站車站大堂的鐵路處所範圍內張貼物品，即貼紙」罪，違反根據香港法例第556 章《香港鐵路條例》所制定的香港鐵路附例的第32(a)及43 條附例及其附表。上訴人否認控罪，經審訊後被觀塘裁判法院裁判官吳重儀裁定罪名成立，被判罰款$1,500。上訴人原本就定罪及判刑提出上訴。其後上訴人放棄就判刑的上訴，祇就定罪提出上訴。

控方案情

2.  控方案情指在2016 年4 月8 日下午4 時左右，上訴人在港鐵旺角站大堂，在未獲香港鐵路有限公司 (港鐵) 特准下，張貼數十張貼紙在牆上。港鐵的職員上前警告上訴人，但上訴人仍繼續張貼貼紙。港鐵的職員遂票控上訴人。

3.  控辯雙方以同意案情承認控方第一及第二證人是授權代表港鐵行事的人。第一證人在事發時用隨身攝錄機攝錄的錄像呈堂為證物。

4.  控方第一證人是執行港鐵附例的特檢隊隊目，有3 年工作經驗。在事發當日，他獲告知旺角站內有未獲授權的「抗議事件」，他便前往處理事件，他看到在E 出口處有6至8 名男女擺放了3 張槢枱，用揚聲器喊口號及派傳單。上訴人則在港鐵內牆上貼貼紙，約貼了5至10 張。貼紙的尺寸約為12 厘米 x 12 厘米，貼紙上有不同立法會議員的頭像。貼紙上的彩色句語如下：(1) 成功爭取兩鐵合作；(2) 車費狂加；及(3) 港鐵票價有加冇減。

5.  由於控方第一證人從早前獲得的指示得悉上訴人並無獲得港鐵授權，他便上前制止上訴人，並警告上訴人，指上訴人未獲港鐵同意，不得張貼任何物品。但上訴人不理睬他，繼續張貼貼紙，控方第一證人於是票控上訴人。整個抗議行動由4 時多開始至6 時多終結。

6.  控方第一證人拍攝的錄像為時8 分06 秒，錄像顯示了上訴人張貼貼紙的情況。

7.  控方第二證人是在港鐵工作了20 年的值日站長。他目睹上訴人在牆上貼貼紙及控方第一證人向上訴人發出擬檢控通知書的情況。

8.  以控方第二證人的認知，該次「示威」行動，他沒有收到通知示威人士獲得授權，他本人亦無授權及批准他們這樣做。

9.  就張貼貼紙，就控方第二證人的認知，港鐵無書面授權上訴人在旺角站張貼貼紙，他亦沒有授權及批准上訴人貼貼紙，上訴人亦無說過他 (即上訴人) 已獲港鐵的書面特准。

10.  控方第二證人指若有特准，會有電郵通知車站在何時何日會有活動。從他接收的電郵中，沒有就是次「示威」的特准。

11.  控方第二證人指他以前曾透過電郵獲悉有獲特准的貼紙活動。若獲得特准貼貼紙，電郵會列明張貼地方、張貼時間、展貼為期時間、圖則及負責清理貼紙的團體等資料。就是次事件他沒有看見有關特准貼紙的電郵。

12.  控方第二證人指就是次事件，清潔工人清理了一晚才把貼紙除掉。

辯方案情

13.  上訴人沒有作供，亦無傳召證人作供。

原審時的爭議點

14.  裁判官在裁斷陳述書列出控辯雙方的陳詞概要，顯示有關的爭議點：

「42. 控方的陳詞

(1) 因港鐵有檢控權，控方沒有爭議，香港鐵路有限公司也可被視為「公共主管當局或其代表」因而香港人權法案條例也適用於港鐵處所。

(2) 控方列出有關法例及案例，表達、言論、集會自由、示威自由，也非絕對的，而是受到：

(i) 其他法律規定的限制；

(ii) 而那些法律規定的限制，包括是尊重他人權利或名譽，是保障國家安全， 或公共程序，或公共衛生或風化或為保障他人權益和自由而設的限制。
而本控罪附合以上有關規限的合法性的要求，而規限是有必需的，因並沒有違反人權法 (基本法) 的表達自由、或與發表自由不一致。

