證劵及期貨事務監察委員會 訴 曾慧蓮

HCMA 10/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2005年第10號

（原東區裁判法院案件2004年第10941及10942號）

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判案書

背景

1.  上訴人被控一項在本身並非持牌槓桿式外匯交易商的情況下，在香港經營槓桿式外匯買賣業務，違反香港法例第451章《槓桿式外匯買賣條例》第3條〔傳票2004年第10941號〕及一項在進行槓桿式外匯買賣時没有就有關鍵性的事實，即上訴人没有獲證劵及期貨事務監察委員會發給牌照一事作出聲明，而這項事實有需要予以述明，以防止她在有關情況下作出的任何聲明引起誤導，違反《槓桿式外匯買賣條例》第40(1)(c)及40(2)條 (傳票2004年第10942號)。上訴人否認控罪並延聘大律師抗辯。經審訊後，上訴人被裁定該兩項控罪罪名成立，每張傳票均罰款30,000元。她不服被定罪而提出上訴。

案情

2.  以下是控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實：

(一)	上訴人從未根據《槓桿式外匯買賣條例》以任何方式  獲證劵及期貨事務監察委員會發牌照；
(二)	於2001年3月至2003年3月期間 (有關期間)，上訴   人並非香港外匯投資有限公司的僱員或代表；
(三)	在有關期間，上訴人以全權委托形式為香港外匯投資有限公司其中的58名客户進行槓桿式外匯買賣。該58名客户全屬保證金客户；
(四)	在有關期間，上訴人替何雪清、劉素琴和劉玉芳等客户在香港外匯投資有限公司開立槓桿式外匯買賣户口；並提供該公司的標準客户協議書予她們簽署、向她們解釋其協議書的内容及替她們填妥表格；
(五)	何雪清、劉素琴和劉玉芳等客户全權委託上訴人操作她們在香港外匯投資有限公司開立的户口，上訴人替她們進行槓桿式外匯買賣。上訴人從外匯買賣所賺取的利潤中收取15% 至25% 作為酬金，但没有在任何虧蝕的交易收取酬金；
(六)	上訴人每月向何雪清、劉素琴和劉玉芳等客户發出 摘要表概述在該月份內每個户口的交易，並列明上訴人應得的酬金；
(七)	於2003年10月9日，證劵及期貨事務監察委員會法規執行部的經理在上訴人的住所内搜獲上訴人進行槓桿式外匯買賣業務有關的記錄文件；
(八)	上訴人没有仼何刑事記錄；
(九)	上訴人没有就她未領有牌照進行槓桿式外匯買賣這一個事實，向該58名客户包括何雪清、劉素琴和劉玉芳作出以上聲明。

3.  除上述雙方同意的事實外，控方還傳召了香港外匯投資有限公司的執行董事吳捷鐘先生作供。吳先生留意到上訴人於有關期間在該公司持有個人户口及聯名户口，同時也是該公司其中58個户口的代理人。在有關期間；她所代理的户口由幾個逐漸增至後期的58個。根據資料顯示，該58個户口的交易額偶爾高達港幣一百萬元。涉案的户口是保證金户口。這些户口持有人必須保持户口保證金的固有水平。假定保證金的固有水平設定為3% 計，户口持有人有權以3元的保證金運作價值100元的外匯買賣。如果保證金因虧損跌至少於3% ，户口持有人須即時存入現款以維持該固有水平，俗稱「補倉」，否則客户便不可以透過户口繼續進行外匯買賣。此外，所有持牌經紀須强制性受證劵及期貨事務監察委員會監管。證劵及期貨事務監察委員會絕不容許持牌經紀與客户開設聯名户口以防止有利益衝突，亦絕不容許持牌經紀掏腰包替其客户「補倉」。在原審時，上訴人的代表大律師没有質疑吳先生的證供。原審裁判官亦裁定吳先生誠實可靠而信納他的證供。

