阮貴財 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 6/2002

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2002年第6號

（原高院上訴法庭刑事上訴2000年第166號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.  本席同意本院常任法官陳兆愷的判決。

終審法院常任法官包致金：

2.  本席同意本院常任法官陳兆愷的判決。

終審法院常任法官陳兆愷：

引言

3.  上訴人與另一名被告（本席將稱之爲第一被告人）於原訟法庭暫委法官龍禮席前，被陪審團於審訊後裁定販運接近三十公斤俗稱“冰”的毒品罪名成立。他針對定罪的上訴於上訴法庭以多數裁決被駁回（上訴法院副庭長梅賢玉及上訴法庭法官司徒敬，上訴法庭法官祁彥輝則持不同意見）。上訴委員會以實質及嚴重的不公平情況爲理由，批予上訴許可。

4.  本上訴牽涉兩項主要爭議：首先，根據本案情況，原審法官未有針對上訴人的案情向陪審團發出“謊言”的指示這錯誤，是否屬於重大的不當之處？第二，假若他犯錯，上訴法庭的多數法官運用第221章《刑事訴訟程序條例》第83條的但書維持定罪裁決，是否有理可據？

本案的特殊情況

5.  上訴人承認管有内藏毒品的旅行袋和手提箱。審訊時的爭議在於他是否知悉裏面有什麽物品。他有責任按相對可能性衡量準則駁斥，根據第134章《危險藥物條例》第47（2）條下關乎他知道袋和手提箱内載有什麽物品的推定。故此，他的證供及其可信性是至關重要的。

6.  本案存在的兩個特殊情況使案件變得複雜，而這亦關係到上訴人的證供。首先，向警方提供毒品交易資料的綫人被傳召爲上訴人的辯方證人。他承認他有參與交易，以及在沒有告知上訴人袋和手提箱内究竟有什麽物品的情況下，利用上訴人替他送運毒品。他與上訴人之間的往來，尤其是在交易當日與上訴人的接觸，與上訴人是否知情這爭議有關。

7.  第二，由於上訴人在庭上的證供對第一被告人的案情不利，第一被告人獲原審法官批准提出“反駁證據”。倘若陪審團接納有關反駁證據，便會傾向與上訴人就交易當日與綫人的接觸這部分證供產生矛盾。

8.  由於審訊時提出的證據不算容易理解，爲就上訴中的兩項爭議作出裁斷，本席須較爲詳細列出案中的證據。

控方案情

9.  控方向陪審團呈現的案情如下：1999年5月25日早上，警方收到資料，一宗毒品交易將於同日稍後時間進行，牽涉一輛由上訴人擁有，車輛登記號碼爲HG2889的紳寶汽車（以下簡稱紳寶汽車）。警方收到資料後，於早上11時許，開始監視該輛停泊於旺角廣發商業中心停車場内的紳寶汽車。

10.  當日稍後時間，警方透過綫人知悉有關毒品交易，將於下午4時在尖沙咀假日酒店進行，並涉及另一輛由上訴人擁有，車輛登記號碼爲FM2119的富豪汽車（以下簡稱富豪汽車）。

11.  約4時許，警方發現紳寶汽車由停車場駛出，前往仕德福酒店接載第一被告人，然後前往假日酒店。抵達後，紳寶汽車停在富豪汽車附近位置，上訴人正在該處等候。第一被告人下車與上訴人會合。上訴人被發現打開富豪汽車的車尾箱，從車尾箱中拿出一個旅行袋，交與第一被告人。第一被告人接過袋後，把袋打開，向袋裏望了一眼，上訴人則一直旁觀。之後，他把袋從車尾箱拿出，放在地上。上訴人與第一被告人繼而從富豪汽車的車尾箱一同提出一個手提箱，放在地上。第一被告人把旅行袋放在手提箱頂部，將它們綁在一起，沿著地面拖上行人道。然後兩人遭警方拘捕。

