香港特別行政區 訴 王麗琪

HCMA 23/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第23號

(原荃灣裁判法院刑事案件2012年第1433號)

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判案理由書

引言

1. 2013年7月29日，經聆訊後，本席宣判，上訴得直，推翻原判之定罪，撤銷判刑。本文是本席的判案理由。

背景及控罪

2. 上訴人(即原審時的被告人) 被控一項欺詐罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第 16A(1)(a) 條。控罪指上訴人於2009年7月1日至2010年7月31日期間，

“在香港新界荃灣西樓角路38號荃灣政府合署14樓荃灣社會保障部藉欺騙(即向社會福利署訛稱遞交的綜合社會保障援助金審查表所提交的資料是真確，而且完整準確陳述你(即上訴人)的情況)，意圖詐騙而誘使社署職員向你發給社會保障援助金，合共港幣101,779.04元，而導致你自己獲得利益或導致該香港特別行政區社會福利署處長及其職員蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。”

3. 上訴人否認控罪。案件在暫委裁判官李志豪席前審理。經審訊後，在2012年9月26日，裁判官裁定上訴人控罪罪名成立。其後，他判處上訴人10個月監禁。上訴人現就定罪及判刑兩者皆提出上訴。就定罪的上訴，上訴人獲法律援助委派李偉恩大律師代表；就判刑的上訴，上訴人無律師代表，自辯。

原審概要

4. 控罪所指的虛假資料，藉以欺騙而誘使社會福利署(“社署”)職員向上訴人發給綜合社會保障援助金(“綜援”)，是指上訴人向社署所報稱有關她同居男友羅貫滔 (或稱“羅氏”) 的工作和工資的資料。

5. 控方證物P-10內載控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實，摘要如下：

(a) 上訴人於2009年2月20日申請綜援，並填妥一份登記表格(綜援登記表格 – 控方證物P-1)，日期為2009年2月20日。

(b) 之後於不同日子，上訴人及羅氏曾到社署並呈交多份文件，當中包括：

    聲明1份 (控方證物P-2)，日期為2009年7月9日(由羅氏所簽署)；

    覆查表(控方證物P-3)，日期為2009年7月10日；

    聲明1份(控方證物P-4)，日期為2010年1月20日(由羅氏所簽署) ；

    覆查表(控方證物P-5)，日期為2010年1月20日；

    聲明1份(控方證物P-6)， 日期為2010年7月6日(由羅氏所簽署) ；

    覆查表(控方證物P-7)，日期為2010年7月6日。

(c) 於2010年7月6日的會面，上訴人亦簽署了一份撤回申請聲明書(控方證物P-8)，撤回申請原因是上訴人將外出找工作。

6. 上訴人於被拘捕及警誡下向警員稱，“我無隱瞞到我知嘅嘢呃社署”。

7. 原審時，控方共傳召5名證人，而上訴人則沒作供或傳召證人。

8. 控方5名證人都是社署職員，首三名證人的證供皆環繞在上訴人提交上述登記表格P-1和其後在各日期提交已填妥的聲明，以及職員每次按聲明相關資料輸入電腦且列印出一份覆查表，即如P-3乃按P-2資料所列印‚而由上訴人簽署確實。如此類推：P-5 按P-4資料列印，P-7按P-6資料列印等。

9. 控方第4證人被指派作本個案之調查員。她稱上訴人曾對她稱知悉羅氏找到保安工作，亦替上訴人錄取了1份聲明，記錄了上訴人知悉羅氏找到保安工作一事。裁判官採納交替程序處理相關之口頭招認及聲明，而最終行使酌情權將其剔除，不納入為證據。

10. 控方第5證人供詞根據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂(控方證物P-15)。於盤問下她於庭上解釋如何計算上訴人多取之金額，而為數是港幣101,779.04元。辯方對此亦沒有質疑。

11. 另一份據《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂的證人供詞(控方證物P-14) 是永安百貨人力資源處助理部門經理陳慧賢所提供的。她確認男子羅貫滔於2009年6月22日於其公司開始擔任客戶服務助理一職並於九龍彌敦道上班，月薪為8,300元另加勤工奬及超時津貼。於2009年 8月4日公司將羅氏調任為控制室管理員，於中環上班，月薪為8,800元，另有超時津貼。於2009年9月22日，羅氏之月薪上調至9,500元，後於2010年7月1日其月薪再上調至9,674元，另加津貼。公司於2011年4月21日將部門取消因而把羅氏辭退。

12. 雖然上訴人並沒作供或傳召証人，但辯方之說法亦可見於上訴人的會面記錄(控方證物P-9)及於被拘捕時警誡下之回應。根據該會面記錄，上訴人知悉其男友羅貫滔之工作為本地旅遊助理，約有5 - 6仟元工資。上訴人稱她只知悉其男友曾報讀保安員課程，但及後於2010年11月到社署才得知其男友任職保安員一事。