4.  上訴人選擇不作供，亦不傳召任何證人。她的代表大律師只就法律論點作陳述。上訴人所爭議的論點為她分别與何雪清、劉素琴和劉玉芳及有關客户訂下夥伴合約。她聲稱由於已獲有關客户正式授權為他們的代理人，她可使用他們在香港外匯投資有限公司所開設的户口替他們進行槓桿式外匯買賣。上訴人的辯解指當她以代理人身份進行這些槓桿式外匯買賣時，她是行使有關客户的權利，而這些買賣方式無別於有關客户親自進行槓桿式外匯買賣。所以她是合夥投資者而不是經營外匯交易的商人或經紀。她按照與這些客户所訂的夥伴合約收取從外匯買賣所賺得的利潤及承擔虧損。她的理解是她無須獲證劵及期貨事務監察委員會發牌照而可自行以户口代理人的身份進行槓桿式外匯買賣。她亦爭議無須就未領有牌照進行槓桿式外匯交易一事向有關客户作出聲明。她强調没有犯罪意圖。

5.  原審裁判官不接納上訴人的代表大律師的陳詞，而裁定上訴人本身並非持牌槓桿式外匯交易商，但卻以其獨特的方式在經營槓桿式外匯交易，因而裁定傳票2004年10941號控告上訴人的控罪罪名成立。由於上訴人没有就她未領有牌照而替客户進行槓桿式外匯交易的事實向其客户作出聲明，原審裁判官亦裁定傳票2004年10942號控告上訴人的控罪罪名成立。

上訴理由〔一〕：原審裁判官没有裁決同類案件的經驗及知識

6.  上訴人指原審裁判官從未有審理同類案件之經驗及知識而判決這案件及把她定罪對她不公平。裁判官的裁決是基於他對事實的裁定及把適用的法律原則施於他所裁定的事實而作的裁決。一般而言，上訴法庭是不容干預原審裁判官的事實裁定。上訴的關鍵是原審裁判官有没有在法律論點上犯錯。如果原審裁判官没有在法律論點上犯錯，縱使他從未有審理同類案件的經驗，這不可構成為上訴理由。本席只可歸納這上訴理由是指原審裁判官在法律論點上犯錯。但上訴人没有提供任何具體的理據道出原審裁判官所犯的法律論點錯誤。

7.  原審裁判官把上訴人定罪的基礎是上訴人與該58名客户所進行的槓桿式外匯交易構成「業務」及「經營業務」。這是一個事實與法律混合的問題。這個問題所涉及唯一爭議的法律論點是構成「業務」及「經營業務」的法律原則。《槓桿式外匯買賣條例》没有就「業務」、「經營」或「經營業務」等詞彙作釋義。原審裁判官引述終審法院常任法官陳兆愷在HKSAR and Chu Kam Yiu & Others [2002] 5 HKCFAR 591載於第595頁以下的判詞為決定上訴人是否經營槓桿式外匯買賣業務的測試：

「至於如何構成生意或業務，則視乎個别案情而定。一個重要的考慮因素是它是否涉及賺取利潤的機會或招致損失的風險；其他因素包括相關經的組織和運作、活動的性質、所備存的記錄及所使用的設備。」

8.  這案例對原審裁判官與本席均有約束力。但上述判詞是針對如何構成生意或業務，而没有闡明經營生意或業務所涉及的法律原則。以下是英國上訴法院就經營業務所作出的詮釋。在Rolls v Miller (1884) 27 Ch D 71，上訴庭Lindley 法官載於第88頁的判詞説明「業務」比「行業」更具廣泛性，而涉及任何職業或需要專注執行的責任，因而有别於為追求興趣與耍樂的隨意作為。在Smith v Anderson (1880) 15 Ch D 247, Jessel MR 載於第258頁的判詞指「經營」涉及連續性的作為，當一名人士經常地為賺取利潤而進行一些可賺取利潤的作為，他的作為便構成「經營業務」。本席認為這些判詞較具原則性，而HKSAR and Chu Kam Yiu & Others所列舉的因素只是針對如何構成生意或業務，但卻不包括如何決定是否經營該生意或業務。所以本席認為原審裁判官考慮上訴人在本案的作為是否構成經營槓桿式外匯買賣業務時，他應考慮上訴人的作為：