(3) 本案的32(a) 條是一項否定聲言，要證明有書面特許的責任在於辯方，以相對可能為[標準]。

43. 辯方陳詞

(1) 從香港鐵路條例的8，13，15，26，34，55，56及58 條所顯示，港鐵公司展示了其公共特質及範疇。因而，應被視為「公共主管當局或其代表的公共特性。因而香港人權法案條例，也適用於鐵路處所。

(2) 有關法例，即香港鐵路附例第32(a) 條，違憲理[由]是：—該條例侵犯了被告的言論自由、表達自由及示威自由。香港人權法案條例第16 條；公民權利和政治權利國際公約的第19 條，基本法的第27 條及39 條。

(3) 控方未有舉証條例中的「未得港鐵公司書面特許」這元素。控方只提出傳聞證供。這元素須控方舉証，並非否定聲言，不是被告提證的。」

裁判官的裁斷

15.  裁判官在列出證供證據，有關爭議點及有關法律及案例後，裁定人權法雖對港鐵有約束力，但事實上有關控罪沒有抵觸《基本法》及《人權法》、也沒有違憲。

16.  裁判官接納控方提出在考慮《人權法》第16或17 條時，市民享有的權利並非絕對。裁判官不認同辯方指有關控罪的條文「構成一種一刀切的禁止形式，杜絕一切未獲港鐵書面特許而在鐵路處所內張貼物品的行為」[1]。她指出控罪並不是不給予言論自由，祇是在「未獲港鐵書面特許下不得在鐵路處所範圍內張貼貼紙」[2]。

17.  裁判官同意控方所指，有關控罪是根據法律而制定。裁判官指出《香港鐵路條例》第55 條提及為施行《公安條例》，鐵路處所被視為「公眾地方」，因此「鐵路處所」有其獨特意義。港鐵有絕對權利作出規範：決定何人可進入鐵路處所、管制管理使用鐵路或在鐵路處所的公眾人士的行為等等[3]。

18.  裁判官亦認同控方所指，在法律上港鐵有法定合理權力去管制及管理進入及使用港鐵處所人士的行為，確保指示清晰，以及去保障其他人士的權利和自由，在港鐵處所內不受滋擾、影響、阻礙及有通道安全，及保護港鐵的財產及公共衛生等。裁判官指上述權力及責任是完全合理和必要的，而在一些繁忙的車站，其合理性及重要性更高。本案的控罪是沒有「書面特許」下貼物品 (貼紙) 便犯法，而不是不給與上訴人發表自由[4]。

19.  裁判官認同港鐵提出的控罪沒有抵觸《基本法》和《人權法》。有關的法則及規限必需用以平衡及保障個人表達自由，與其他公眾人士權利及自由不受影響。裁判官同意《基本法》及《人權法》不應被演變為授權居民或任何人可隨處貼貼紙[5]。

20.  就否定聲言 (negative averment) ，裁判官在考慮控、辯雙方的陳詞後，裁定本案控罪是一項「否定聲言」的控罪。因此，要證明有「書面特准」的責任是在辯方，以相對可能性為標準[6]。

21.  裁判官裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

22.  上訴人代表郭憬憲大律師在原審時亦是代表辯方的大律師。他提出三項修訂上訴理由如下：

「1. 裁判官錯誤地裁定『港鐵提出的控罪，是沒有抵觸《基本法》和人權法。而且，有關法則規條及規限，必需用以平衡及保障個人表達自由，與其他公眾人士權利及自由不受影響。本席同意，《基本法》和人權法,不應被演變為[授]權居民或任何人，可隨處貼貼紙。』 (AB‑64‑90) 。裁判官沒有考慮港鐵的限制是否合比例，並錯誤地過分強調港鐵有絕對的權利去規範公眾人士：AB‑63‑85。