12.  控方指稱第一被告人和上訴人管有旅行袋和手提箱，兩人亦知道旅行袋和手提箱内藏有冰，兩人牽涉販運冰毒。

第一被告人的案情

13.  第一被告人沒有作供指證上訴人。但爲了解第一被告人申請提出反駁證據的原因，本庭必須檢視其證供。他説另一名男子於早前找他搬行李，酬勞爲10,000元，但他未決定做還是不做。其後他乘坐紳寶汽車被載往假日酒店，在該處與上訴人見面。上訴人把袋交給他，他本能地接過並放在地上，然後協助上訴人從富豪汽車的車尾箱取出手提箱。他沒有往袋裏面看，亦沒有把袋或手提箱拖上行人道。

14.  他的抗辯就是他無意管有該旅行袋或手提箱或内藏的物品。他亦不知道這些袋内有什麽物品。他有否處理過旅行袋及手提箱，以及有否如控方所指稱般把袋打開並檢視内裏的物品，對其案情至關重要。

上訴人的案情

15.  上訴人的抗辯是：雖然他實質管有該旅行袋和手提箱，但不知道裏面有什麽物品。於5月24日，他的朋友廖日成先生向他借用紳寶汽車作送運用途。上訴人提出幫忙他。翌日，廖乘坐紳寶汽車，連同旅行袋和手提箱，前來與上訴人會面。該旅行袋和手提箱由紳寶汽車轉移至富豪汽車的車尾箱。廖告知上訴人這兩件行李内有工業原料樣本，須於稍後時間交予客人，到時會告知上訴人運送地點。他們二人於早上10時許分開。

16.  上訴人說他之後清洗其富豪汽車，然後開車往旺角。他把汽車停泊在一個停車場，但現在已忘記是哪裏。他之後買了點東西及吃午飯。他説他在當天除了跟廖通過一個電話，廖告知他前往假日酒店，把兩件行李交給一名客人外，再無任何接觸。他不知道行李内除工業原料外還有什麽東西。

17.  上訴人在廖的指示下，於下午4時許乘坐自己的富豪汽車到達假日酒店，並把車輛泊在外面。廖然後和第一被告人乘坐紳寶汽車到達。第一被告人下車後行至他當時所在的富豪汽車的車尾位置。上訴人打開富豪汽車車尾箱，把袋交給第一被告人，由他看管。兩人一同把手提箱放在地上。然後第一被告人把袋放在手提箱頂部，並且把它們拖上行人道。上訴人返回司機位車門位置，在該處站著，向第一被告人點頭並報以微笑。警察於此時到場把兩人拘捕。

18.  上訴人的抗辯主要是：廖告知他袋和手提箱内載有工業原料，而他亦相信廖。他不知道裏面藏有“冰”。

19.  廖代表上訴人一方作供。他說他是警方綫人。控方亦無證據顯示他並非綫人。他告知警方，一名陳姓人士指示他把一些毒品送交一名買家，酬勞爲50,000元。警方亦答應他，倘若該名買家被捕，他可獲20,000元酬勞。他於是著手安排此事，並向上訴人借用紳寶汽車。他亦要求上訴人協助他把毒品運送給該名客人。不過，他告訴上訴人需要運送的物品是工業原料。

20.  5月25日早上，當他從陳那處取得藏於旅行袋和手提箱的毒品後，便把它們帶到上訴人處並轉移至富豪汽車的車尾箱内。他告訴上訴人他將會接載一名客人，叫上訴人等他指示。廖然後駕駛紳寶汽車，於早上接近11時把車輛停泊於廣發商業中心停車場。當日稍後時間，他收到陳的進一步指示後，通知警方富豪汽車亦牽涉其中。警方向他保證，不會拘捕他和上訴人。他於是接載第一被告人前往假日酒店，與上訴人會面。在假日酒店時，第一被告人下車後，廖把車輛駛往附近處。當他回來時，看見上訴人和第一被告人已經被警察拘捕。

