香港特別行政區 訴 盧鎰昌

HCMA 290/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2010年第290號

（原屯門裁判法院刑事案件2009年第4709號）

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判案書

1.  上訴人於裁判法院經審訊後，被裁定兩項控罪罪名成立。第一控罪是「猥褻侵犯」罪。第二控罪是「充作已註冊為中醫師」罪，違反香港法例第549章《中醫藥條例》第108(1)(a)條。上訴人被判每項控罪20個月監禁，同期執行。現上訴人不服定罪和刑罰，提出上訴。

控方案情

2.  控方第一證人與控方第二證人在佛學班中相識，是控方第一證人多年和可信任的朋友。於09年11月份，因控方第一證人有睡眠窒息症和胃液倒流的問題，控方第二證人提議控方第一證人到上訴人的家進行針灸，因此在12月5日，控方第一和第二證人和第二證人的丈夫一起往上訴人的家。到達之後，控方第一證人見到上訴人的女助手在屋內，另外亦有兩個陌生的女病人付款給上訴人。

3.  當上訴人可以見第一控方證人時，控方第二證人陪同控方第一證人進入上訴人家中一房間，上訴人著控方第一證人解開胸圍扣躺下，上訴人拉高控方第一證人的上衣到她胸部下面的位置，在控方第一證人的肚臍對上的地方垂直施了三針，並指控方第一證人的體質差，須服用高麗蔘。在這階段，控方第二證人離開了房間。

4.  控方第一證人指，上訴人繼續向她小腿施了三針。控方第一證人表示很痛，上訴人對控方第一證人說她的睡眠問題是因她以往在汨羅江殺死了十八個人，導致這些死去的冤親債主來向控方第一證人討債。上訴人指控方第一證人需要懺悔。相比殺了十八個人而言，施針的痛並不算是甚麼的痛。

5.  上訴人著控方第一證人唸誦一頁懺悔經經文，而控方第一證人指，控方證物P2的懺悔經是與她在上訴人家中所唸的懺悔經的內容相同。控方第一證人說上訴人的經文是白紙黑字，亦過了膠。

6.  控方第一證人深信不疑上訴人的說話，並且不斷唸懺悔經文，哭成淚人。

7.  稍後，上訴人的助手表示可進食晚飯，所以上訴人替控方第一證人拔出身上的針，然後五個人一起在飯廳晚膳。

8.  晚飯後，控方第一證人指上訴人著她返回前述的房間繼續治療。上訴人著控方第一證人解開胸圍扣躺上床。上訴人扯高了控方第一證人的上衣，露出了控方第一證人的胸部，並且在控方第一證人胸口中間的氣管位置施針。在這階段，房門已經關閉。當控方第一證人表示很痛，上訴人再次說：「這痛苦相對於該十八條人命是微不足道。」痛是要為控方第一證人懺悔的。上訴人在控方第一證人的頭、面、耳和腿施針，然後上訴人用力按控方第一證人的胸部，令控方第一證人感覺很痛。

9.  不久，上訴人脫下控方第一證人的外褲和內褲，在控方第一證人的下體施針。控方第一證人感到下體有一些東西哽了入陰部處，但因她面上和下顎處亦插了針，所以控方第一證人叫不出聲，只覺非常痛。之後，上訴人把一些油滴入控方第一證人的鼻內，及拍控方第一證人的胸口，叫她吐些痰出來，那些冤親債主就會走。因為已頗晚，上訴人拔走了控方第一證人的針，控方第一證人就離開房間進入了洗手間，覺得非常困擾。最後，她向上訴人支付了1,225元的診金，當中100元更要向控方第二證人借。

10.  付款時，上訴人建議控方第一證人要在12月13日下午再覆診，並遞上卡片給控方第一證人，上面印有上訴人的名字。

11.  案發當晚，控方第二證人替控方第一證人執藥和煎藥，並相約在翌日,即12月6日取藥。12月6日控方第一證人曾向控方第二證人表示被上訴人侵犯，但控方第二證人不信她。

12.  在12月14日，控方第一證人把事發經過告訴了東華三院一位情緒輔導小組的社工，在該社工的陪同下，控方第一證人在12月23日正式報警。

13.  控方第二證人指她在案發前3個月已認識上訴人，因上訴人推拿手勢很好，醫好了控方第二證人和她丈夫的病。控方第二證人指她在12月5日與丈夫到上訴人的家吃晚飯，控方第二證人強調她沒有和控方第一證人討論過到上訴人的家是做推拿等治療，她只向控方第一證人說是晚飯和聊天。