(一) 是否在執行職業或需要專注執行的責任；

(二) 是否涉及連續性；

(三) 是否可賺取利潤；及

(四) 是否為賺取利潤而進行。

雖然HKSAR and Chu Kam Yiu & Others所列舉的因素只是針對如何構成生意或業務，但所列舉的因素亦與本席以上所列舉的問題一致：主要因素是涉及賺取利潤的機會或招致損失的風險；其他的因素，如相關的組織和運作、活動的性質、所備存的記錄及所使用設備均與連續性作為有關。

9.  在裁斷陳述書第13段，原審裁判官説：

「從控方證物P2同意案情及其所指的第5、7、9、10項文件可 見，被告處理賑户、向户口持有人分析投資形勢、儲存有關文件的方法非常專業、有系統。面對58個賑户，這樣的程序需要大量的精神和時間，責任也極重大。她對户持有人的稱謂方式、語氣，看來視他們為客户多於朋友。她可從該些槓桿式外匯交易賺取的利潤中收取15% 至25% 作為酬金，而就虧損的賑口則没有酬金。她本身並非持牌桿式外匯交易商，本席認為她明顯是以其獨特的方式在經營槓桿式外匯交易。」

從上述判詞可見，上訴人以專業態度及有系統地處理多達58個户口，她要付出大量的精神和時間，她的責任亦極為重大。這顯示她處理這些户口時是在執行職業或需要專注執行的責任的作為。她從進行槓桿式外匯交易所賺取的利潤中收取酬金，這反映她的作為可賺取利潤。她為賺取利潤而處理這些户口及為有關客户進行槓桿式外匯買賣。她儲存有關文件的專業方法及系統與户口的數目亦顯示她的作為的連續性質。這些事實足以證明上訴人替有關客户經營槓桿式外匯交易業務。雖然原審裁判官錯誤地引用了不十分恰當的案例，但這没有影響他的裁決。至於這些事實裁定是否恰當，本席將在處理以下的上訴理由時再作交代。

上訴理由〔二〕：證人口供出現疑點

10.  上訴人指原審裁判官不理會證人口供出現疑點。其實她的投訴是針對原審裁判官對證據的分析。她所提出的「疑點」為上訴人是該58名客户的合法授權人，有關客户對此有知悉、有關的授權書屬真實、該授權亦獲得香港外匯投資有限公司批核、她曾為客户「補倉」逾百萬元等。其實，除有關「補倉」外，控方對她所提出的「疑點」完全没有爭議。控辯雙方的代表律師亦已根據《刑事訴訟程序條例》第65C條就這些及相關的事實作出同意。原審裁判官亦给予這些事實恰當的考慮。

11.  簡單而言，上訴人指她是獲得合法授權使用該58名客户的户口進行槓桿式外匯買賣。這點控方也没有爭議。其實上訴人所爭議的是原審裁判官從這些不爭議的事實所作出的裁斷。原審裁判官引用HKSAR and Chu Kam Yiu & Others案例的測試而裁定上訴人是以其獨特的方式在經營槓桿式外匯交易。這「獨特方式」是指上訴人透過授權書使用有關户口替該58名客户進行槓桿式外匯交易、代該58名客户作買賣外匯決定、代他們發出買賣指示、有系統地處理他們的户口、計算盈虧、按月發出摘要(即月結單)及從利潤中抽取酬金。這便構成經營槓桿式外匯交易。原審裁判官並非指她以主事人身份向該58名客户買賣外滙或作為經紀進行外滙買賣。

12.  原審裁判官完全明白她的案情。上訴人指稱她與該58名客户的安排是一項合夥經營，而她是以合夥人及户口授權人的身份進行桿式外匯買賣。但這案情與雙方律師所同意的事實不符。雙方所同意的事實並没有提及這份合夥協議或安排。上訴人選擇不提供這方面的證據。上訴人選擇不作供，亦不要求控方提供有關證人給她盤問以助她帶出這份合夥協議的證據。案中没有任何有關這份合夥協議的證據，亦没有任何事實可供原審裁判官就這份合夥協議的存在作推斷。在這情況下，原審裁判官裁定上訴人是以其獨特方式經營槓桿式外匯交易是恰當的。