13. 為方便及清楚審視和比較上訴人向社署所提供有關羅氏工作及工資的資料和控方所提供的羅氏真實工作及工資情況，本席作出以下列表：

日期或證物日期	控方證物號碼及性質	證物內有關羅氏工作資料	陳慧賢供詞控方證物P-14的內容：羅氏在永安百貨的工作和薪金
2009年2月20日	P-1 綜援申請表格	本地旅遊助理，月入約8,000元
2009年6月22日			當天起，當客務助理，月薪8,300元，500元勤工奬及超時津貼
2009年7月9日 2009年7月10日	P-2聲明(由羅氏簽署) P-3 覆查表	本地旅遊助理，每月工作約15天，平均月入5,600元
2009年8月4日			調任控制室管理員，月薪8,800元，另有超時津貼
2009年9月22日			月薪上調至9,500元
2010年1月20日 2010年1月20日	P-4聲明(由羅氏簽署) P-5覆查表	本地旅遊助理，2009年7月1日至2009年12月31日月入5,250元
2010年7月1日			月薪上調至9,674元，另加300元額外津貼
2010年7月6日 2010年7月6日	P-6聲明(由羅氏簽署) P-7 覆查表	2010年1月至6月平均工作15天，月入4,500元
2010年7月6日	P-8撤回申請聲明書，原因是上訴人將出外找工作
2011年4月21日			辭退

14. 本案的重點是，上訴人被控提供的假資料是指在P-2連P-3，P-4連P-5，和P-6連P-7內載有關羅氏的工作及薪金資料。要上訴人罪名成立，控方必須在毫無合理疑點之下證明她在提供該等證物時，知道該羅氏的工作及薪金資料是虛假或是不真確或不是完整準確的。

裁斷理由

15. 裁判官裁定上訴人罪名成立，理由載於他的裁斷陳述書下列數段：

“21. 上訴人並不爭議她曾申請綜援，亦不爭議她曾把有關之覆查表及聲明交回社署。

22. 本席並不接納上訴人之說法，其對羅氏任職保安一事毫不知情極不合情理。要知道2人乃同居情侶關係，且育有3孩，關係非常密切，而擔任保安一職並非一些不固定之工種，每天上班有既定時序，而羅氏亦非兼職員工，工時非一時三刻，而羅氏亦需定時離家上班，對此，上訴人不知情之說法可為匪夷所思。

23. 另外，上訴人亦稱其得悉羅氏曾報讀保安員課程，就這點，本席不禁一問，從事導遊一職與保員可是兩碼子之事，而兩口子收入非多，然而卻花時間報讀課程，而非另覓工作又或多付時間於孩子上，那麼，上訴人知其報讀一事卻不問其原因，這顯然與理不合。

24. 再者，會面記錄內之說法並沒經過盤問，這亦是一份混合式口供，本席亦參閱R v Sharp 一案之指引，就招認性之部份給予完全比重，而非招認性之部份則不給予任何比重。

25. 就上訴人於警誡下之回應乃開脫之說，本席並不給予任何比重。

26. 基於上述之分析，唯一合理而無可抗拒之推論為上訴人知悉羅氏任職保安員一事，而於其後亦故意向社署作出虛假陳述，以誘使社署職員向上訴人發放社會保障援助金，期間為2009年7月1日至2010年7月31日，共港幣101,779.04元，給予上訴人。”

上訴理由一

16. 代表上訴人的李偉恩大律師提出數項上訴理由。首項指，裁判官基於錯誤的事實基礎上作出唯一不可抗拒的推論，即上訴人知悉她的男友羅氏任職保安員而向社署作出虛假陳述以騙取綜援金。案中沒有任何證據顯示：

(i) 羅氏每天上班有既定時序；

(ii) 羅氏所做工作是全職或兼職的；及

(iii) 羅氏需定時離家上班。

上訴理由二

17. 次項理由是，裁判官沒有考慮上訴人在警誡下的供詞與下述的證據吻合：即羅氏在其每次的聲明向社署所提供的資料，其中並無表明他任職保安員。

上訴理由三

18. 裁判官錯誤裁定上訴人知道羅氏報讀保安員課程一事卻不問其原因於理不合。

上訴理由四

19. 這上訴理由指，在裁判官席前審訊時，代表上訴人的伍健民大律師替上訴人辯護時沒有給予上訴人關於她親自作供的適當法律意見，以及沒有傳召羅氏出庭作證，因此嚴重失職；這過失致令上訴人當時得不到公平的審訊。