2. 在控方沒有傳召港鐵任何管理階層的證人下，裁判官錯誤裁定控方已在憲法議題上履行舉證責任。裁判官沒有處理上訴人在這一方面的論點：AB‑61‑73。

3. 裁判官錯誤裁定辯方有責任證明第32(a) 條所指的『沒有港鐵公司的書面特許』。在法律上，這不是一個否定的聲言：AB‑67‑99。」

23.  郭大律師在書面陳詞大綱列出該三項修訂上訴理由的論點摘要如下：

「1. 第一上訴理由：香港鐵路附例第32(a) 條 (簡稱第32(a) 條) 是否違憲，裁判官犯了這個錯誤：她把一個自由 (言論及表達自由) 演繹得極端化 (見第上訴卷宗第64 頁90 段：『本席同意，基本法和人權法，不應被演變為[授]權居民或任何人，可隨處貼貼紙』 (強調後加)) ，去證實第32(a) 條有基礎去杜絕這個極端的情況。這個錯誤在於，把上訴人的自由極端化，及把第32(a) 條賦予港鐵的權力演繹得絕對化 (上訴卷宗第63 頁85 段) ，兩者各走極端，裁判官根本沒有在兩者中間作出平衡的分析。

2. 正確的做法，是考慮第32(a) 條是否合比例地平衡了上訴人的和平合理的言論及表達自由 (見第24 段『貼紙上有不同立法會議員的頭像，彩色的句語是如下：(1) 成功增取兩鐵合作；(2) 車費狂加；及(3) 港鐵票價有加冇減。』) 及有否任何證據支持的正當目的。裁判官以條例令鐵路當局有絕對權力，去杜絕她扭曲了的自由概念 (隨意任貼貼紙) ，她根本沒有做過平衡分析。

3. 第二上訴理由：與第一上訴理由緊扣的是，因為控方沒傳召港鐵任何管理階層的證人，法官的分析不單止兩極化，而且即使上訴以重審方式進行，本案完全沒有證據去作出平衡分析。

4. 第三上訴理由：控罪未獲證實，因為第32(a) 條中『未得港鐵公司書面特許』是一個控罪元素，而不是一個否定的聲言。控方呈了傳聞證供，性質不足以證明這控罪元素。」

上訴理由 (一) 及 (二)

24.  由於上訴理由 (一) 及 (二)是有關連的，本席先處理此兩項上訴理由。

25.  香港鐵路附例第32(a)條 (有關附例) 是否違憲呢？裁判官有否犯錯呢？

26.  港鐵公司是「公共主管當局或其代表」是無爭議的。代表答辯人的張錦榮大律師亦認同港鐵公司受《人權法》及《基本法》約束。

27.  郭大律師引用Secretary for Justice v Richard Ethan Latker[7]一案中確立的三個步驟，指因上訴人在事發時正在示威，因此有關附例涉及上訴人在憲法下的言論自由 (步驟一) ；因有關附例及控方兩名證人的證供，都是指上訴人張貼貼紙，因此有關附例是侵犯了上訴人的自由  (步驟二) ；因有關附例侵犯了上訴人的自由，涉及刑事罪行，因此控方須證明侵犯上訴人自由是恰當的 (步驟三) 。

28.  郭大律師指有關附例屬「一刀切」，杜絕一切未獲港鐵書面特許而在鐵路處所內張貼物品的行為。有關附例不合比例地侵犯上訴人的自由。

29.  郭大律師指控方並無傳召港鐵主席作供，控方無提出證據證明港鐵公司確立此附例的恰當目的為何？該附例和恰當目的的理性關連為何？等等。

30.  郭大律師亦指港鐵不同立法會，私人公司立法過程與立法會的立法過程不同，司法機構不能推敲私人機構訂立附例的原意。他指兩名控方證人的證供不能提供支持有關附例侵犯人權的恰當理據。他們是港鐵的前線人員，不可能被認定對港鐵公司的決策有任何認知。

31.  郭大律師亦指在本案無證據顯示上訴人的行為對他人構成滋擾、影響、阻礙或影響通道安全。郭大律師指保護港鐵財產或公共衛生不能因工人做了清潔工夫便杜絕一切基本人權。郭大律師指裁判官將上訴人的和平言論及表達對港鐵加價的合理示威自由演譯為隨意貼貼紙，不是平衡分析。上訴人並非「隨意」貼貼紙，而是以貼紙貼出「反」字。