13.  上訴人指原審裁判官没有就她所提出的「疑點」去衡量吳捷鐘先生的證供而裁定他誠實可靠。在本案中，控方只傳召了一名證人，即香港外匯投資有限公司的執行董事吳捷鐘先生。控方其餘的案情是基於上訴人透過其代表大律師根據《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實。現在已不容爭議。原審時，上訴人的代表大律師不但没有質疑吳先生的證供，而且在結案陳詞時還依重吳捷鐘先生的證供。在這情況下，原審裁判官信納吳先生的證供並無不妥。這也是他的獨有對證人可信性評估，上訴法庭是不宜干預的。

上訴理由〔三〕：辯護大律師嚴重不稱職

14.  上訴人多次指稱她的代表大律師曾告知她有勝訴機會，但卻不替她爭辯。她指代表她的大律師嚴重不稱職。以辯護律師嚴重不稱職為上訴理由是十分罕見的，而這上訴理由亦只會在極罕有的情况下被上訴法庭接納。按照現行的上訴基制，上訴並非重審；上訴法庭不會重新考慮原審時的辯護策略是否正確或恰當。即使事後上訴法庭認為原審時辯護律師所採用的策略並非最佳的選擇；甚至是錯誤的選擇，亦非構成推翻定罪的基礎。上訴法庭必須考慮辯護律師的嚴重不稱職對被告人的抗辯所帶來的影響。倘若辯護律師的嚴重不稱職導致上訴人没有得到法律所保障的公平審訊而引致上訴人被定罪，則屬司法不公。上訴法庭則不會坐視不理：見Chong Ching Yuen and HKSAR [2004] 2 HKLRD 681。

15.  上訴人没有具體指出代表她的大律師如何嚴重不稱職。她的大律師決定不要求控方提供有關證人給她盤問以助她帶出這份合夥協議的證據可能是不稱職。這決定亦可能是基於代表她的大律師評估該證人在盤問時可能作出的證供而作的決擇。這決定可能是明智的決擇。同樣，建議上訴人不作供，亦可能是基於代表她的大律師評估上訴人在被盤問時的證供可能有損她的案情而作的決擇。這亦可能是明智的決擇。無論如何，這些決擇只屬策略問題。縱使這是錯誤的策略，這亦不足以證明她的大律師嚴重不稱職。相反，從聆訊記錄可見，代表她的大律師準備妥當，除撰寫了書面陳詞，他還引述案例及作出恰當的陳述。在原審時，代表她的大律師所陳述的案情及所提出的爭議亦與上訴人在本席席前所作的一致。本席認為上訴人在原審時没有因為代表她的大律師不稱職而導致她没有得到法律所保障的公平審訊。因此，本席裁定上訴人没有理據支持這項上訴理由。

上訴理由〔四〕：其他理由

16.  上訴人不同意原審裁判官指她儲存文件的方法非常專業及有系統等。她稱與何雪清及劉玉芳之妹劉玉琴是好朋友，並提供在家中她們所拍的生活照為證據以證明她們不是她的客户。這些均屬原審裁判官的事實裁定，上訴法庭是不宜干預的。她又指她替她們墊支「補倉」是她們合夥的證據。她的代表大律師在原審時已就此論點作陳述。此外，她亦没有作供證明這份合夥協議及其內容。本席認為這些上訴理由没有實質理據。

總結

17.  基於上述考慮，本席認為原審裁判官裁定上訴人經營槓桿式外匯買賣業務是恰當的。由於在有關期間上訴人本身並非持牌槓桿式外匯交易商，原審裁判官裁定她干犯傳票2004年第10941號所指的控罪並無不隱妥。

18.  此外，在有關期間，上訴人在進行槓桿式外匯買賣時没有就她未有獲證劵及期貨事務監察委員會發給牌照一事向該有關客户作出聲明。根據《槓桿式外匯買賣條例》，這是一項有需要予以述明的事實，以防止她在有關情況下作出的任何聲明引起誤導。因此，原審裁判官裁定她干犯傳票2004年第10942號所指的控罪亦並無不隱妥。

19.  基於上述理由，本席駁回上訴人就該兩張傳票的定罪上訴。