答辯人的論點

20. 代表答辯人的檢控官羅心怡大律師反對首三項上訴理由的主要論據如下：

(1) 就上訴人是否知悉羅氏從事保安員及她是否在有這樣的認知的情況下刻意向社署作出隱瞞，這些純粹是有關事實方面的裁決。而就事實方面的裁決，原訟法庭於香港特別行政區訴曾偉強 HCMA 44/2009第7段指出：

“本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴庭則祗依賴書面謄本。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。”

(2) 答辯人認為裁判官裁定上訴人知悉羅氏任職保安員但刻意向社署隱瞞時，並沒有犯上如曾偉強一案中所指出的錯誤。再者，上訴人沒有出庭作供，因此控方的案情及針對申請人的有罪推論亦可得以強化(見香港特別行政區訴鄭約強及另一人 HCMA 539/2010 第23段)。

本席對首三項上訴理由的意見

21. 首三項上訴理由都是有關證據及事實裁決的問題，本席予以一併處理。

22. 控方在本案向原審裁判法庭所提供的證據中，並沒有直接證據證明上訴人在提供P-2連P-3，P-4連P-5，和P-6連P-7等證物給社署時，知道該等證物內載有關羅氏的工作及工資資料是虛假或是不真確或不是完整準確的。P-2聲明是羅氏而非上訴人簽署的，她只是在社署職員按P-2資料而輸入電腦再列印出的P-3上簽署。如是者，羅氏簽署了P-4和P-6，她就簽署了相連的P-5和P-7。雖然她的簽署是她確認了她在該等證物內載的資料真確無訛，但都不能證明她知道該等資料是虛假或是不真確或不是完整準確的(“上訴人的知悉”)。

23. 裁判官裁定唯一合理而無可抗拒之推論為上訴人知悉羅氏任職保安員一事，亦有故意向社署作出虛假陳述，以誘使社署職員向她發放綜援金。裁判官是用推論的方法去尋找定罪所需上訴人的知悉的證據。所謂推論，就是先有了已獲證明而又接納了的若干事實，從而可基於該等事實而推論另一些事實的存在。但若要裁定上訴人有知悉而有意圖詐騙，則她有知悉的推論，必須是根據已證明的事實所能得出的唯一的合理推論。

24. 因為本案並沒有直接證據證明上訴人的知悉，所以羅大律師所提出的裁判官有耳聞目睹證人作證的優勢而裁定某證人是否可信可靠，並不能單以之裁定上訴人的知悉。也因此裁判官需要以推論的方式裁斷上訴人的知悉。本席要處理的是裁判官所作推論的品質、份量。

25. 裁判官推論的基礎是，首先，他不接納上訴人之說法；再者，他認為，上訴人對羅氏任職保安一事毫不知情是極不合情理。他的理據載於裁斷陳述書上文已引述的第22及23段。

26. 裁判官所列舉的理據表面上合理，但最重要的問題是，該等理據是否已足夠於毫無合理疑點下證明上訴人的知悉。第一、不信或不接納上訴人所說她在有關時間沒有知悉，只是否定她的說法或證據，並不能構成她知悉的證據。第二、上訴人與羅氏二人非常密切的同居情侶且育有3子女的關係，這本身或連同保安職業的工種和工作時間等理由，以及連同上訴人稱其得悉羅氏曾報讀保安員課程，卻不問其原因，而上訴人卻沒有知悉，這是否確如裁判官所說是顯然於理不合、匪夷所思？是否因為上訴人沒有作供而控方的案情及針對上訴人的有罪推論亦可得以強化已足夠於毫無合理疑點下證明上訴人的知悉？

27. 驟眼看來，裁判官的理據很合理、充份，但是要於毫無合理疑點下證明上訴人的知悉是需要很高標準的證明。以推論的方式來證明，而這就是裁判官所採用的方式(他在裁斷陳述書第26段也這麼說)，便須以已存在的基本證據令人作出推論，而該推論是唯一合理有罪的推論，在本案來說就是上訴人的知悉必須是唯一合理的推論。