32.  郭大律師引用香港特別行政區訴方國珊[8]，指終審庭以《立法會 (權力及特權) 條例》去演繹立法會此機構有其莊嚴性，所以條例背後有法律框架支持一個維持莊嚴的演繹，但《香港鐵路條例》或附例無這類法律框架去引入一種絕對監控乘客的系統。

33.  郭大律師亦指根據方國珊一案，終審法院不接納答辯人提出「表達自由的權利不適用於在公眾人士不獲自由進入的政府處所行使該自由的情況」此論點。終審法院指出以財產權利蓋過基本憲法權利，且留待負責管控公眾人士進入處所的政府機構不受制約地決定該權利是否適用，乃屬原則上的錯誤做法[9]，故此港鐵不能以「財產權利」蓋過上訴人的基本憲法權利。

答辯人回應

34.  本席已指出答辯人不否認港鐵公司受《人權法》 (及《基本法》) 約束。張大律師亦認同「財產權利」不能蓋過個人基本憲法權利。

35.  答辯人的立場基本上是 (如裁判官概要指出) 言論表達自由、示威集會自由均非絕對，而是受到其他法律限制。該法律限制包括尊重他人權利、名譽等等。

36.  張大律師強調有關附例是根據《香港鐵路條例》第34 條制定，其中目的包括「管制和規管使用鐵路或在鐵路處所的公眾人士的行為，及保護港鐵公司在鐵路處所的財產。」有關限制是具有清楚法律基礎及背景原因。

37.  張大律師引用吳恭劭[10]、周諾恆[11]及梁國雄[12]案例，指出是涉及「必須的要求」 (necessary requirement) 及「相稱性分析」 (proportionality test) ，在個人集會或相關自由跟社會利益作平衡。在本案而言，港鐵有法定合理權力作出管制，而作出的管制亦合理及必要的。控罪並無抵觸《基本法》及《人權法》。

38.  答辯人不認同上訴一方指裁判官犯錯，指裁判官的做法亦滿足了Latker一案提出的步驟。

本席作出的考慮

39.  《香港人權法案條例》 (人權法條例) (第383 章) 第7 條明言條例對公共主管當局有約束力[13]。港鐵無可置疑是公共主管當局，故受到人權法約束。

40.  《中華人民共和國香港特別行政區基本法》 (基本法) 第27 條列明：

「香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工會、罷工的權利和自由。」

41.  香港人權法案第16 條列明：

「(三) 本條第(二)項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限 ——

(甲)尊重他人權利或名譽；或

(乙)保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。」

42.  而香港人權法案第17 條列明：

「和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」

明顯言論自由權利受到人權法及基本法保障，雖然基本法並無如人權法條例第7 條的條文，港鐵理應亦受到基本法規限 (本席已指出答辯一方對此無爭議 。)

43.  但另一方面，言論表達自由權利並非不受限制的。除了在上述第16及17 條列出的限制外，基本法第39 條亦指出香港居民享有的權利和自由可依法規定而限制：

「第三十九條

《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」

44.  在吳恭劭案，終審法院在考慮基本法第16 條有關言論和發表自由的權利時，首席法官李國能指出：

「發表自由的權利並非絕對。《公民權利和政治權利國際公約》的前言承認個人對其他個體及對其所屬之群體須承擔義務。第十九條第三款本身也承認發表自由的權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制必須是經法律規定，且為下列各項所必要者為限 —

“(甲) 尊重他人權利或名譽；或

(乙) 保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化。” 」

45.  在周諾恆案，終審法院常任法官李義指出：

「33. 因此，示威者可自由集結，並表達意見，而這些意見可能被視為令人不悅、不受歡迎、令人反感，甚至冒犯他人，也可能是對當權者作出批評。對這些意見及其表達方式予以包容，正是一個多元社會的標誌。同時這些自由並非絕對，這是必須承認的，示威者必須確保他們的行為沒有超越憲法對這些權利所訂定的限制。」[14] (非官方翻譯)