反駁證據

21.  由此可見，倘若相信上訴人就假日酒店外所發生的事情的證供，就可支持控方針對第一被告人的案情，以及顯示第一被告人不但處理過旅行袋和手提箱，而且知道裏面有什麽物品。因此，在上訴人提出案情到尾聲時，代表第一被告人的大律師向原審法官申請提出“反駁證據”，以證明上訴人不可信。法官批准申請。反駁證據來自廣發商業中心停車場的一名當值員。他出示記錄，可顯示紳寶汽車和富豪汽車於早上10時許差不多同時進入停車場，直到下午3、4時後才離開停車場。上訴人沒有試圖再次作供反駁有關證供。

22.  根據原審法官的説法，該名停車場當值員的證供不太令人滿意，但若陪審團相信的話，則可傾向顯示上訴人所說，他於當天早上跟廖見面後，除了下午一通電話外，兩人再沒有接觸的證供並不屬實。假若陪審團認爲上訴人在這方面的證供撒謊，這將可能影響他的可信性，令人懷疑他否認知情及否認參與毒品交易的證供。

總結詞

23.  控方有證據顯示，當第一被告人被警察截停，被問到袋内有什麽物品時，第一被告人回答他只是路過，一切與他無關。雙方沒有爭議這是第一被告人的謊言。他在作供時解釋，他是因爲害怕才這樣說的。原審法官在總結時對於第一被告人的案情，發出一般“謊言”的指示，用詞如下：

“假若你相信這是一個謊言，這並不必然地意味著，第一被告人就被控罪名是有罪的。一名被告人除了因爲自己干犯控罪外，亦可能因爲其他一些原因而撒謊，包括，爲了保護他人或爲了掩飾一些他想隱瞞的其他行爲，或單純是出於驚惶失措或思緒混亂。

……如果你認爲（第一被告人）這個解釋他這樣說的原因可能是真的話，或你認爲可能有另一個清白的解釋 — “清白”是指所作之解釋與他有否干犯被指控的罪行是無關的 — 你們便不用理會這謊言。除非你們相信，他的謊言並非因爲其他一些理由，你們才可以把他的謊言視爲支持控方案情的證據。

……如果你們認爲他在法庭向你們撒謊，緊記本席較早前就謊言一事向你們説的話；這些謊言並非必然意味著他干犯了被指控的罪行。”

24.  關於反駁證據，法官總結了停車場當值員的證供，並就有關證據的準確性作出若干評論。法官繼而表示：

“各位陪審員，本席可向你們指出，你們或許難以確定兩架汽車是否在同一時間進入停車場。考慮到陳先生（停車場當值員）的證供，你們將須考慮，對於他的記錄，你們認爲有多少參考的價值（如有的話）。考慮過他的證供後，如果你們相信兩輛汽車在同一天同一個停車場出現，而各位陪審員應記得，你們聽過證供，這不是一個特別大的停車場，這難道還不是一個令人側目的巧合？這停車場只得三層，而他亦向你們説過這裏只能容納40輛汽車。你們明顯需要考慮，這能否是一個巧合，又或者是否顯示出，第二被告人（上訴人）和廖對於當日發生的事情的説法是虛構。”

25.  針對上訴人的案情，法官沒有發出任何“謊言”的指示。法官就如何處理反駁證據作出總結之前，並沒有與代表上訴人的大律師討論，大律師於總結後亦沒有提出這點。

上訴法庭

26.  針對上訴人的案情，法官沒有向陪審團發出“Lucas”指示，這成爲了在上訴法庭上的一個投訴理由。

27.  上訴法庭對於這項爭議出現分歧。副庭長梅賢玉說：

“35. ……這案顯然並非屬於那種有關謊言會左右審訊結果的案件。本案的謊言是背景證據的一部分。本案正是需要發出Lucas指示的案件。法官沒有發出這指示構成重大的不當之處。”

28.  上訴法庭法官祁彥輝同意副庭長梅賢玉的説法，並說：

“53. 第二，本席亦同意副庭長梅賢玉所說，原審法官針對一名被告人的謊言，向陪審團發出的指示是錯誤的。法官在總結詞的早段，就一名被告人的謊言向陪審團發出慣常指示。然而，他這樣做是基於第一申請人（第一被告人）與警方會面時曾說過的一句話。於本案而言，這是不足夠的。陪審團必須獲告知，針對一名被告人的謊言而發出的指示適用於……(b)不單是第一申請人（第一被告人），還有第二申請人（上訴人）。況且，在舉證末段呈遞之汽車登記冊，可能對第二申請人在陪審團眼中的可信性，有著極其嚴重的影響。假若陪審團認爲第二申請人作供時，對於他在當日是否與廖日成一起這事撒謊，這便會嚴重削弱他的可信性。故此，本案需要一個專門針對這些謊言的謊言指示。

