香港特別行政區 訴 吳青雲

HCMA 216/2011

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2011年第216號

（原觀塘裁判法院刑事案件2010年第2381號）

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判案書

1.  上訴人是本案的第二被告人，她在裁判法院承認一項在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港罪，被判處15個月監禁。裁判法官亦下令該15個月監禁刑期與上訴人較早前在原訟庭被判處的刑期分期執行。上訴人不服刑罰，提出上訴。

2.  在裁判法院上訴人是與其他3名人士共同被控幾項控罪。上訴人被控的控罪是「危險藥物的販運」罪（控罪二）；「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」罪（控罪三）；「危險藥物的販運」罪（控罪六）及「使用偽造身份證」罪（控罪七）。

3.  因第三項控罪只可循簡易程序審訊，因此其他控罪交付至高等法院原訟庭處理，剩下第三項控罪留在裁判法院審理。

4.  案情透露，上訴人在2010年4月22日被警方發現在一單位內，經調查後，上訴人被證實在2010年4月初從中國內地偷渡來港。

5.  在量刑時，裁判法官考慮了R v So Man King and Others [1989] 1 HKLR 142一案的判刑指引，而判上訴人入獄15個月。在考慮分期執行的原則時，裁判法官考慮了HKSAR v Tong Fuk Sing [1999] 3 HKC 332一案的判例，即非法入境控罪的判刑“必須與其他同案的控罪的刑期分期執行，故此本席別無他法，惟有下令本案的十五個月監禁刑期與被告人在原訟庭被判處的刑期分期執行。”

6.  代表上訴人的孔大律師為上訴人預備了以下的上訴理由：

(1)  原審裁判法官錯誤地引用HKSAR v Tong Fuk Sing [1999] 3 HKLRD 710；因而認為他別無他法，必須下令本案的15個月監禁與原訟庭早前就「使用偽造身份證」一罪頒下的刑期分期執行。

(2)  原審裁判法官未有察覺上訴人在2011年1月11日於他席前承認的控罪，即「在非法入境後，未得入境事務處處長授權而在香港非法逗留」和上訴人於2011年1月4日於原訟法庭貝珊（Beeson）法官席前承認之「使用偽造身份證」控罪，於法律或道德上均無明顯差異（no significant legal or moral distinction）；而處理兩罪的重點都同樣是在香港非法逗留（unlawful presence in Hong Kong）。

(3)  原審裁判法官未有適當考慮整體量刑原則。

(4)  在所有的情況下，判刑明顯是太高。

7.  本席同意原訟法庭Line法官在HKSAR v Lau Sau Hung（劉秀紅）， HCMA 134/2009的判詞指：

“6. He was then also wrong, in my view, to order that these sentences be partially consecutive to each other. It ignores completely the very well-known case of So Man King. Even if he had only looked at the headnote of that case, he would have seen these words：

“No significant legal or moral distinction was to be made between the offence of remaining in Hong Kong unlawfully and the related offences of unlawful possession and use of identity cards.  The substantial element in sentencing for all three offences was unlawful presence in Hong Kong.”

7. On the face of it, the two sentences should have been 15 months on each, concurrently.”

8.  若果這第三項控罪是同樣在原訟法庭判決，這15個月的刑罰會與控罪七同期執行。本席接納孔大律師陳詞指HKSAR v Tong Fuk Sing [1999] 3 HKLRD 710的案情是不同，因在Tong Fuk Sing一案他是被控在非入境後未得入境事務處處長授權而在香港逗留及爆竊罪，而爆竊罪和非法逗留香港罪是無關，因此在Tong Fuk Sing一案法庭是認為刑罰是需分期執行。

9.  因此，本席認為裁判法官判本控罪的15個月與原訟法庭的刑期分期執行是令到刑罰明顯過高，而忽略了考慮整體量刑的原則。

10.  故此，這上訴得直，上訴人原本的刑罰被撤銷，本席判上訴人就這控罪入獄15個月與原訟法庭的7年11個月的總刑期同期執行。