46.  本案傳票控罪是《香港鐵路附例》第32(a) 條：

「32. 禁止張貼招貼等

除非得到港鐵公司書面特准，否則任何人不得在鐵路處所任何部分 —

(a) 張貼、黏貼、髹上或書寫或安排張貼、黏貼、髹上或書寫任何標語牌、傳單、廣告或其他物品；或

(b) 派發任何書籍、單張、其他印刷品或任何樣本或其他物品。」 (加橫線作強調)

47.  有關附例是根據《香港鐵路條例》第34 條制定的：

「34. 附例

(1) 港鐵公司可為以下任何或所有目的，以其法團印章，訂立附例 —

(a) 訂明與使用其服務有關的條款及條件；

(b) 管制和規管 —

(i) 使用鐵路或在鐵路處所的公眾人士的行為；

(ii) 證明 (不論是藉發出車票或其他方法) 鐵路車費的支付及任何運載鐵路乘客合約的系統；

(iii) 在鐵路處所進行廣告宣傳；及

(iv) 在鐵路處所發現的財物的保管及處置；

(c) 保護港鐵公司在鐵路處所的財產....」

48.  根據《香港鐵路條例》及《九廣鐵路公司條例》的釋義，事發地點 (旺角站) 是屬「鐵路處所」。

49.  《香港鐵路附例》第3 條列明：

「3. 允許進入

(1) 港鐵公司保留在任何時間拒絕允許任何人進入鐵路處所或其任何部分的權利。....」

50.  《香港鐵路條例》第55 條列明：

「55. 鐵路處所為公眾地方

為免生疑問和在不影響任何其他條例的原則下，現宣布為施行《公安條例》 (第245 章) ，鐵路處所及運輸交匯處為公眾地方。」

51.  由於祇有上述《香港鐵路條例》第55 條指出為施行《公安條例》而宣布鐵路處所為公眾地方，除了施行《公安條例》，鐵路處所並不等同公眾地方。港鐵亦有權拒絕充許任何人進入鐵路處所。

52.  附例第32(a) 條是根據《香港鐵路條例》第34 條制定，本席認同張大律師的陳詞：有關限制是具有清楚法律基礎及背景原因。

53.  第32(a) 條的限制在於張貼或髹上或書寫任何標語、傳單或廣告或其他物品在屬港鐵處所的任何部分。有關限制是否不合理地限制了上訴人的言論表達自由呢？

54.  本席考慮到終審法院在周諾恆、吳恭劭等案均指出發表自由的權利並非絕對，本席亦顧及在方國珊一案，終審庭在不接納「表達自由的權利不適用於公眾人士不獲自由進入的政府處所 (即立法會會議廳) 行使該自由」此論點後，指出了正確處理方法。本席現引述歸納在「批註」的部份：

「(2) .... 聚焦於獲保證的權利，並採納以下假設，即該權利普遍適用，但受制於任何在憲法上有效的限制。表達自由的權利所包含的其中一個層面，是行使該權利的地點。假如某人被禁止進入該地方，則該禁止可妥被視為加諸於該權利的行使的限制，以致有需要考慮該限制是否合法、合理和相稱。一項假設性地禁止在某類場地行使表達自由的規則，未免過於果斷。『相稱性』分析讓法庭能考慮該些權利的某項行使的各個層面以及有關場地的迫切需要 (引用Tabernacle v Secretary of State for Defence [2009] EWCA Civ 23，Mayor of London v Hall [2011] 1 WLR 504，City of London Corp v Samede [2012] EWCA 160，R (Gallastegui) v Westminster City Council [2013] 1 WLR 2377) 。 (見第39至47、70 段)」