54. ……就大部分案件而言，都是控方而非共同被告人會試圖依賴一名被告人所說的謊言。但假若是共同被告人試圖依賴一名被告人所說的謊言，便無需發出謊言指示的話，該名被告人將蒙受因爲撒謊而非有罪而被定罪的風險。故此，即使是共同被告人而非控方試圖依賴一名被告人所說的謊言，謊言的指示（在適當情況下）還是必須要發出的。”

29.  上訴法庭法官司徒敬卻不同意，他認爲本案不需要這樣的指示。他說：

“63. 對於法官未有專門針對第二申請人的謊言而發出Lucas指示，構成了一個重大的不指示錯誤這説法，本席未能完全被説服。事實上，陪審團已獲提醒謊言並非罪證，而撒謊可能是基於清白的原因。關於第一申請人，陪審團獲告知：‘一名被告人除了因爲自己干犯控罪外，亦可能因爲其他一些理由而撒謊’，然後法官給予若干例子；繼而告知陪審團，只有當他們相信第一申請人並非因爲一個清白理由而撒謊，他的謊言才可被視爲支持控方案情的證據。然後在總結詞稍後的時間，法官再次告知陪審團，假若他們認爲第一申請人在庭上撒謊，他們須緊記較早前關於謊言的指示。

64. 發出謊言的指示旨在抵消一般人認爲謊言等於有罪的自然傾向。如果陪審團腦中不再存有這種謬誤，法官在這方面的職責便告完成。指示的内容視乎個別案件的需要和爭議的事項。本席料想到，一個頗爲有力的説法是，鑑於證物D3令事態出現變化，法官應當提醒陪審團，關於D3的謊言可能是出於一些清白的原因，並猜測可能是什麽原因。然而，問題在於，針對第二申請人的案情，沒有重複發出這個警告，是否屬於重要的缺漏？值得注意的是，審訊時的大律師顯然沒有這想法，亦從未提出過這問題。本席懷疑在此情況下，這缺漏能否視之爲重要。”

“謊言”的指示

30.  不論在香港法院或是其他普通法司法管轄區，關於陪審團如何運用被告人的謊言，以及主審法官應向陪審團發出怎樣的指示，一直受到司法界廣泛討論。陪審團，作爲事實的唯一裁斷人，在刑事審訊中經常遇到這些問題。關於這方面的法律原則，應當根據每宗案件的情況，按常理來應用，其内容亦應簡單，使陪審團易於明白。針對本上訴，本席將概述有關原則。

31.  幾乎在每一宗刑事審訊中，陪審團都會被要求評估證人的可信性，以及決定他們將會基於什麽證據作出裁決。陪審團可能出於很多理由不依賴某位證人的證供。這未必因爲該名證人撒謊。但即使他撒謊，亦可能是因爲不同的原因而不説出真相。然而，倘若陪審團認爲一名證人在證供的某方面未有説出真相，他們可能會自然傾向不相信他在其他方面的證供。這種傾向對於刑事訴訟程序中，在證人臺上作供的被告人來説，影響尤其嚴重。假若陪審團認爲被告人在其證供的某方面撒謊，他們傾向可能推斷被告人撒謊是因爲他干犯被控的罪名。這“不爲法律所容的推論思維”儘管對非專業人士來説，有時是自然不過的，但當被告人需要一個公平審訊時，便必須避免。

32.  謊言通常只影響可信性。法律上，謊言本身絕不能當作罪證。任何關於謊言的討論或總結詞，都必須以此作爲起點。法律正正是要防範，陪審團有可能不當地運用被告的謊言。Delvin勛爵在Broadhurst v. R [1964] AC 441 第457頁說:

“假若陪審團斷定一個被告人撒謊，法官應針對這結論的影響，謹慎地向他們發出指示，這點非常重要。陪審團有一種自然傾向，以爲被告人撒謊，一定因爲他有罪，然後不假思索的把他定罪。法官有責任向陪審團清楚指出情況並非如此。”

33.  法庭多年來建立了一套常規法則（有時被稱爲Broadhurst指示），每當陪審團有可能因他們斷定被告人撒謊而直接導致他們錯誤地推論被告人有罪時，主審法官必須提醒甚或警告陪審團，他們絕對不能作出此等推論，以及被告人撒謊可能是有一個清白的解釋。這套常規法則旨在避免司法不公的風險。見法官Brennan在 Bromley v. R (1986) 161 CLR 315案例所説。

34.  一般來説，謊言本身不能用作罪證，但控方在某些情況下，可能希望利用被告人的謊言來證實或協助控方案情，或鞏固被告人有罪的推定。例如，謊言可以爲從犯證據提供佐證（見R v. Lucas (1981) 73 Cr. App. R. 159）或加强認人證據（見R v. Goodway [1993] 4 All ER 894）。此等情況下，法律規定，控方獲准以此等方式運用謊言之前，必須符合若干準則。這些準則已由英國高等法院首席法官於案例R v. Lucas （第162 至163頁）釐定。簡而言之，包括：被告人蓄意撒謊，而該謊言關乎案中關鍵爭議點；沒有清白理由解釋被告人爲何撒謊，以及該謊言得到被告人承認或藉獨立證據證明存在。

35.  須緊記的是，這套準則（有時被籠統稱爲Lucas指示）是由英國高等法院首席法官在一宗案件中訂立的，該案中控方試圖運用已經證實爲虛假的説法或謊言，作爲等同從犯證據的佐證。故此，舉例來説，第四項要求是必須的，即是該謊言必須得到被告人承認，或是由其他證據而非試圖由作爲佐證的從犯證據所證實。見案例R v. Chong Chak On [1995] 2 HKCLR 226; 及 Edwards v. R (1993) 178 CLR 193。

36.  有見及這套準則所訂立的情況，“完整的Lucas指示”並非不可或缺。英國上訴法院法官Kennedy在案例R v. Burge and Pegg [1996] 1 Cr. App. R. 163第173頁，概述通常需要發出Lucas指示的情況。然而，他補充指，“若在不必要的情況下發出此等指示（即如在一般情況下證據都會有直接衝突），只會令案件更加複雜，適得其反。”

37.  在大部分控方指稱被告人在證人臺上撒謊的案件中，謊言的指示都是不適當的。見案例R v. Barnett [2002] 2 Cr. App. R. 11 168第173頁。假若陪審團拒絕接納被告人的任何解釋，除了按邏輯判被告人罪成外別無其他選擇，或假如陪審團被要求決定被告人就案中主要爭議點所言是否屬實，法官發出舉證責任和舉證標準的一般指示便已足夠。見案例R v. Dehar [1969] N.Z.L.R. 763 第765頁; R v. Man Bing Chou [1993] 2 HKCLR 71; R v. Liacopoulos and others （1994年8月31日，未載入法律彙編），此案於R v. Burge and Pegg [1996] 1 Cr. App. R. 163第172 至 173頁提及。在這些情況下，不存在陪審團誤用被告人的謊言的危險，亦不會有司法不公之虞。

38.  假如陪審團可能視被告人的謊言爲能夠證明他有罪，例如控方向陪審團陳詞的基礎是，被告人撒謊，而其謊言支持控方案情（見R v. Mok Lun（刑事上訴案1993年第502號，未載入法律彚編）；R v. Ho Che Chung [1994] 2 HKC 148； R v. Wai Wing Sang and another [1992] 2 HKCLR 23），或陪審團可能藉任何方式誤用該謊言，法官便須發出謊言的指示。見R v. Richens [1993] 4 All ER 877 第 886頁，以及 HKSAR v. Mo Shiu Shing [1999] 2 HKLRD 155 第168頁，結論部分的第二段。法官在考慮應否發出謊言的指示，尤其是當他決定發出指示後，如對指示的具體内容存有疑問，應先向與訟大律師提出，然後才發出指示；除非該等指示不僅毫無作用，更可能誤導陪審團，則作別論。關於這點，可恰當地參考Judge LJ在R v. Middleton（2000年3月23日，未載入法律彚編）的判案書第22段：