14.  在上訴人家裏,控方第一證人表示疲倦，所以控方第一證人叫上訴人替控方第一證人進行推拿，控方第二證人指沒有猥褻侵犯或針灸發生過，控方第二證人說她間歇性在房門外多次觀察，所以她可以說在整件事件中，上訴人沒有針灸、沒有猥褻侵犯過控方第一證人。

辯方案情

15.  上訴人作供指，他在加拿大曾接受過針灸，是為了防止愛滋病，所以接受針灸時會自備針灸用的針，因此當他在加拿大回港時，他亦有在家中存放著針灸用的針。

16.  在12月23日，警方在他家中找到的1,600支針灸用針，上訴人表示全都是自用的。因他有糖尿病，需要一日三次去驗自己的血糖成份，所以所有驗血針亦是他自用的。

17.  上訴人解釋他在加拿大的中醫，因他的胃病寫了一張藥方給他服用，所以當他知道控方第一證人有胃病，他就抄寫了一張相同的藥方，即P3，給控方第一證人。

18.  案發當日，控方第二證人帶控方第一證人到上訴人的家，純粹是吃飯聊天。他們到了不久， 控方第二證人向上訴人表示控方第一證人很疲倦，有睡眠的問題，問上訴人可否協助，上訴人於是請控方第一證人入房，期間替控方第一證人按摩推拿大約45分鐘。大家吃過晚飯後，控方第一證人問上訴人可否替她再推背部和按腳，兩人再次入房，房門是半開的，而控方第二證人亦在門外觀看過程。上訴人否認曾向控方第一證人作出非禮的行為。

裁判法官的裁決

19.  裁判法官首先提醒自己，上訴人沒有案底，亦知道在本案中沒有新近投訴。因此裁判法官提醒自己要極小心去評估控方第一證人的證供。

20.  裁判法官首先考慮不爭議的事實。裁判法官認為按上訴人的證供的版本，控方第一證人是沒有可能得知上訴人家中會有一篇懺悔文及針灸用的針。又上訴人承認有一段時間與控方第一證人單獨共處在房裏。裁判法官認為上訴人的說法是「層層都有巧合和堆砌」(見裁斷陳述書第34段)。裁判法官亦留意上訴人寫給控方第一證人的藥單P3，上訴人在這藥單上寫了日子、控方第一證人的名字和她的病處是胃。上訴人的說法指他自己抄了一個藥方給控方第一證人，裁判法官認為上訴人寫上日子、控方第一證人的病情及名字是「多餘的舉動」(見裁斷陳述書第39段)。

21.  裁判法官分析控方證人的口供時，認為控方第一證人是誠實可靠的證人，而她的證供是有物證支持的。而控方第二證人的證供是指他們晚飯後才有按摩推拿，但上訴人的證供指晚飯前及後亦有按摩推拿。裁判法官認為若控方第二證人是說真話，她沒有理由一時說按摩推拿是晚飯後，而在盤問下她又說是前及後。因此，裁判法官認為控方第二證人的證供是不可信的。裁判法官因此判上訴人曾向控方第一證人施行針灸，而在過程中向控方第一證人的胸部及下體作出嚴重的猥褻侵犯，因此判上訴人兩項控罪罪名成立。

上訴

22.  辯方律師鄭大律師首先投訴裁判法官錯誤地把一些中立的文件和實物證供結合控方第一證人的證供來分析事件的「固有可能性」，因而得出「一脈相承」的錯誤結論，又以此錯誤結論來評估控方第一證人的誠信。

23.  本席認為鄭大律師這投訴沒有說服力。因裁判法官是正確地考慮雙方已同意在上訴人家中所找出的證據一併地和控方第一證人的證供考慮該案的固有可能性(inherent probabilities)。

24.  鄭大律師的第二上訴理由指裁判法官在評估證供的思考過程中，從未就控方第一證人證供的自相矛盾,邏輯反駁的地方作出考慮和分析；他錯誤地以觀察控方第一證人的情緒真假來認定她誠實可靠，因為裁判法官不接受上訴人和控方第二證人的證供，而再次肯定控方第一證人誠實可靠，因而正式裁定上訴人面對兩項控罪罪名成立，犯了基本和原則性法律錯誤。