55.  本席亦特別強調終審法院給予的附帶意見 (本席同樣引述在「批註」的部份) ：

「(3) (附帶意見) 假如表達自由的行使涉及私人物業，則鑒於私人物業和私[隱]均受憲法保障，故在進行『相稱性』分析時，用以支持有關限制作為保障他人權利的措施的理據須獲賦予相當大的比重。假如有關物業涉及民居 (或他們的宅第或公用地方) ，則該比重會進一步加強。這些會相當傾向於令限制進入地方的做法有效，儘管這可能受制於罕見的例外情況 (Appleby v United Kingdom (2003) 37 EHRR 38，Brooker v Police [2007] 3 NZLR 91, HKSAR v Au Kwok Kuen [2010] 3 HKLRD 371予以考慮；Committee for the Commonwealth of Canada v Canada [1991] 1 SCR 139不予跟隨) 。 (見第58至69 段) 」

56.  有關附例第32(a) 條是禁止任何人在未得港鐵書面特准下在鐵路處所張貼、黏貼、髹上或書寫或安排張貼、黏貼、髹上或書寫任何標語牌、傳單、廣告或其他物品。

57.  明顯該附例是涉及黏貼或書寫在鐵路處所屬港鐵的財物 (如牆壁) 上。在未經物主同意下作出任何黏貼或書寫行為，便是侵犯了物主的財產權利。本席不認同郭大律師指張貼貼紙此行為本身並非違法。

58.  言論有很多表達方法，不准許上訴人在未經港鐵書面特准下擅自張貼貼紙，祇是限制了上訴人其中一種表達的方式，而非完全限制上訴人自由表達的權利。

59.  本席不認同上訴人指有關附例是「一刀切」。港鐵有權決定何人可在港鐵範圍內、港鐵所屬的財物上張貼貼紙。若任何人可隨意張貼貼紙，可能引來多人圍觀，以致阻塞通道；又或貼紙遮擋港鐵的指示牌，以致影響使用港鐵的人；又或張貼廣告，以致影響其他獲港鐵准許張貼廣告的廣告商的權益。因此港鐵有權要求想張貼貼紙的人先作出書面申請，好讓港鐵作出妥善安排，要有港鐵書面許可才可貼貼紙，尤其是張貼貼紙的地方及時間是如本案涉及的人流眾多的旺角站及在繁忙時段。

60.  雖然控方並無傳召港鐵高層作證，但正如張大律師指出，控方證人已指出若收到特准申請及批准他們會獲悉有關貼紙可以貼在那裡，也會看到圖則、張貼的時間、貼紙有多少及誰會負責清理等。上述基礎及安排確是不需要機構管理人員逐一說出。本席亦認為有關安排顯示港鐵是有需要在不影響港鐵及其他人的權利下才准許他人張貼物品。

61.  本席不認同郭大律師指，因上訴人將貼紙貼成一個「反」字，因此他並非「隨意」貼貼紙。本席認為「隨意」並非指張貼的紙張是雜亂無章，「隨意」是指在何處張貼、如何張貼是隨上訴人本人的意願。

62.  本席亦不認同郭大律師指在作出平衡時可考慮上訴人張貼的貼紙很易弄脫。上訴人將貼紙貼在屬於港鐵的財產上，貼紙是否可容易弄脫並不影響上訴人的行動侵犯了港鐵的財產權。

63.  本席認為有關附例第32(a) 條祇是規範了上訴人表達其言論的其中一種形式，規範及限制祇是「有限度的」 (limited) ，上訴人仍可以其他形式表達其言論。

64.  本席已指出港鐵除了為施行《公安條例》被視為公眾地方外，鐵路處所並非公眾地方，而是屬港鐵的財產。本席認為支持有關附例所列的限制，作為保障港鐵財產權利的理據，須獲相當大的比重。在平衡了兩者：(1) 保障上訴人自由表達其言論的權利，及(2) 保障港鐵的財產權利和港鐵有確保其他使用港鐵的人士的權利及自由不受影響的責任，本席認為有關附例符合「相稱性」的測試。有關附例並無違憲。