28. 裁判官用以供作出上訴人的知悉推論的基本證據就是下述各項：

(a) 上訴人和羅氏二人如家庭夫妻間的非常密切關係。

(b) 羅氏在永安百貨任職，初為客戶服務助理，後調任為控制室管理員(即當保安員)，工資高於上訴人向社署提供的薪金資料。

(c) 保安一職並非一些不固定之工種，每天上班有既定時序，而羅氏亦非兼職員工，工時非一時三刻，而羅氏亦需定時離家上班。

(d) 上訴人亦稱其得悉羅氏曾報讀保安員課程，卻不問其原因。

(e) 就上訴人於警誡下之回應乃開脫之說，裁判官並不給予任何比重。

29. 就(e) 項而言，本席在上文已說過，不信上訴人所說沒有知悉，即不信她的開脫之言，只是否定她的說法或證據，並不能構成她知悉的證據。

30. 基於(a) 、(b) 和(c) 項的事實或說法，裁判官認為，上訴人不知情(即無知悉)之說法可謂匪夷所思。就(d) 項，裁判官質疑，從事導遊一職與保安員是兩碼子之事，而上訴人兩口子收入非多，但卻花時間報讀課程，而非另覓工作又或多付時間於子女身上，那麼，上訴人知其報讀一事卻不問其原因，這顯然於理不合。代表上訴人的李大律師的回應是，裁判官沒有充份考慮上訴人處於一個低收入家庭，身為三個小孩的母親，是絕對有可能因為忙碌照顧家庭而無暇留意羅氏的工作或其所需時間。本席認為，裁判官的理據，建基於上訴人和羅氏的密切關係上，也可能部分建基於他倆微薄的收入上，但最重要的根基明顯是他倆的家庭關係。基於這分析，裁判官的結論是，唯一合理而無可抗拒之推論為上訴人知悉羅氏任職保安員一事，而於其後亦故意向社署作出虛假陳述。就這密切關係的理由，下文再加以分析。

31. 就(c) 項而言，李大律師指出，就裁判官所倚賴的說法，即 “保安一職並非一些不固定之工種，每天上班有既定時序，而羅氏亦非兼職員工，工時非一時三刻，而羅氏亦需定時離家上班”，這些都是沒有直接或間接證據證明的。羅大律師持相反意見，她强調裁判官這方面的意見和結論是正確地運用了他的常識和生活經驗對證據作出分析後所得出的。羅大律師援引香港特別行政區訴郭振耀 HCMA 776/2007第20段以作支持。本席認為，除了 “羅氏非兼職員工” 一項是基於工資、僱主公司的性質和“控制室管理員” 的工種而以一般常理有可能推斷出來之外，本席贊同李大律師的觀點。況且，正如李大律師所說，羅氏當保安是否需要輪更，是否有既定時序而需定時離家上班，控方案情中並沒有交代。若無證據支持，裁判官對該工作的各項説法就不可以當作理所當然的事實，也不可以以普通或一般常識而斷言。再者，案中又沒有證據證明羅氏當旅遊助理時是否定時離家上班，是否沒有工作時不會離家等等，所以他這兩份不同工作是否改變了他離家外出的規律，真是不得而知。因此(c)項的事實基礎是貧乏的。當羅氏從旅遊助理轉職做控制室管理員時，上訴人並沒有察覺到而向羅氏詢問並無足夠證據證明是不合理；而以羅氏的工種(及估量的工時) 而推論上訴人有知悉卻肯定不是唯一合理的推論。

32. 餘下的是(a) 項，是裁判官的首要理據。裁判官顯然深信家庭內無秘密，丈夫或同居男友必告訴另一半他的職業、工作時間和薪金等，又或女方必會向男方尋求該等資料，至死方休，或男方必毫不隱瞞，和盤托出。夫妻或同居雙方之間對對方是否絕對信任，把所有重要事情告訴對方？而什麼是為重要是由誰決定？又或相反地雙方或其中一方有所隱瞞，是否並不可能發生，或是否必定難以置信？這些誰人可以斷言？本席認為，裁判官的理據並不足以作為上訴人的知悉唯一合理推論的基礎。

33. 本席認為裁判官所持的各項理據，單一地和統一地都不足以於毫無合理疑點下證明上訴人的知悉而證明她犯了控罪。因此，上訴人的定罪是不安全不穩妥的，應該推翻。

上訴理由四

34. 上訴理由四投訴在原審時代表上訴人的伍健民大律師不當地沒有就上訴人和羅氏應該在庭上作供給予上訴人正確的法律意見，以致裁判官只有拒納上訴人沒有知悉的說法。

35. 這是一項嚴重的指控。本席必須作出嚴謹處理。先把上訴人有關的誓章內容、伍大律師的回應誓詞和李大律師的論點一一錄下，以作討論。

(1) 誓章內容

36. 上訴人於2013年3月22日作出非宗教式的誓章，支持這第四項上訴理由，有關的內容如下：

“2012年8月30日

10. 本人和羅氏一起於2012年7月3 日首次與伍大律師會見，在會談間伍大律師問我會否出庭作供和我會否傳召證人。我回答我會出庭作供和傳召證人(羅氏)。當時伍大律師也向我詳細解釋出庭作供的情況及權利。