25.  本席閱讀過裁判法官的裁斷陳述書，裁判法官很明顯是將控方第一證人的證供分析，而詳細地處理她證供上是有雙方同意的事實支持的。裁判法官不是純粹依賴他的觀察來認定控方第一證人是誠實可靠的。裁判法官亦沒有純粹因為他不接納控方第二證人及被告人的證供而裁定控方第一證人是可信的。正如曾律師指，控方第一證人是有解釋為何她沒有即時投訴，這是因她離開房間時，她的情緒非常差，進入了洗手間靜一靜。控方第一證人形容她當時整個人是「震晒」。本席亦認為這個上訴理由亦不成立。

26.  上訴理由三是指裁判法官沒有就全部證據所呈現的「固有不可能性」作出周詳和公平的考慮，未能緊遵刑事案件須舉證至毫無合理疑點的標準。鄭大律師指，上訴人是不認識控方第一證人，因此不知她會有任何的反應，而當時在他家中有控方第二證人及她丈夫，上訴人是否有可能在這麼多人在屋內，仍對控方第一證人作出如此嚴重的侵犯。

27.  本席留意到按控方第一證人的證供，她說被告人是很有技巧地首先告訴她要懺悔，而當控方第一證人說她在被告人的針灸針施下時， 她感到非常痛楚。被告人告訴她要為過往的冤債而受苦。當控方第一證人相信被告人這番說話後，被告人是知道他可進一步行動，因此飯後，被告人就作出他的嚴重侵犯。被告人是很有計劃地部署每一項行動而令致他達到目的，就是侵犯控方第一證人的胸部及下體。

28.  本席認為裁判法官已在他的裁斷陳述書考慮過被告人家裏的情況及他亦提醒自己控方第一證人是沒有即時作出投訴。因此本席認為這上訴理由不成立。

29.  上訴理由四指裁判法官沒有把兩項控罪的證供和案情分開處理和獨自考慮。正如曾律師指，兩項控罪都是因控方第一證人到上訴人家中接受治療而產生。而在本案中，除了控方第一證人的證供外，並沒有其他獨立證人可支持她的證供，因此當裁判法官作分析後，認為控方第一證人的證供是可信和可靠，他是依賴控方第一證人的證供來支持兩項控罪的。況且裁判法官在分析前，已提及他已獨自考慮了兩項控罪的案情(見裁斷陳述書第26段)。因此本席認為這投訴亦無效。

30.  就上訴理由五和六，鄭大律師指裁判法官沒有考慮和分析第二控罪各項的元素，第二項控罪是指上訴人「充作已註冊為中醫師」，而控罪詳情是指上訴人在他住址內故意地充作已註冊為中醫師「即替一名女子鍾玉冰施行針灸」。

31.  控辯雙方在審訊時，呈遞一份控辯雙方的同意書被列為控方證物P7，而雙方同意的事實是警方在上訴人的屋內，即案發地點，搜出16盒針灸針，每盒100支，共1,600支，而被呈堂為控方證物P4。控方亦在案發地點搜出10盒驗血針，其中6盒每盒100支，4盒每盒200支，合共1,400支，而呈堂為控方證物P5。控辯雙方亦同意被告人從未是註冊中醫或表列中醫。

32.  正如曾律師指，按控方第一證人的證供，在事發前上訴人曾告訴控方第一證人他在醫病人，而控方第一證人亦看見兩名女士從房中出來，走到上訴人的位置把錢給上訴人。上訴人亦替控方第一證人量血壓、把脈，並用一些中醫的術語說她的五臟怎樣差，上訴人亦有給予控方第一證人一碗藥，並告訴她，她的胃很差，要她「飲住碗藥頂住先」。控方第一證人亦描述被告人在她身體上施針後，上訴人亦開處控方第一證人藥單及控方第一證人支付上訴人1,225元的診金。上訴人亦告訴控方第一證人需要再次覆診。

33.  本席認為上述的證據和證供足以支持唯一無可抗拒的推論，是上訴人故意地充作已註冊為中醫師替控方第一證人施行針灸。雖裁判法官忽略了考慮這法律的觀點，因本案的上訴是可作重審的方式處理(見Chou Shih Bin v. HKSAR一案[1])。本席認為以上的證據是足以支持唯一無可抗拒的推論,上訴人是故意地冒充為註冊中醫師。