65.  第一及第二上訴理由不成立。

第三上訴理由

66.  就「否定聲言」，郭大律師指《刑事訴訟程序條例》第94A 條對決定罪行元素是無關係的。他舉例指「沒有合理辯解」在遊蕩罪 (香港特別行政區訴湯耀華[15]) 及「未獲版權作品的版權擁有人的特許」在製作侵犯版權物品罪 (香港特別行政區訴謝梅珍[16]) ，「沒有合理辯解」及「未獲版權作品的版權擁有人的特許」都是控罪元素，不是「例外」情況，與94A 條無關係，不受94A 條約束。

67.  郭大律師指正確的分析是，附例第32(a) 條的「沒有港鐵公司的書面特許」並不是條例中的例外情況，因為條例並不是建立了一項張貼物品本身的罪行。相反附例第32(a) 條建立了一項未得港鐵公司書面特許而張貼物品的罪行。因此控方有責任舉證證明上訴人未得港鐵公司的書面特許。

68.  郭大律師指控方第一證人本身對上述的書面特許沒有任何第一身認知。控方第二證人完全依賴傳聞證供去確立港鐵公司的某一個部門沒有發出書面特許。控方第二證人也無法引用《證據條例》第17A 條去證明「未經記錄的事件等於沒有發生」，因為控方第二證人無法交代港鐵公司是否根據什麼機制或措施，令有任何員工務必會知會控方第二證人任何港鐵公司的書面特准。

69.  郭大律師指控方沒有履行他的舉證責任去證明上訴人沒有該書面特准。

答辯人回應

70.  張大律師指本案的控罪和上訴人依賴的兩宗案例不同。在該兩案案例，上訴法院經考慮控罪條文上的實際內容後，達到了結論是在性質上「沒有合理因由」或「沒有版權擁有人的同意」才會構成罪行，因此那些控罪上的「沒有合理因由」或「沒有版權擁有人的同意」是控罪原素，要由控方證明。

71.  本控罪的有關附例是以「除非」 (“unless”) 提出本控罪之外的「例外規定或豁免或限制」，即「書面特准」，本案的控罪和上述兩案的控罪，控罪性質上恰當及用字演繹下不同。

72.  張大律師引用Archbold Hong Kong 2018第25‑23 段支持論點：

「It has been held at first instance that section 13(1), when read in conjunction with s 94A of the Criminal Procedure Ordinance (Cap 221), does not create a presumption as to an essential element of the offence. The absence of a requisite licence is therefore not an ingredient that the prosecution has to prove. The words ‘unless he holds a licence for possession of such arms and ammunition or a dealer’s licence therefor’ in s 13(1)(a) creates an exception to the offence which is a defence that a defendant can avail himself of if he wishes: R v Lau Ting‑man (1991) 1 HKPLR 249 and R v So Sai‑fong (1992) 2 HKPLR 695」

本席作出的考慮

73.  《刑事訴訟程序條例》第94A 條指：

「(1) 任何指稱犯某罪行的公訴書、控告、申訴或告發，無須否定對訂立該罪行的法律的實施的任何例外規定或豁免或限制。

(2) 為免生疑問，特此宣布在刑事法律程序中 —

(a) 控方無須藉證據否定本款適用的任何事宜；及

(b) 謀求利用上述事宜的人有責任舉證證明上述事宜。

(3) 本條適用於區域法院或裁判法院的刑事法律程序。

(4) 第 (2) 款適用的事宜指任何特許、許可證、證明書、授權、許可、合法或合理的權力依據、目的、因由或辯解、例外、豁免、限制或其他相類事宜。」

74.  本席認同答辯人代表張大律師的陳詞論據。本席不接納郭大律師的陳詞。本席認為郭大律師引用的案例，當中的控罪與本案的控罪不同。就郭大律師指「張貼物品」本身為非罪行，本席須指出在未經財產擁有人的准許下張貼物品是侵權行為。任何人不能跟隨其本人的意願，任意在屬他人的財物上張貼物品。

75.  本席認為「除非」得到港鐵書面特准並非有關控罪的罪行元素之一，而是「例外」或「豁免」罪行情況，因此有關附例是一項「否定的聲言」。因此，要證明有書面特准的責任在辯方，以相對可能性為標準。

76.  此上訴理由亦不成立。

結論

77.  基於上述理由，本席駁回上訴人就定罪的上訴。