“我等認爲，當審訊時提出了應否發出Lucas指示這問題時，與其殫精竭慮的搜尋經彙編或未經彙編的案例，以及衆多學術性的評論，不如按照個別案件的情況檢視有關原則，分析有關問題，反而幫助更大。”

39.  當需要發出謊言的指示時，陪審團必須獲告知，謊言本身絕非罪證，陪審團亦不能運用有關謊言來加强或確立控方案情，除非陪審團信納被告人撒謊的原因是他“未能就針對他的證據作出清白的解釋。”（見Edwards v. R (1993) 178 CLR 193 第199頁）；或“其謊言背後沒有清白的動機”（見R v. Goodway (1994) 98 Cr. App. R. 11 第15頁）。法官亦應提醒陪審團，被告人撒謊除了因爲自知有罪外，也可能有清白的理由（HKSAR v. Mo Shiu Shing [1999] 2 HKLRD 155 第168頁H）。不過，最終來説，指示的内容必須因應個別案件的情況而定。至於具體措詞，主審法官應考慮有關謊言打算或可能被用作什麽用途，以及有關謊言對被告人的案情可能有什麽影響。法官須時刻牢記，此等指示旨在避免陪審團可能誤用謊言。法官亦可參考HKSAR v. Mo Shiu Shing [1999] 2 HKLRD 155 第169頁所載，獲上訴法庭認可的指示範本。

40.  本席補充一點：諸如Broadhurst指示，Lucas指示和完整Lucas指示等用語，使以往衆多案件中曾出現不少關於法官應向陪審團發出什麽指示這問題變得複雜。此等用語在不同案件中的詮釋稍有分別，有時會令人混淆。本席認爲，簡單地稱爲“謊言的指示”，更爲可取。

本案是否需要謊言的指示

41.  本案控方不曾依賴上訴人的任何謊言來證實或鞏固針對第一被告人或上訴人的案情。控方沒有以上訴人撒謊，而有關謊言支持控方案情爲基礎，向陪審團陳詞。涉案的謊言既不關乎案中的關鍵爭議點，亦非對上訴人是否有罪這問題起了決定作用。問題是：本案是否仍需要謊言的指示？

42.  本案中依賴上訴人的謊言，藉此令上訴人的可信性受到質疑的是第一被告人。第一被告人傳召反駁證據，以反駁上訴人就他與廖的接觸所作之證供，藉此試圖説服陪審團不要依賴上訴人證供中提到，第一被告人曾把袋打開並往内看所載之物品，以及透過處理袋和手提箱，把它們拖上行人道，而管有上述物品這部分。有見及第一被告人的定罪裁決，此等反駁證據或許不能帶來預期效果，但卻可能令上訴人的可信性受到質疑。

43.  就上訴人案情而言，關鍵之處在於他是否知道袋和手提箱内載有“冰”。他否認知情。他説廖告知他袋和手提箱内載有的只是工業原料。廖的證供亦支持這説法。上訴人和廖的證供大致是，當廖把袋和手提箱轉移到富豪汽車的車尾箱後，兩人於早上分開。他們一直沒有任何接觸，直至下午時分，廖致電上訴人，指示他到假日酒店與一名客人見面。

44.  原審法官確有不厭其詳地向陪審團指出，停車場當值員的證供不能完全令人滿意，無論是他作出記錄的情況，以及所記錄的出入時間都不太清晰。然而，有關證供的重要性在於，如陪審團接納的話，紳寶汽車和富豪汽車假若確實在幾乎同一時間進入停車場，即上午接近11時，那麽上訴人所提到他和廖早上已分開，除了下午的一通電話外一直沒有接觸便很大機會不是實情。甚至原審法官在總結時亦向陪審團指出，紳寶汽車和富豪汽車同時進入停車場這事實若不是一個令人側目的巧合，便傾向於顯示上訴人和廖的説法是“虛構”。