11. 及後在每次審訊日期2012 年7 月9日及12日，8月21日及30日，本人和羅氏也有依時出席法庭及作好準備出庭作供。這個出庭作供安排由首日審訊至到2012年8月30日開庭前也沒有變更。伍大律師每次審訊也有提醒我和羅氏準備隨時出庭作供。

12. 在2012年8月30日審訊當天，原審裁判官行使酌情權將本人之口頭招認及聲名剔除於證供內，隨後原審裁判官休庭。休庭期間，本人聽到孫子恒外聘檢控官(以下簡稱 “孫檢控官”)與警員在各人面前對話並談論到本案會 “甩”及向警員作詳盡解釋為何本案會“甩”。該談論大致為案中主要證人及證物不被原審裁判官接納。孫檢控官亦向伍大律師表示本案會“甩”，伍大律師亦表示認同。

13. 其後伍大律師向本人說，「你都聽到我同主控官的對話，你會不會仍然選擇出庭作供和傳召你的證人。你要知道你上庭可能會面對的情況… 現在的情況對你有利案件，主控官也說會“甩”，但你仍然可以選擇。還有案會件“甩”了，你可唔可以不取回堂費﹖」 基於以上對話本人決定不出庭作供，不傳召證人及不會要求堂費。

我的上訴理據

14. 經本人的現任律師李偉恩大律師解釋後，就本人理解，本人的上訴理由如下。原審裁判官基於錯誤的事實基礎上作出唯一不可抗拒的推論，他沒有考慮本人在警誡下所作的供詞與其他證據互相吻合，亦錯誤裁定本人知道羅氏報讀保安員課程一事卻不問其原因與理不合。此外，在原審時，代表本人的伍大律師沒有給予本人關於出庭作供自辯的適當法律意見及沒有傳召羅氏出庭作證。因此，伍大律師嚴重失職，令本人不能獲公平審訊。

15. 當時伍大律師沒有向本人提及若果本人不出庭作證的話，原審裁判官可以在沒有辯方的證供下就控方的證供作出唯一不可抗拒的推論把本人定罪；以及，在這類型案件中當本人的辯解是沒有不誠實意圖時，若不出庭作證解釋被定罪的後果是難免的 (without giving evidence my conviction was inevitable)。

16. 若本人當時知道不出庭作證難免會被定罪的話，本人必然會行使權利出庭作證說明自己在簽署相關文件時不知道羅氏的職業是保安員及本人並無刻意隱瞞。

17. 就本人理解，伍大律師沒有給予本人關於出庭作供自辯的適當法律意見嚴重失職，令到本人不能獲得公平審訊。

18. 就本人理解，伍大律師沒有傳召羅氏出庭作證這方面亦嚴重失職。若出庭作證，他會告知法庭他並沒有告訴過本人他在控罪所指的相關時間期間任職保安員。原審法官從來沒有知悉這項重要證據，因此在沒有機會考慮這證供的情況下作出對本人不利的推論。

19. 若然羅氏所能提供的這項證據能在原審中得以適當的披露，它能有效地構成合理疑點。原審法官在沒有得到關鍵證據下裁定本人有罪固然令本人喪失公平審訊的權利。因此，本人的定罪不安全及不穩妥，應被撤銷。

20. 本人相信本人的現任律師會為本人作出法律觀點上的陳詞，但根據本人現在的理解，在這個情況下，伍大律師在這課題上決定不需要傳召羅氏為證人是一個非常錯誤的決定。伍大律師的嚴重失職亦令本人喪失公平審訊的權利。”

[斜體加劃線之强調為本席後加。]

37. 在原審時代表上訴人的伍健民大律師以其2013年4月17日所作的非宗教式誓章對上訴人誓章有關事實內容逐段作出了以下的回應：

“(1) 就第十段，我沒有回應。

(2) 就第十一段，我沒有回應。

(3) 就第十二段，我的回應是：

當時主控官對其他人的對話內容我沒加留意，但主控官有向我表示案件會甩，我向主控官表示，由於沒有了被告人 (即上訴人) 的口頭及聲明書內的招認，控方的證據內，的確沒有直接證供證明被告人知道他的男友 (羅氏) 有一份保安的新工作，控方證據變得薄弱。

(4) 就第十三段：我的回應是：

(a) 上訴人在她的誓章第13段內所述的內容不正確。

(b) 由於被告人的坐位就在律師和主控官的背後，所以被告人應該聽到律師和主控官的對話，我立即走向被告人說，大致內容是：「你應該聽到主控官同我的對話，他話案件會甩，你都知甩唔甩，唔係由佢決定，由法官決定。但依家控方證供裡面就沒有了你的招認，所以無直接證供話你知道你男友有份新工，這點對你有利。但表面證供成立，即法官可以推論你知情而定罪。呢個階段你要作出選擇，你可以選擇出庭作供，亦可傳召證人，呢個是你的選擇，無人可以幫你決定。」