34.  因此，本席認為沒有足夠理由推翻裁判法官就兩項控罪的裁決，定罪的上訴被駁回，維持原判。

刑罰

35.  裁判法官考慮上訴人過往沒有刑事紀錄，現年51 歲，及辯方律師的求情說話後，亦考慮到這案件涉及破壞誠信及嚴重侵犯及上訴人在侵犯過程中利用受害人前世幹的事項、磨滅她的意志及「更進一步利用了上訴人針灸的能力，去阻礙或令控方第一證人不能求救，不能起身反抗，在恐懼中受侵犯。這樣可見侵犯亦是有計劃的，是非常令人恐懼的一種侵犯。上訴人不但用咀咒，而且用醫術去令自己可對受害人為所欲為，這都是很嚴重的加刑因素。」

36.  裁判法官就第一項控罪判上訴人監禁20個月，就第二項控罪判上訴人監禁20個月，兩項控罪同期執行。

37.  鄭大律師投訴裁判法官錯誤地沒有提醒自己，控方的指控是基於上訴人充作已註冊為中醫師，而非一個真正醫療者的身份，因此裁判法官以醫療者與病人的關係作立足點來認定「本案件完全是破壞誠信的案情」是原則上犯錯。

38.  在案發時，上訴人是充作註冊醫生而替控方第一證人治療。因此正如曾律師陳詞指，上訴人屬治療，控方第一證人是他的病人，而在治療期間猥褻侵犯她。

39.  本席認為上訴人充作為註冊中醫師令到控方第一證人相信他，因此上訴人在治療中侵犯控方第一證人是破壞誠信的因素。

40.  鄭大律師投訴裁判法官沒有提出他是根據那種案例來定下第一項控罪的量刑起點，也沒有解釋他列舉的加刑因素如何反映在量刑起點上。雖然裁判法官指出本案存在減刑因素，在判刑方面，他又說沒有實質可以再下調的空間，就這兩項控罪各判處20 個月監禁的刑期明顯過重。

41.  本席同意曾律師的陳詞指，裁判法官已清楚地指他就第一項控罪，是採納了20個月的起刑點，而當裁判法官指「沒有下調的空間」，他是指上訴人在審訊後被定罪，沒有悔意，因此得不到起刑點上的任何刑期寬減。本席亦同意曾律師所呈遞的案例，香港特別行政區訴賴志偉，HCMA123/2003一案中，原訟法庭當時指出於嚴重的性罪行中，犯罪者以往良好品格的重要性是輕微。

42.  值得一提的是，本席在香港特別行政區訴姜志偉，HCMA384/2009一案中，已指出本席同意裁判法官指社會上必定「會存在一些如受害人般較迷信及胆小的女性。若她們遇上較複雜的欺騙者，未必有能力保護自己，法庭必須盡力保護她們，還她們公道。」(見案例第25段)

43.  因此，本席同意曾律師的陳詞指，本案是涉及上訴人對受害人作出惡劣及嚴重的侵犯，不但破壞誠信，上訴人亦利用了受害人的迷信及胆小。本席同意20個月監禁是適當地反映出本案的嚴重性。

44.  就第二項控罪，本席同意裁判法官是忽略了考慮第二項控罪的性質及案情。在曾律師所呈遞的案例香港特別行政區訴張文旗，HCMA698/2006一案中，該上訴人承認一項並非註冊或表列中醫而作中醫執業罪。案情指兩名矯裝顧客的女警，去到案發地點，上訴人在單位內為其中一名女警診症，並向她展示有不同價錢的藥物、價目表及警員亦支付了藥費、按金給另一名在單位內的男子。上訴人過往並沒有刑事紀錄，裁判法官以24星期監禁作為量刑起點，原訟法庭認為裁判官的判刑是恰當的。

45.  於本案，上訴人是充作已註冊為中醫師，而在治療時在控方第一證人的身體上施針灸針，上訴人是沒有註冊的中醫師，因此沒有證據他是接受過針灸的訓練，在這情況下向受害人施針是十分危險的。因此本席認為量刑起點應為6個月監禁。因沒有任何減刑的因素，上訴人應被判入獄6個月。因此本席認為就第二項控罪，20個月的監禁是明顯過重。本席判就第二項控罪，上訴人入獄6個月。本席考慮到整體刑罰的原則後，認為第二項控罪的6個月應和第一項控罪的20個月監禁同期執行。

答辯人：由律政司曾霆鏗檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由卡永利律師行轉聘鄭淑儀大律師代表