45.  在此情況下，本席認爲陪審團有可能認爲，由於上訴人就他曾否與廖接觸一事撒謊，他否認知情這一點至少會惹人懷疑。這個謊言有可能削弱了上訴人所提出的全盤説法。

46.  陪審團一旦斷定上訴人在這部分的證供撒謊，他們或會認爲這個謊言背後有兩個可能解釋，一是可導致入罪的，另一個則是可開脫罪名的。他們或會認爲上訴人竭力隱瞞他知道袋和手提箱藏有“冰”這事實。另一方面，陪審團可能覺得，當警方檢獲藏有“冰”的袋和手提箱時，上訴人對於這個發現感到害怕，故此否認在案發當日與廖有任何接觸，力圖疏遠他和廖的關係。

47.  鑑於原審法官沒有指引陪審團應如何處理這謊言，以及應當如何評估上訴人其餘的證供及其抗辯，的確存在陪審團有可能不當地運用有關謊言，並錯誤地從中推定上訴人有罪的風險。有見及此，本席認爲，原審法官理應發出謊言的指示。原審法官應當警告陪審團，假若他們認爲上訴人曾撒謊，這謊言本身不能證明他有罪或構成有罪的證據。原審法官亦理應指示陪審團，上訴人的謊言可能出於如前文所述的一個清白原因，而除非他們肯定他的謊言沒有一個清白的解釋，否則有關謊言不能加強控方的案情或削弱抗辯。

48.  必須緊記的是，由於上訴人已承認管有旅行袋和手提箱，故此他有責任反駁根據《危險藥物條例》第47（2）條，關乎他知道裏面有什麽物品的推定。反駁證據令陪審團懷疑上訴人的可信程度，這必然令上訴人更難駁斥有關推定。

49.  上訴法庭法官司徒敬認爲，原審法官向陪審團發出關乎第一被告人的謊言的指示，内容都是泛指一般情況，這足以作爲對陪審團在處理上訴人的證供時的一個警告。請恕本席直言，本席同意代表上訴人的資深大律師所指，這樣的指示不足以保障上訴人免受陪審團不爲法律所容的推論思維所影響。再者，在本席看來，原審法官針對第一被告人的案情作出總結，對上訴人的案情卻沒有這樣做，按理説，這可能令陪審團認爲有一定重要性。他們可能認爲，不應依賴第一被告人的謊言而推定第一被告人有罪，但對上訴人的案情則可以這樣推定。

50.  原審法官邀請陪審團考慮上訴人對一爭議點的解釋是否虛構，而這對上訴人是否有罪沒有決定性作用，但對陪審團的裁決卻是重要。在此情況下，發出謊言的指示是公認的準則。依本席意見，原審法官針對上訴人的案情，未有發出謊言的指示是錯誤的。

但書的運用

51.  上訴法庭的大多數法官，副庭長梅賢玉和上訴法庭法官司徒敬均認爲，即使原審法官未有發出謊言的指示是一個錯誤，但本案情況適合運用《刑事訴訟程序條例》的但書。上訴法庭法官祁彥輝持不同意見。

52.  副庭長梅賢玉認爲，針對上訴人的案情證據確鑿，但沒有進一步解釋爲何應當運用但書。上訴法庭法官司徒敬則給予若干理由解釋運用但書的原因，包括，審訊時代表上訴人的大律師沒有提出反對、上訴人未有作供以抵消反駁證據所帶來的影響、不存在任何累積的錯誤，以及如何理解陪審團要求進一步指示的提問。