(c) 被告人考慮了一會後便告訴我她決定不作證，我又問她是否傳召她的男友，她說不傳召。於是我便要求被告人在當值律師的標准確認書上簽署確認她明白她的權利而作出上述選擇。

(d) 由於主控官曾問我關於堂費的問題，我在被告人作出了上述確認不作供及不傳召證人的決定後再問被告人，如法官裁定她無罪，她會否申請堂費，她回應說不會。因此，我要求被告人將之前不作供及不傳召證人的選擇與及案件若判決無罪她不會申請堂費的決定，由被告人一併親自書寫及簽署。”

(2) 李大律師的論點

38. 李大律師的書面陳詞强調，在原審時，代表上訴人的前任律師(i)沒有給予上訴人關於出庭作供自辯的適當法律意見，及(ii)沒有傳召上述羅氏出庭作證。因此，前任律師嚴重失職。這過失令到上訴人不能獲得公平審訊。

39. 關於大律師嚴重失職的法律原則，在 Chong Ching Yuen v. HKSAR ([2004] 7 HKCFAR 126，第144頁C 行至 145頁B行) 一案中，香港終審法院指出，上訴人要證明其代表律師嚴重失職，他必須證明有關的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法。最關鍵的一點是上訴人必須證明其律師的過失令他不能獲得一個公平審訊，以致定罪不安穩或審判不公：

“49. Nevertheless the courts have recognized that in some exceptional instances, an error of sufficient proportion and consequence will enable the court to intervene and avert a miscarriage of justice. … Occasionally, in extreme cases, an appeal may turn on counsel's conduct of the trial as a whole, for example a failure to conduct the case in accordance with any theory of a defence case where a clear line of defence is available. More often however assertions of ‘incompetence’ will relate to the manner in which counsel dealt with a specific issue during trial, involving a matter of judgment or decision, or advice given to the defendant. The expression ‘flagrant incompetence’ rightly underlines an appellant's need to show much more than a mistake, an error of judgment, or a decision to follow one course when in hindsight another would have been preferable. But it should not deflect attention from the most critical point, namely given that there was a significant error of some kind, what will be decisive is the effect of the error on the trial. As Lord Steyn said, in delivering the judgment of the Privy Council in Boodram v. Trinidad and Tobago [2002] 1 Cr App R 103:

… the general principle requires the court to focus on the impact of the faulty conduct. (at p.118)

The bottom line is that to succeed, an appellant must be able to show he or she received less than a fair trial. As the Appeal Committee said in Mak Kam Chuen v. HKSAR(unrep., FAMC No. 35 of 2001, [2002] HKLRD (Yrbk) 276, [2001] HKEC 1521):

… the ultimate question for the court is whether the conduct complained of has resulted in the accused not getting a fair trial so that the conviction is unsafe or there is a miscarriage of justice. (at p.4)”

40. 在本案中，原審裁判官在沒有辯方的證供下就控方的證供作出唯一不可抗拒的推論，而裁定上訴人知悉羅氏任職保安員一事，而於其後亦故意向社署作出虛假陳述，以誘使社署職員向上訴人發放社會保障援助金。在本案中，大部分案情由雙方同意。就上訴人是否有不誠實意圖的元素，若上訴人不出庭作證解釋被定罪的後果是難免的 (without giving evidence  … conviction was inevitable)。

41. 在 R v Ho Ling((1996) 1 HKC 733 第736頁B 至H行)一案中，大部分案情控辯雙方都同意，而爭議的亦是像本案一樣上訴人是否有不誠實意圖。上訴法庭在判決書中道出，在這情況下若上訴人不出庭作證解釋被定罪的後果是難免的。本席註，Ho Ling 一案的事實與本案相差很大，在下文再作處理。

42. 在2012年8月30日審訊當天，原審裁判官行使酌情權將上訴人之口頭招認及聲名剔除、不接納為證據，隨後裁判官休庭。休庭期間，上訴人聽到孫子恒外聘檢控官 (以下簡稱“孫檢控官”) 與警員在各人面前對話並談論到本案會“甩”及向警員作詳盡解釋為何本案會“甩”。該談論大致為案中主要證人及證物不被原審裁判官接納。孫檢控官亦向伍大律師表示案會件“甩”，伍大律師亦表示認同。其後伍大律師向上訴人說，「你都聽到我同主控官的對話，你會不會仍然選擇出庭作供和傳召你的證人。你要知道你上庭可能會面對的情況...現在的情況對你有利案件，主控官也說會“甩”，但你仍然可以選擇。還有案件會“甩”了，你可唔可以不取回堂費﹖」基於以上對話上訴人決定不出庭作供，不傳召證人及不會要求堂費。

43. 而在本案中，伍大律師在審訊當天，正正沒有給予上訴人關於出庭作供自辯的適當法律意見及提醒上訴人就這罪行意圖詐騙的元素，實在需要上訴人作出解釋 (cry out for an explanation)，就算上訴人之口頭招認及聲名已被剔除於證供內，若不出庭作證法庭可就控方的證供作出推論，因此難免會被定罪。根據上訴人的誓章，若上訴人當時知道不出庭作證難免會被定罪的話，她必然會行使權利出庭作證說明自己在簽署相關文件時不知道羅氏的職業是保安員及上訴人並無刻意隱瞞。在這情況下大律師的嚴重失職令申請人沒有得到公平的審訊，以至令定罪不安全及不穩妥。

44. 此外，在原審時，代表上訴人的伍大律師亦沒有傳召羅氏出庭作證亦沒有向上訴人分析情況和給予適當的法律意見，若羅氏出庭作證，法庭會有機會獲告他從沒有告訴過上訴人他在控罪所指的相關時段其實是任職保安員而非導遊助理。

45. 在香港特別行政區訴劉秀瑜 CACC 213/2008一案 (2011年12月2日判決，未經彙編)，上訴庭曾就辯方大律師應有的責任作出以下的評論：

“42. 然而本庭認為上訴人與其前任大律師兩者說法的分歧，對於本上訴並非關鍵的考慮。即使上訴人在開審時已清晰指示不傳召羅家寶作供，但在施永青作供完畢後，她的前任大律師有必要向上訴人分析情況和給予適當的法律意見，並與她重新檢視應否傳召羅家寶作供。有鑑於前任大律師現時不能清楚記起在施永青作供後有沒有與上訴人再分折和商談傳召羅家寶作供一事，本庭認為應給予上訴人這方面的疑點利益。”

46. 就案情及證供的分析及給予上訴人法律意見方面，伍大律師的誓章也表示他告訴上訴人：

(a) 「沒有直接證供證明被告人知道他的男友(羅氏)有一份保安的新工作，控方證據變得薄弱。」

(b) 案件「甩唔甩…… 由法官決定。但依家控方證供裡面就沒有了你招認，所以無直接證供話你知道你男友有份新工，這點對你有利。但表面證供成立，即法官可以推論你知情而定罪。呢個階段你要作出選擇，你可以選擇出庭作供，亦可傳召證人，呢個是你的選擇，無人可以幫你決定。」

47. 李大律師稱，就本案之控罪而言，意圖詐騙是一個重要的元素。在此情況下，上訴人確實有需要出庭作供及傳召證人，告訴原審裁判官她並未有詐騙之意圖及她的同居男友從沒有告訴她新的工作是保安員。

48. 此外，伍大律師在審訊時給予上訴人的法律意見，亦未有着重地告訴上訴人在缺乏辯方證供的情況下，原審裁判官可以作出對上訴人不利的推論，難免會被定罪。

49. 因此，伍大律師並沒有給予上訴人適當的法律意見。

50. 原審裁判官因從來沒有知悉羅氏未曾告訴人他任職保安員，這項重要證據如被接納可能有效地構成合理疑點。因此法庭在欠缺這證供對控罪元素作出全面的考慮；並在這情況下作出對上訴人不利的推論。因此，伍大律師嚴重失職，令上訴人喪失公平審訊的權利。

51. 再者，當裁判官考慮控方証供時，沒有機會把它和上訴人及羅氏的證供一齊考慮；裁判官在沒有得到關鍵證據下裁定上訴人有罪亦令上訴人喪失公平審訊的權利。因此，上訴人的定罪既不安全亦不穩妥，應被撤銷。