53.  上訴法庭法官祁彥輝認爲，本案並不適合運用但書，並且强調，陪審團是經過長時間商議，以五比二大多數達成裁決的。

54.  本院曾於Launder v. HKSAR [2002] 1 HKLRD 150一案討論運用但書的驗證準則；該案依循另外兩宗案例 Stirland v. DPP [1944] AC 315 第321頁 及 Commissioners of Customs and Excise v. Harz and another [1967] AC 760 第823 至 824頁。另見 Stafford v. DPP [1974] AC 878 第893頁G。該準則爲：明理且妥獲指示的假定陪審團會否必然達致相同結論或毫無疑問地判被告人罪成？雖然這個驗證準則是預料假定的陪審團的觀點，但已審理案件的陪審團所持的觀點，亦是考慮明理的假定陪審團的觀點時所要顧及的因素之一，儘管不能單憑這因素作出任何結論。一個僅以五比二大多數達成裁決的陪審團，顯示有兩名陪審員對於被告人是否有罪心存疑竇。在案例Launder v. HKSAR [2002] 1 HKLRD 150第164頁亦有類似的意見。本案的大多數裁決意味著，至少兩名陪審員曾認爲，上訴人的抗辯可能是真實的。

55.  代表上訴人的大律師援引若干案例，以顯示當原審法官在有需要的情況下但沒有發出謊言的指示時，上訴法庭一般都極不願意運用但書。例如：R v. Mok Lun（刑事上訴案1993年第502號，未載入法律彙編，1995年2月22日）；R v. Ho Che Chung [1994] 2 HKC 148 及 R v. Wai Wing Sang and another [1992] 2 HKCLR 23。上訴法庭一直持有這種態度不足爲奇。謊言的指示旨在警告陪審團不要採納不爲法律所容的推論思維。假若按照法律或常規，法官需要發出這樣的指示而沒有發出的話，陪審團便有可能採納這種推論思維；而一旦有此情況出現，他們在評估被告人的案情時便可能有欠公允。對於有責任按相對可能性衡量準則駁斥成文法推定的被告人來説（即如本案上訴人），這是尤爲嚴重的損害。他的可信性顯然是至關重要的。當可信性是一項重要的爭議，而陪審團在可信性方面卻得不到足夠或正確的指示時，上訴級法庭是不願意運用但書的。見案例如 White (Kory) v. R (1997) 53 WIR 293 及 Barrow (Terrence) v. The State (1998) 52 WIR 493, PC。

56.  當原審法官需要發出謊言的指示，但在總結時沒有發出，而大律師在審訊時卻沒有提出反對，這情況只是考慮因素之一。審訊時沒有提出反對，可能顯示大律師當時並不認爲法官不發出指示有任何重要性；但亦可能因爲其他原因而沒有在當時提出反對。即使如此，這亦非必須運用但書的情況。見KBT v. R 149 ALR 693。再者，如果蒙受損害的是陪審團評估上訴人證供時的推論思維，那麽即使上訴人認爲無需作供，以抵消反駁證據所帶來的影響，於本上訴已是無關宏旨。

57.  至於陪審團要求進一步指示的提問，本席承認難以理解當中的含意。本席不認爲有人可以確切理解這條問題，故此這條問題作用不大。

58.  針對上訴人對於曾否與廖接觸一事撒謊這問題，假若法官沒有向陪審團發出警告，上訴人有可能喪失一個獲判無罪的機會。見Mraz v. R (1955) 93 CLR 493 第 514頁；Wilde v. R (1988) 164 CLR 365 第371-2頁。鑑於本案情況，簡而言之，若説明理且妥獲指示的陪審團必然會達致相同結論，這説法根本不能成立。

結論

59.  基於以上理由，本席認爲本案不適合運用但書以維持定罪的裁決。基於實質及嚴重的不公平情況，上訴人獲判上訴得直。

60.  代表控方的大律師曾表示，假若上訴成功，控方將要求重審。代表上訴人的大律師不反對有關安排。故此本席裁定上訴得直，撤銷定罪，刑期擱置，並命令案件重審。

終審法院非常任法官鮑偉華爵士：

61.  本席同意本院常任法官陳兆愷的判決。

終審法院非常任法官布仁立爵士：

62.  本席同意本院常任法官陳兆愷的判決。

終審法院首席法官李國能：

63.  本院一致裁定上訴得直，撤銷定罪，刑期擱置，並命令案件重審。

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]