(3) 討論

52. 李大律師就這項上訴理由所引述的法律及案例均是正確的。

53. 然而，李大律師力陳伍大律師沒有給予上訴人她自己作供和傳召羅氏作供兩方面的正確法律意見，本席認為是資料不充份的。在上述上訴人誓詞的第13段，「你要知道你上庭可能會面對的情況… 現在的情況對你有利案件」，當中略去伍大律師一部分的意見，很明顯是關於上訴人若作供會面對的情況，也很可能包括若羅氏作供會面對的情況。而伍大律師很可能當時向上訴人提供了兩人若作供會面對的情況的意見，又或在案件開審之前已提供(參閱上訴人誓詞第10段之最後一句)。這部分的意見對上訴人是否作供和是否傳召羅氏替她作供是極為重要的。尤其是羅氏，他面對的是他自己數次簽署了的聲明内載他工作和工資的資料，這些資料與他在永安百貨任職時的資料完全不同。他會否承認提供不實資料給社署而又瞞騙上訴人，他會否在作供後要面對刑責，這些都是上訴人以及羅氏所必會關切的問題，也明顯是他們希望避免的。而且在兩份衝突的資料共存的情況下，上訴人和羅氏，或至少羅氏本人，是否有合理解釋而又毫無尷尬地宣誓作供呢？裁判官會否有可能相信羅氏的任何證供而值得上訴人和羅氏去冒險一試呢？裁判官又會否輕易相信上訴人不知羅氏所提供給社署的資料並非真確無訛呢？從本案的裁斷陳述書的内容及語氣看來，就算上訴人作供矢言她深信羅氏所簽署聲明内他的工作及薪金的資料，裁判官會相信上訴人的證供的機會幾乎是零！因為上訴人的誓詞略去伍大律師告訴她若作供可能面對這方面的任何資料，只强調伍大律師告訴她當時情況對她有利和檢控官認為辯方會被判無罪的意見，本席認為這第四項上訴理由的事實基礎是不足的。

54. 而且，在上訴人誓章的第10段，她說首次與伍大律師會面時，「當時伍大律師也向我詳細解釋出庭作供的情況及權利」。她雖坦言伍大律師的解釋詳細，但卻沒有具體說明他的詳細解釋為何，越顯得這上訴理由的事實基礎薄弱。

55. 李大律師的辯詞說，「若羅氏出庭作證，法庭會有機會獲告他從沒有告訴過上訴人他在控罪所指的相關時段其實是任職保安員而非導遊助理」，但必須考慮的是，縱使裁判官有此機會，他會否有可能相信羅氏這方面的證供。所以在本案原審的情況下，李大律師這辯詞簡直是不切實際的空談而已。

56. 李大律師所援引的Ho Ling一案，其事實與本案相差很遠。在該案原審時能證明被告人被控之罪的證據，原審法官和上訴法庭均異口同聲地形容為overwhelming (見該案報告書的第736頁C行和G行)，即壓倒性的或勢不可擋的。所以該案上訴庭所説的話，即被告人若不出庭作供，難免會被定罪，對本案完全不適用，我們不能囫圇吞棗。

57. 在上文第46段李大律師所引述伍大律師誓詞之内容可見，伍大律師當時向上訴人提供了清晰、中肯及正確的意見，即(i) 證據裡面沒有了上訴人的招認，沒有直接證據證明她的知悉，控方證據變得薄弱，對她有利；(ii) 是否判無罪由法官決定；(iii)但表面證供成立，即法官可以推論她知情而定罪；(iv) 她可以選擇出庭作供，亦可傳召證人，這是她的選擇，無人可以代她決定。本席認為伍大律師已履行了上述第45段所引述的劉秀瑜案上訴庭所指辯方大律師應有的責任。

58. 代表答辯人的羅大律師也認為，根據伍大律師給予上訴人法律意見的整個過程，上訴人已得到適當和充分的法律意見。伍大律師給予上訴人法律意見時並沒有嚴重失職之處，亦沒有令上訴人因此而得不到公平審訊。

59. 另外，從本席上述對首三項上訴理由的意見可見，控方在原審時向法庭提供的所有證據，當裁判官裁定不接納上訴人的招認口供為證之後(見上文第9段) ，實不足以支持裁判官作出上訴人在有關時間有知悉的唯一合理推論，即上訴人有罪的唯一合理推論。所以，就算伍大律師給予上訴人的法律意見是她和羅氏在本案原審時的當時情況下不應在庭上作供，這不只是合理及正確，而更可減低各有關人等時間、心力和勞力的耗費，減少浪費工帑和法庭的時間。而且，這上訴理由四與首三項上訴理由是衝突矛盾的：若首三項上訴理由是有實質，上訴人和羅氏在原審時不作供是正確的決定，若這決定是伍大律師所提供的法律意見所導致，該意見便不可被批評為不合理或錯誤的。

60. 首三項上訴理由是李大律師替上訴人提出的，本席也大體上因贊同其論點而推反裁判官的定罪裁決，由此可見，李大律師提出與首三項上訴理由相互衝突矛盾的上訴理由四是不智的，顯然是未經深思熟慮，而這嚴重失職的指控可能已不當地影響伍大律師的聲譽，最少也給他帶來無謂和不必要的麻煩和尷尬。這種指控對任何專業人士都會有不良影響。本席特地需要在此澄清，還伍大律師一個公道。這項上訴理由也浪費了羅大律師和本席要處理它所花的時間。本席希望李大律師引以為戒！

判刑上訴

61. 因本席對定罪上訴的看法，判刑上訴不需處理。

結論

62. 基於上述原因，本席判上訴得直，推翻原判之定罪，撤銷判刑。